Prisão domiciliar: rol taxativo?

INTRODUÇÃO

As regras a respeito do cumprimento de pena do Direito brasileiro, apesar de objetivamente previstas no Código Penal e na Legislação Especial, podem suscitar determinadas discussões, a exemplo da taxatividade das hipóteses de cabimento da prisão domiciliar elencadas no Art. 117 da Lei n° 7.210 de 1984 (Lei de Execução Penal - LEP). 

O breve enredo que se apresenta tem por objetivo trazer uma reflexão exatamente acerca do dispositivo legal mencionado, aventando-se a possibilidade de sua flexibilização, o que já se realizou, inclusive, em sede de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, tendo por base a incoerência entre o direito positivo e a realidade verificada no cumprimento de pena.[1]

Para assim proceder, mostra-se necessário analisar aspectos teóricos condizentes ao cumprimento das penas privativas de liberdade, especificamente no que se refere às suas espécies, aos regimes penitenciários destinados ao seu cumprimento, e ao modo pelo qual se procede sua fixação e progressão.

Com isso, o estudo poderá concentrar-se na prisão domiciliar, abrangendo sua definição, origem, previsão legal e hipóteses de cabimento para que, assim, proceda-se a reflexão sobre seu caráter absoluto.

Tais explanações permitirão apresentar, ainda que de maneira breve, uma das discussões trazidas na Repercussão Geral do Recurso Extraordinário nº 641.320/RS, que deu origem à redação e aprovação da mais recente Súmula Vinculante pela Suprema Corte Brasileira (Súmula Vinculante nº 56). [2]

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1 CUMPRIMENTO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

1.1 Espécies de Penas Privativas de Liberdade e Regimes Penitenciários de Cumprimento

De início, cabe definir, como a própria nomenclatura permite fazê-lo, que pena privativa de liberdade é a sanção penal que restringe a liberdade do condenado durante um lapso temporal. Este tipo de pena ainda constitui, de acordo com Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 675) “o núcleo central de todos os sistemas punitivos do mundo contemporâneo”.

Em relação aos crimes, são previstas as penas de reclusão e detenção (Art. 33, caput, CP). Já no que se refere às contravenções penais, é prevista a pena de prisão simples (Art. 5º, I, LCP). Portanto, existem três espécies de penas privativas de liberdade.

Para cada uma dessas espécies, a lei prevê os tipos de regime que orientam o seu cumprimento. Eles constituem “o conjunto de normas que regulam a vida dos reclusos, em estabelecimentos penais” (NEUMAN, 19--? apud ZAFFARONI e PIERANGELI, 2011, p. 682).

De acordo com o Art. 33 do Código Penal, são três: fechado, semiaberto e aberto. Todos eles se destinam à condenação pela prática de crimes apenados com reclusão. Porém, quando a sentença condenatória disser respeito a crimes cuja pena seja de detenção ou prisão simples, somente são cabíveis os regimes aberto e semiaberto.

O regime fechado é cumprido em estabelecimentos de segurança máxima ou média, ou seja, nas penitenciárias. Possui disciplina legal no Art. 33, §1º, “a”, c.c. o Art. 34 e §s, ambos do Código Penal, e Art. 87 a 90 da Lei de Execução Penal.

Tal previsão expõe que no início do cumprimento de pena, se as peculiaridades do caso concreto demonstrem necessidade, é possível a realização de exame criminológico do condenado.[3] 

Em geral, as regras desse regime se resumem na submissão do condenado ao trabalho durante o dia (que pode ser externo, para executar serviços e obras públicas), e isolamento no período noturno. 

O regime semiaberto, por sua vez, deve ser executado em colônias de alojamento coletivo. É previsto no Art. 33, §1º, “b”, c.c. o Art. 35 e §s, ambos do Código Penal, e Art. 91 a 92 da Lei de Execução Penal. Neste, da mesma forma que no fechado, permite-se o exame criminológico no início do cumprimento de pena. 

Durante o dia, o condenado deve trabalhar conjuntamente com outros que estejam na mesma situação, em colônia agrícola, industrial ou similar. Além disso, pode participar de cursos profissionalizantes e de instrução.

Por fim, o regime aberto é disciplinado pelo Art. 33, §1º, “c”, c.c. o Art. 36 e §s, ambos do Código Penal, e Art. 93 a 95 da Lei de Execução Penal.

