O valor probatório da palavra da vítima nos crimes contra a dignidade sexual

Resumo: A atividade probatória é função fundamental a fim de que se alcance uma efetiva prestação jurisdicional, sendo imprescindível que o operador do direito se utilize de meios válidos, necessários e adequados para que se concretize a tutela pleiteada. Desse modo, imperioso pormenorizar tais meios, hábeis a formar a convicção do julgador, observando-se as particularidades inerentes a cada tipo penal, cujas especificidades podem ensejar especial valia a determinado meio probatório.

Nesse viés, grande destaque é atribuído à palavra da vítima no processo penal, mormente quando presta declarações em sede de crimes contra a dignidade sexual. Portanto, a presente pesquisa dedica-se a analisar a necessidade de se valorar a declaração do ofendido, de acordo com o crime contra ele praticado, demonstrando através de breve escorço histórico, principiológico e com base em fundamentos jurídicos, o valor diferenciado que deve ser conferido à palavra da vítima de crimes sexuais, objetivando-se uma satisfatória aplicação do Direito Penal, apoiado indispensavelmente em pilares da Psicologia, sem que haja implicação de prejuízo aos interesses do acusado.

Palavras-chave: Prova penal. Declaração do ofendido. Crimes Sexuais. Valor probatório. Palavra da vítima.

Sumário: Introdução. 1. Das Provas em Crimes Sexuais. 2. Da Confiabilidade da Palavra da Vítima. 3 Possibilidade de Falsa Declaração: A Síndrome da Mulher de Potífar. 4. Da Declaração de Menores de 18 Anos. 5. Do Depoimento Sem Dano. 5.1 Da Confiabilidade das Declarações de Crianças. Conclusão.

Área: Direito Processual Penal.

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Introdução

 A atividade probatória é função fundamental a fim de que se alcance uma efetiva prestação jurisdicional, sendo imprescindível que o operador do direito se utilize de meios válidos, necessários e adequados para que se concretize a tutela pleiteada. Desse modo, imperioso pormenorizar tais meios, hábeis a formar a convicção do julgador, observando-se as particularidades inerentes a cada tipo penal, cujas especificidades podem ensejar especial valia a determinado meio probatório.

Nesse viés, grande destaque é atribuído à palavra da vítima no processo penal, mormente quando presta declarações em sede de crimes contra a dignidade sexual.

Portanto, faz-se indispensável a análise da necessidade de se valorar a declaração do ofendido de modo diferenciado, de acordo com o crime contra ele praticado, demonstrando com base em fundamentos jurídicos, o valor diferenciado que deve ser conferido à palavra da vítima de crimes sexuais, objetivando-se uma satisfatória aplicação do Direito Penal, apoiado indispensavelmente em pilares da Psicologia, sem que haja implicação de prejuízo aos interesses do acusado.

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1. Das Provas em Crimes Sexuais

Evidentemente, para que o sujeito ativo que praticou crimes contra a dignidade sexual seja condenado, é indispensável a comprovação da autoria e materialidade do delito, para que assim o magistrado possa avaliar as provas e julgar a ação procedente ou improcedente, aplicando-se o direito ao caso concreto (GRECO FILHO, 2013, p. 228).

Nesse sentido, foca-se o presente artigo, a princípio, na produção de provas especificamente nos crimes de estupro, previsto no artigo 213[1], do Código Penal e estupro de vulnerável, disposto no artigo 217-A[2], do mesmo diploma legal.

Desse modo, observa-se que os crimes sexuais em comento podem ser comprovados por documentos, que são definidos por Greco Filho (2013, p. 253) como “todo objeto ou coisa do qual, em virtude de linguagem simbólica, se pode extrair a existência de um fato” como, por exemplo, fotos, vídeos e laudos psicológicos. Contudo, importante frisar que tais documentos raramente existem em delitos de natureza sexual.