No aludido regime, a pena deve ser cumprida em casa do albergado ou estabelecimento adequado.[4] De acordo com o caput do Art. 36 do Código Penal, nele impera a autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. Como salienta Neuman (19--? apud ZAFFARONI e PIERANGELI, 2011, p. 682-682)

Entre as instituições mais inovadoras, encontra-se a prisão aberta, etapa penitenciária consistente na internação em um estabelecimento desprovido de qualquer segurança física para evitar fugas, a qual é substituída pelo desenvolvimento de motivações psicológicas, que reforçam o sentimento de comunidade do grupo. 

Isso porque somente no período noturno e nos dias de folga é que o condenado deve se recolher à prisão, dedicando-se, durante o dia, ao trabalho, ao estudo ou outra atividade autorizada. 

Observado isso, importa verificar como são fixados os regimes de cumprimento de pena e como é exercido o direito à progressão.

1.2 Fixação e Progressão nos Regimes de Cumprimento de Pena

As regras para a fixação dos regimes de cumprimento de pena decorrem do Art. 33, caput, §s 2º e 3º, c.c. o Art. 59, todos do Código Penal, e Art. 6º da Lei de Contravenções Penais.

A pena de reclusão pode ter início em regime fechado, semiaberto ou aberto. Iniciará, obrigatoriamente, em regime fechado, quando a condenação for superior a oito anos e, independentemente da quantidade de pena fixada, quando o réu for reincidente. Poderá iniciar em regime semiaberto, se a pena for superior a quatro e inferior a oito anos, desde que o réu não seja reincidente e, também, a livre critério do juiz, mesmo no caso de pena inferior ou igual a quatro anos. Ademais, caso não seja reincidente e a pena for inferior ou igual a quatro anos, poderá iniciar em regime aberto. 

Por outro lado, as penas de detenção e prisão simples nunca poderão ter início em regime fechado (na de detenção, porém, durante o cumprimento de pena, poderá haver a regressão para tal regime). Deverão iniciar em regime semiaberto quando a pena for superior a quatro anos (mesmo que não haja reincidência) e no caso de reincidência. Além disso, de acordo com o livre critério judicial, poderão ter início em regime aberto (desde que não haja reincidência).

Tais parâmetros de fixação do regime inicial de cumprimento de pena levam em consideração somente o fato de o réu ser ou não reincidente e a quantidade de pena aplicada. Porém, não são os únicos fatores a serem considerados, pois o juiz também deve observar os critérios estabelecidos no Art. 59 do Código Penal (circunstâncias judiciais).[5] 

Dessa forma, permite-se a condenação de um réu primário, que faria jus, pela quantidade de pena, ao regime aberto, no regime semiaberto, ou seja, mais gravoso, tendo em vista as circunstâncias judiciais não serem benéficas no caso concreto. Contudo, o magistrado não pode justificar tal condenação apenas na gravidade abstrata do crime, devendo pautar-se em motivação idônea devidamente fundamentada.[6] 

No que diz respeito à progressão dos regimes de cumprimento de pena, adotou-se no Brasil o chamado sistema progressivo,[7]  pelo que consta do Art. 33, § 2º, do Código Penal e Art. 112 da Lei de Execução Penal. 

Em geral, a progressão ocorre quando são cumpridos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos previstos na Lei de Execução Penal, isto é, quando o condenado já tiver satisfeito, via de regra, ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior [8] e, além disso, possuir bom comportamento certificado pelo diretor do estabelecimento.

Trata-se de um benefício de extrema importância,[9] pois concede efetividade ao princípio da individualização da pena e, além disso, busca, de maneira gradativa, a reinserção do condenado na sociedade.

É justamente com essa finalidade de reinserir o condenado na sociedade que se veda a progressão por saltos. A respeito disso, prevê claramente o item 120 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal:

Se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto. Esta progressão depende do cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime semiaberto, além da demonstração do mérito, compreendido tal vocábulo como aptidão, capacidade e merecimento, demonstrados no curso da execução.

Referido tema foi objeto de súmula editada pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado declara que “é inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional” (Súmula 491, do STJ).

Assim, se a pena é cumprida em regime fechado e surge o benefício da progressão, deve-se primeiro passar para o regime semiaberto e, no futuro, só então quando surgir novo direito à progressão, é que se permitirá o regime aberto.

Todavia, constata-se demasiada inércia do Poder público no que tange ao investimento em estabelecimentos penais adequados, o que resulta na total ineficácia de importantes previsões da Lei de Execução Penal, especialmente da progressão de regimes. Como consequência, inúmeros direitos e garantias fundamentais daqueles que são submetidos ao sistema carcerário brasileiro tornam-se alvo de constante violação. Dessa maneira, regras como a aludida proibição da progressão por salto não se adaptam à realidade. 

De outro lado, vale mencionar a possibilidade de regressão de regime de cumprimento de pena, que se procede por meio da transferência do condenado do regime no qual cumpre pena para algum mais rigoroso. 

Impera salientar que somente pode ocorrer quando houver incidência de alguma das hipóteses previstas no Art. 118, I e II, e § 1º, da Lei de Execução Penal, ou seja, caso o condenado pratique fato definido como crime doloso ou falta grave, ou sofra “condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime”.

A regressão permite que o condenado seja inserido em qualquer regime mais grave, e não necessariamente no de grau imediatamente superior – em termos de “malefícios" –, pois o caput do aludido Art. 118 da Lei de Execução Penal assim prevê.

Esclarecida a essência do cumprimento de pena no ordenamento jurídico brasileiro, parte-se para a abordagem da prisão domiciliar.

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2 PRISÃO DOMICILIAR

2.1 Definição e Surgimento

Apesar de a prisão domiciliar ter estreita relação com o regime aberto de cumprimento de pena, com ele não se confunde. 

Nas palavras de Marcão (2009, p. 141), prisão domiciliar é “modalidade de prisão aberta” e, de acordo com a redação do Art. 317 do Código de Processo Penal, se dá com o recolhimento do condenado em sua residência, somente podendo dela sair mediante autorização judicial.

De modo algum se confunde com o regime aberto de cumprimento de pena. Na realidade, é uma espécie de prisão que se enquadra no regime aberto, porém deve se restringir, de acordo com o Art. 117 da Lei de Execução Penal, à ocorrência das hipóteses nele estabelecidas. 

Conforme ensina Marcão (2009, p. 141)

O regime aberto ou prisão-albergue como regra não admite a execução da pena em residência particular. Pena em regime aberto, já o dissemos, deve ser cumprida em casa de albergado ou estabelecimento adequado, conforme deflui do art. 33, § 1º, c, do Código Penal. Somente nas situações excepcionais enumeradas taxativamente no art. 117 da Lei de Execução Penal, plenamente justificadas em razão das condições pessoais dos condenados, é que se admite o cumprimento em residência particular. 

O regime aberto de cumprimento de pena, além de ser um dos sistemas que orientam a execução da pena (e isso já deixa bem claro sua diferença com os tipos de prisão), estabelece dois locais em que é possível cumpri-la (casa do albergado e “estabelecimento adequado”), e não somente o domicílio do condenado. Este, de acordo com a lei, só é permitido em algumas situações, sendo a casa do albergado a regra geral.

A confusão talvez resulte da denominação que alguns [10] preferem dar a este tipo de prisão – “prisão albergue domiciliar” –, o que, de fato, acaba resultando na “generalização” de ideias, principalmente para aqueles que ainda não tiveram tanto contato com o assunto.

Vale ressaltar, como recorda Moraes e Smanio (2006, p. 192), que

Restrições, obrigações e horários deverão ser observados pelo condenado, sob pena de revogação do regime. Está ele também obrigado ao trabalho, a menos que suas condições de saúde ou encargos domésticos não o permitam, caso em que poderá ser dispensado da obrigação pelo juiz da execução.

Ou seja, este tipo de prisão, apesar de ser executada na residência do condenado, não equivale a um estado de liberdade, de modo que também deve haver submissão a determinadas regras impostas pelo juízo de execução.

Historicamente, destaca Mirabete (2007, p. 467) que “a prisão domiciliar foi introduzida no Brasil pela Lei nº 5.256, de 6 de abril de 1967, para recolher o preso provisório à própria residência nas localidades onde não houvesse estabelecimento adequado ao recolhimento dos que têm direito à prisão especial”. Em princípio, portanto, foi inserida no ordenamento como forma de solucionar a falta de estabelecimento penal adequado para aqueles que faziam jus à prisão especial.