Nesse ínterim, a existência da prova testemunhal (tópico 1.3 do presente trabalho) também não é comum nos delitos em questão, por ocorrerem em sua maioria na clandestinidade, em sigilo (NUCCI, 2014, p. 38), longe dos olhos de outros senão dos próprios protagonistas, às escuras, sendo poucas as situações em que há abundância de provas para a condenação do acusado, mas não inexistentes, como se pode constatar pela seguinte jurisprudência (NUCCI, 2014, p. 142): “TJRJ: “Nos crimes sexuais, a palavra da vítima, ainda que de pouca idade, tem especial relevância probatória, ainda mais quando harmônica com o conjunto fático-probatório. A violência sexual contra criança, que geralmente é praticado por pessoas próximas a ela, tende a ocultar-se atrás de um segredo familiar, no qual a vítima não revela seu sofrimento por medo ou pela vontade de manter o equilíbrio familiar. As consequências desse delito são nefastas para a criança, que ainda se apresenta como indivíduo em formação, gerando sequelas por toda a vida. Apesar da validade desse testemunho infantil, a avaliação deve ser feita com maior cautela, sendo arriscada a condenação escorada exclusivamente neste tipo de prova, o que não ocorreu no caso concreto, pois a condenação foi escorada nos elementos probatórios contidos nos autos, em especial pela prova testemunhal, segura e inequívoca de E. e S., irmão e cunhada do acusado, que presenciaram a relação sexual através da fechadura da porta, bem como pelo depoimento da avó que também presenciou o fato, sem contar com a confissão do acusado e do laudo pericial que atestou rupturas antigas e cicatrizes no hímen” (Ap. 0009186-56.2012.8.19.0023/RJ, 1º C.C., rel. Marcus Basilio, 24.04.2013) (NUCCI, 2014, p. 142).

Ademais, os crimes contra a dignidade sexual podem ser comprovados também por meio de exame de corpo de delito e, finalmente pela declaração da vítima, lastreada ou não por laudo psicológico.

Por exame de corpo de delito, entende Avena (2009, p. 267) que: “Compreende-se a perícia destinada à comprovação da materialidade da infração que deixa vestígio [...] Tal conceituação decorre da exegese do art. 158 do Código de Processo Penal, dispondo que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Sendo assim, a não observância de citado dispositivo legal pode acarretar nulidade processual.

Em sentido oposto, porém, há que se ressaltar o artigo 167, do mesmo diploma legal, que traz uma ressalva quanto à indispensabilidade do exame pericial, não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Assim, verifica-se que nos crimes sexuais, em que há a conjunção carnal, consagrada na doutrina e na jurisprudência como a cópula pênis-vagina, ou outro ato libidinoso, definido como aquele capaz de gerar prazer sexual, ou seja, todos os demais contatos físicos que não a cópula vaginal, passíveis de gerar satisfação da lascívia, como sexo anal, oral e toques em partes pudentas da vítima, dentre outros (NUCCI, 2014, p. 38), existe a possibilidade de se comprovar a materialidade por meio de exame pericial, quais sejam: Exame de Conjunção Carnal, Exame de Ato Libidinoso e Exame de Pesquisa de Espermatozoides, além do Exame de Lesão Corporal, utilizado geralmente para caracterização do emprego de violência, para alcançar o constrangimento inerente ao crime de estupro.

Ocorre que, não raro, a materialidade do delito sexual não consegue ser devidamente demonstrada, mesmo com a realização de citados exames, tendo em vista que grande parte destes crimes não deixam vestígios, seja pelo decurso do tempo, por peculiaridades pessoais e físicas da vítima ou pela própria característica do abuso realizado.

A título de exemplificação, o ato de tocar as partes íntimas da vítima, considerado libidinoso, não deixa vestígios constatáveis pericialmente, assim como a prática de conjunção carnal com vítima não virgem ou com hímen complacente, aquele que, pela elasticidade de sua membrana e amplitude de seu óstio, permite a conjunção carnal sem se romper (BENFICA; VAZ, 2008, p. 79), caso decorrido certo período de tempo, não seria passível de constatação por perícia. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial (NUCCI, 2014, p. 73): “STJ: “A ausência de laudo pericial conclusivo não afasta a caracterização de estupro, porquanto a palavra da vítima tem validade probante, em particular nessa forma clandestina de delito, por meio do qual não se verificam, com facilidade, testemunhas ou vestígios” (AgRg no AREsp 160961/PI, 6ª T., rel. Sebastião Reis Júnior, 26.086.2012, v.u.).

E, ainda, conforme leciona Furniss (1993, p. 29), no que tange à insuficiência dos exames periciais para provar a materialidade de abusos sexuais, na maioria dos casos: “A prova Forense e a evidência médica estão disponíveis apenas em uma minoria dos casos [...] Os profissionais terão de conviver com o fato de que também no futuro a maioria dos casos não terá evidência médica conclusiva de abuso sexual. Por exemplo, um grave abuso oral prolongado pode não ser medicamente detectável. Mas até mesmo uma clara evidência médica de abuso sexual muitas vezes ainda não constitui prova forense no que se refere à pessoa que cometeu o abuso”.