 Com o passar do tempo, mais uma situação exigiu a prisão domiciliar. Trata-se da inserção do regime aberto de cumprimento de pena em nossa legislação, dada pela Lei nº 6.416 de 24 de maio de 1977, e a inicial falta de estrutura prática para o seu implemento. Pelo fato de ainda não existirem casas do albergado suficientemente instituídas, os juízes encontraram-se divididos entre conceder o regime aberto àqueles que teriam direito (alojando-os em celas superlotadas); simplesmente não conferir o benefício; ou permitir a prisão domiciliar, com o recolhimento na residência do beneficiado. A negligência do Poder público estendeu essa situação ao longo do tempo e, em razão disso, juízes e tribunais passaram a conferir a chamada “prisão albergue domiciliar. ” (MIRABETE, 2007, p. 467)

Ocorre que, até então, nenhum limite havia para a referida concessão, razão pela qual a prisão albergue se viu, ainda de acordo do Mirabete (2007, p. 467),

[...] transformada em verdadeiro simulacro da execução da pena pela inexistência de qualquer controle ou fiscalização na obediência das condições impostas. A prisão albergue domiciliar passou assim a ser forma velada de impunidade, de que os juízes lançavam mão em último recurso, na impossibilidade de o benefício ser desfrutado em local adequado – grifou-se.

Percebe-se que tal medida, apesar de manejada sem muitos parâmetros pelos juízes, somente era concedida em último caso e, justamente, como inevitável consequência pela posição estagnada do Poder público em não providenciar os estabelecimentos adequados para que o benefício pudesse ser gozado por aqueles que faziam jus.

Apesar disso, todo um sentimento de impunidade em relação à prisão domiciliar (principalmente por parte da população) foi emergindo, motivo pelo qual, com o advento da Lei de Execução Penal, foram estabelecidos certos limites à sua concessão. 

No decorrer do item que se segue, serão apontados os referidos limites.

2.2 Previsão Legal e Hipóteses de Cabimento 

A prisão domiciliar é prevista em três diplomas legais pátrios: Código de Processo Penal, Código Penal e Lei de Execução Penal.

Em relação ao Código de Processo Penal, conforme já foi mencionado, é trazido um conceito de prisão domiciliar (Art. 317). Todavia, não se limita a isso, apresentando também algumas situações que permitem ao juiz substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar (Art. 318). São elas:

I - agente maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; 

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Tal previsão é fruto das alterações trazidas pelas Leis nº 12.403 de 2011 e nº 13.257 de 2016, valendo lembrar que para haver aludida substituição, o indiciado (ou acusado) deve provar idoneamente que se encontra em alguma dessas circunstâncias (Art. 318, § único).

As particularidades da previsão de cada uma dessas hipóteses em muito se identificam com as das situações que permitem a prisão domiciliar na fase condenatória (incisos do Art. 117, LEP), apenas agregando duas outras situações (incisos V e VI). Por este motivo, seu teor será analisado adiante.

No que se refere ao Código Penal, a indicação desse tipo de prisão se dá em razão da redação do Art. 33, §1º, “c”, que possui o seguinte texto: “Considera-se [...], c) regime aberto a execução da pena em casa do albergado ou estabelecimento adequado”.

Apesar de o referido dispositivo legal não fazer menção à nomenclatura “prisão domiciliar”, pode-se dizer que, implicitamente, ele comporta sua ideia na expressão “estabelecimento adequado”. Isso porque, além de o domicílio poder ser considerado um estabelecimento adequado propriamente dito (de um modo geral e cada um à sua maneira), a prisão domiciliar é cumprida em regime aberto e, como o texto legal trata desse tipo de regime, ela se insere na aludida expressão.

A Lei de Execução Penal, por sua vez, dispõe claramente em seu Art. 117 que a prisão domiciliar é uma forma de cumprimento de pena no regime aberto, enumerando as hipóteses em que é cabível. 

Primeiro, o legislador apontou como beneficiário o condenado maior de 70 (setenta) anos (inc. I). 

De acordo com Moraes e Smanio (2006, p. 191), “ao prever a possibilidade de prisão-albergue domiciliar ao condenado maior de 70 anos, a lei presume menor periculosidade e as maiores dificuldades desse sentenciado em suportar o rigor da pena”. De fato, são razões de ordem biológica que, via de regra, acometem aqueles de idade avançada, que fizeram com que o legislador incluísse o maior de setenta anos de idade no referido rol.[11]

Em segundo lugar, no inciso II, é elencado o “condenado acometido de doença grave”. Mais uma vez Moraes e Smanio (2006, p. 191) explicam que

A lei presume que a existência de longo tratamento ou, ainda, o fato de o rigor do cumprimento da pena agravar a situação do sentenciado, colocando sua vida em risco, possibilitam o cumprimento da pena em sua própria residência.

Nesta hipótese, o legislador permitiu a concessão da prisão domiciliar tendo em vista a possibilidade de piora do estado de saúde do paciente caso permaneça em estabelecimento penal, uma vez que o tratamento de alguém naquelas condições exige toda uma estrutura específica, zelo e cuidados (médicos e familiares) que, infelizmente, um estabelecimento penal não disponibiliza.

A terceira e quarta situações que permitem a concessão do benefício ocorrem quando a condenada possui filho menor ou portador de deficiência física ou mental (inc. III), ou encontra-se em situação de gestação (inc. IV).

Tais hipóteses, assim como as primeiras, imprimem grande clareza quanto ao motivo pelo qual é concedido o benefício domiciliar, eis que, nessa realidade, os cuidados para com aqueles que dependem (ou dependerão) daquele que têm sua liberdade limitada é que são resguardados. 

A Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016, que dispôs, dentre outros assuntos, sobre políticas públicas para a primeira infância, acrescentou os incisos V e VI ao Art. 318 do Código de Processo Penal e, com isso, verificou-se o surgimento de outras duas hipóteses em que é possível a concessão da prisão domiciliar. Tal se deu em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano na primeira infância, que devem contar com a presença fundamental dos pais. 

Com isso, indicados os casos legais nos quais a prisão domiciliar é permitida, deve-se novamente salientar que, de acordo com a legislação vigente, são hipóteses excepcionais e que somente têm cabimento para os que fazem jus ao cumprimento de pena em regime aberto, seja de forma inicial ou por meio da progressão de regimes. 

Entretanto, apesar dessa previsão, a realidade é assaz conflitante, muitas vezes carecedora de entendimentos pacíficos, conforme se expõe, na sequência.

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3 A taxatividade do Artigo 117 da Lei n° 7.210 de 1984

A par do conteúdo do Art. 117 da Lei de Execução Penal, importa agora observar, dada a natural diversidade dos casos concretos que emergem diariamente, que referida previsão legal tornou-se motivo de inúmeras discussões, centradas na possibilidade ou não de sua flexibilização.

Em algumas, questiona-se apenas o rol previsto no mencionado artigo, isto é, se o condenado que está em situação diversa daquelas lá elencadas (maior de setenta anos, portador de doença grave, condenada gestante ou com filho menor, doente mental ou físico) possui ou não o direito de cumprir sua pena em prisão domiciliar. 

De outro lado, discute-se a possibilidade de se flexibilizar somente o regime de cumprimento de pena previsto no Art. 117 da Lei de Execução Penal, ou seja, se o condenado inserido em regime semiaberto ou fechado também faz jus ao benefício. 

Ademais, existem discussões que avaliam tal possibilidade de flexibilização conjuntamente, tanto em relação ao rol quanto ao regime de cumprimento de pena previstos no referido artigo.

 Já foi decidido, por exemplo, que condenado portador do vírus HIV e condenado necessitado de tratamento especial de saúde que cumpriam pena em regime fechado, podem cumpri-la em seu domicílio.[12] Os fundamentos que justificaram a medida foram, respectivamente, o perigo de disseminação da moléstia contagiosa e a impossibilidade de tratamento médico adequado no local de cumprimento de pena.

Com relação a condenado idoso por crime hediondo, também já se permitiu a aplicação da prisão domiciliar, considerando-se, para tanto, a necessidade de cuidados especiais do apenado, algo inexequível no estabelecimento penitenciário e hospitalar próprio.[13]

  A inexistência de casa do albergado ou estabelecimento similar para aqueles que devem cumprir a pena em regime aberto é um dos fatores que mais refletem na ampliação das hipóteses que permitem a prisão domiciliar.[14]

Esta específica realidade (falta de estabelecimento adequado ao cumprimento de pena) caracteriza o principal motivo das controvérsias, sobretudo quando se pensa na flexibilização do regime de pena previsto no artigo 117 da Lei de Execução Penal. Discute-se, então, não só a aplicação da prisão domiciliar diante da inexistência de casa do albergado ou estabelecimento similar (destinos do regime aberto), mas, da mesma forma, quando não há vagas ou condições adequadas para o cumprimento de pena nos estabelecimentos destinados aos regimes fechado e semiaberto.  

De fato, a falta de estabelecimentos penais suficientes e apropriados no Brasil é um quadro presenciado há décadas. O constante descaso do Poder público impede que sejam tomadas providências efetivas e capazes de aperfeiçoar o sistema prisional, o que resulta na perpetuação do drástico panorama totalmente dissonante dos preceitos legais, em todos os níveis e regimes de cumprimento de pena. 

Foi diante deste cenário que surgiu o caso concreto desencadeante do reconhecimento da repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 641.320/RS, cujo debate concentrou-se na avaliação da constitucionalidade de se conceder ao condenado a possibilidade de cumprir pena em regime mais brando, diante da inexistência de estabelecimento penal adequado ao que fora fixado na sentença.

Nesse caso, a polêmica surgiu em razão de inexistir estabelecimento penal adequado à execução da pena, aliado ao fato do condenado ter de cumprir a reprimenda em regime semiaberto e, além disso, não estar inserido em qualquer das hipóteses do Art. 117 da LEP. 

Referido caso abrange, indiretamente, todas as discussões acerca da ampliação do rol do Art. 117 da LEP que aqui se apontou, pois, na verdade, é a possibilidade (e constitucionalidade) da pena ser cumprida em regime menos gravoso do que foi fixado na sentença condenatória pelo fato de ser impossível cumpri-la nos moldes por esta estabelecidos que foi debatida.

Como os outros estabelecimentos destinados ao cumprimento de pena em regime mais brando (colônia agrícola/ casa do albergado), quase nunca existem (ou se existem, não possuem vagas suficientes), a pretensão discutida fatalmente passa a ser para que se cumpra a pena em prisão domiciliar, eis que o domicílio resta como o único local propício em respeito aos direitos do apenado.

Diante do exposto, importa considerar que as contendas que nascem com a finalidade de se aplicar a prisão domiciliar fora da previsão legal, nada mais visam do que impedir a infinidade de contradição existente entre a teoria do ordenamento jurídico e a prática da drástica realidade carcerária brasileira, cujas implicações se concentram na violação da dignidade da pessoa humana.

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4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pretendeu-se apontar para análise, tendo por base o texto legal destinado à prisão domiciliar e à falta de estabelecimentos penais apropriados para o cumprimento de pena, a dissonância que muitas vezes existe entre o ordenamento jurídico positivo e a realidade, o que fatalmente implica no questionamento acerca da observância da estrita legalidade.

Em determinados casos, a discrepância é tão acentuada que necessita da atuação jurisdicional para sua concreta adequação. Um exemplo marcante dessa incoerência, apontado neste ensaio, foi o discutido na Repercussão Geral do Recurso Extraordinário nº 641.320/RS, que resultou na edição da Súmula Vinculante 56, inclusive.

Assim, verifica-se que, muitas vezes, a flexibilização de um rol legal inicialmente numerus clausus pode ocorrer, quando se tem por finalidade, sobretudo, a proteção e o respeito da pessoa humana e sua dignidade.

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REFERÊNCIAS

LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. Volume II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

MARCÃO, Renato Flávio. CURSO DE EXECUÇÃO PENAL. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

______. LEI DE EXECUÇÃO PENAL Anotada e Interpretada. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

MIRABETE, Julio Fabbrini. EXECUÇÃO PENAL Comentários à Lei 7.210, de 11-7-1984. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2007;

MORAES, Alexandre de.; SMANIO, Gianpaolo Poggio Smanio. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL. Série Fundamentos Jurídicos. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

STJ - Más condições de presídio não justificam prisão domiciliar. 2010. Disponível em:<http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI101104,21048STJ+Mas+condicoes+de+presidio+nao+justificam+prisao+domiciliar>. Acesso em: 24 abr. 2016.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.1

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Notas:

[1] STF, RE nº 641.320RG-RS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 11 maio 2016, DJ em 16 maio 2016.

[2] “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário (RE) 641320” (STF, Portal do. Notícias do STF, Plenário aprova súmula vinculante sobre regime prisional, 2016. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=319993>. Acesso em: 30 nov. 2016.

[3] De acordo com a Súmula 439 do STJ, a decisão que determina a realização do exame deve ser motivada.

[4] Daí o porquê de alguns denominarem o tipo de prisão que dele decorre de “prisão albergue”, a exemplo de Moraes e Smanio (2006, p. 178). Para esses autores, “a denominação de Casa do albergado (ou seja, prisão albergue), para designar o estabelecimento destinado ao condenado em regime aberto é uma expressão feliz porque se refere a uma simples prisão noturna, sem obstáculos materiais ou físicos contra a fuga”.

[5] É o que prevê o mencionado Art. 33, § 3º, CP.

[6] A exigência de motivação idônea é consolidada nas Súmulas 440 do STJ, e 718 e 719 do STF.

[7] Existe também o sistema da Filadélfia (celular), cuja origem remonta ao século XVIII, no qual o condenado permanece todo o tempo isolado em sua cela, e o sistema de Auburn (século XIX), cujo isolamento só se dá no período noturno, pois durante o dia há submissão ao trabalho em conjunto de outros sentenciados (MORAES e SMANIO, 2006, p. 171; ZAFFARONI e PIERANGELI, 2011, p. 682).  De acordo com Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 682), “o sistema irlandês ou progressivo foi introduzido pelo Capitão MACHONOCHIE, na ilha de Norfolk (próxima da Austrália) e, depois, por WALTER CROFTON, na Irlanda. Consistia na aplicação do sistema celular durante uma primeira etapa, do sistema auburniano numa segunda etapa, de trabalho ao ar livre numa terceira etapa, e, por fim, uma quarta etapa de liberdade condicional. A passagem de uma etapa à outra dependia do comportamento do apenado, que ia sendo premiado com um sistema de tíquetes”. Conferir, também, Lyra (1958, p. 93-96).

[8] De acordo com o Art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90 (Crimes Hediondos), a progressão do regime dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena quando o condenado for primário, e após 3/5 (três quintos) caso reincidente. Referida previsão, no entanto, somente foi possível após o reconhecimento pelo STF da inconstitucionalidade do dispositivo que vedava a progressão de regime nos crimes hediondos (HC 82.959/SP rel. Min. Marco Aurélio, DJ em 01 set. 2006).

[9] “Um direito público subjetivo do sentenciado”, de acordo com Marcão (2009, p. 120).

[10] A exemplo de Marcão (2009, p. 141) e Moraes e Smanio (2006, p. 191).

[11] O CPP, conforme se viu, só contempla o agente maior de 80 (oitenta anos).

[12] TJ-ES, HC nº 9.218, 1ª Camâra Criminal, rel. Des. Antônio José Miguel Feu Rosa, j. em 03 jun. 1987; STJ, HC nº 17.429-PR, 5. T., rel. Min. Gilson Dipp, j. em 15 ago. 2002, DJ em 16 set. 2002; STJ, AGRHC nº 3.408-RJ, 6. T., DJ em 8 abr. 1996.

[13] STF, HC nº 83.358-6-SP, 1. T., rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. em 4 maio 2004, DJ em 4 jun. 2004; STJ, HC nº 5.466-SP, 5. T., rel. Min. Edson Vidigal, j. em 24 mar. 1997, DJ em 15 set. 1997; STJ, HC nº 4.476-RJ, 6. T., rel. Min. Adhemar Maciel; STJ, HC nº 5.402-SP, 5. T., DJ em 1º set. 1997.

[14] STJ, 5. T., REsp nº 1.249-SP, rel. Min. Costa Lima, Ementário STJ 01/168; STJ, 5. T., REsp nº400-SP, rel. Min. Assis Toledo, Ementário STJ 01/493; STJ, 6. T., REsp nº 434-SP, rel. Min. Costa Leite, Ementário STJ 01/494; STF, HC nº 95.334, 1. T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 03 mar. 2009, DJ em 20 ago. 2009; STJ, AGRHC nº 202.743-RS, 6. T., rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. em 19 maio 2011, DJ em 08 jun. 2011; STJ, REsp nº 1187343-RS, 5 T., rel. Min. Gilson Dipp, j. em 17 mar. 2011, DJ em 04 abr. 2011.

[15]