Assim, mormente em se tratando de crime executado às ocultas, como já exposto, torna-se difícil a prova da materialidade e da autoria, não sendo poucas as vezes em que há apenas a palavra da vítima contra a palavra do réu, de modo que, ao operador do direito resta atribuir valoração diferenciada às declarações da vítima em delitos sexuais, havendo que se delimitar o grau de confiança a ser extraído da palavra da vítima em confronto com a declaração do acusado, no caso concreto, conforme se explanará mais especificamente em seguida (NUCCI, 2014, p. 44).

Concomitantemente, como já exposto, tais delitos geralmente são praticados em lugares ocultos, qui clam comittit solent – que se cometem longe dos olhares de testemunhas – ao contrário do que ocorre na maioria dos crimes. Assim, a palavra da vítima assume relevo extraordinário no intento probatório e, se não fosse valorada de modo diferenciado, o sujeito ativo de crimes sexuais acabaria sendo beneficiado pela própria natureza clandestina do delito perpetrado (TOURINHO FILHO, 2013, p. 336): “Nos crimes contra a liberdade sexual, e.g., a palavra da ofendida constitui o vértice de todas as provas. Na verdade, se assim não fosse, dificilmente alguém seria condenado como corruptor, estuprador etc., uma vez que a natureza mesma dessas infrações está a indicar não poderem ser praticadas à vista de outrem”.

Merece destaque ainda, o fato de que mesmo que a materialidade do delito seja devidamente comprovada por meio de exame médico legal, para a prova de sua autoria, quase que necessariamente, recorre-se à palavra do ofendido, conforme expõe Bittencourt (1971, p. 105): “Nesses delitos, como em geral nas infrações contra os costumes, dificilmente se há de conceber outro elemento direto, além da palavra da vítima para a prova da autoria. O elemento material do crime pode e deve ser provado por outro meio (corpo de delito direto ou indireto), mas a afirmação relacionada à pessoa que o praticou merece especial consideração. [...] Nesta matéria, talvez mais do que em nenhuma outra, a palavra da vítima será levada em boa consideração. Não apenas à míngua de elementos mais seguros, mas – segundo a sábia ponderação de Carrara – desde que haja segurança de informação, ao abrigo de qualquer dúvida, sobre o elemento material do delito, a prova da autoria pode ser buscada na palavra da vítima”.

Imprescindível se faz a menção a casos em que, não raro, a autoria de crimes sexuais é imputada a pessoas inocentes, como forma de vingança pessoal, de obter vantagens e até mesmo em decorrência de desordens psíquicas, conforme destaca também Bittencourt (1971, p. 106): “Casos há – e não são demasiadamente raros – em que o objetivo de obter vantagens leva a vítima a acusar inocentes, contra o que o julgador se acautelará. Fora dessa hipótese, a palavra da ofendida é excelente elemento de convicção”.

Nesse sentido, procurando evitar a ocorrência de possíveis erros judiciais e de amenizar consequências de outros já cometidos, surgem movimentos no mundo todo com a finalidade de auxiliar condenados convictos a provarem sua inocência, como é o caso do “Innocence Project”, fundado nos Estados Unidos, em 1992, por pessoas que se autointitulam como um grupo diverso de pessoas com uma profunda paixão por justiça e por reformar o sistema legal: “O Projeto Inocência, fundado em 1992 por Barry Scheck e Peter Neufeld, é uma organização nacional pautada em políticas públicas, dedicada a exonerar pessoas injustamente condenadas por meio de testes de DNA e a reformar o sistema de justiça criminal para evitar futuras injustiças.

A missão do Projeto Inocência é libertar um número impressionante de pessoas inocentes que continuam encarceradas, e trazer a reforma do sistema responsável por suas prisões injustas.

O Projeto Inocência representa clientes que procuram o teste de DNA após a condenação, para provar a sua inocência. Nós também atuamos sobre uma série de casos em instância recursal, em que o réu é representado por um advogado principal e nós fornecemos informações e antecedentes sobre litígios envolvendo testes de DNA.

Até o momento, 342 pessoas nos Estados Unidos foram exoneradas pelo teste de DNA, incluindo 20 que cumpriam pena no corredor da morte.

A equipe de advogados do Projeto Inocência e os estudantes da Cardozo School of Law (Escola de Direito Cardozo) fornecem representação direta ou assistência crítica na maioria dos casos. Nossa extensa pesquisa de admissão e avaliação da equipe conduzem pesquisas extensas em cada caso, para determinar se o teste de DNA poderia ser realizado para comprovação de inocência.

O uso inovador da tecnologia do DNA, pelo Projeto Inocência, para libertar pessoas inocentes providenciou provas irrefutáveis ​​de que condenações injustas não são isoladas ou eventos raros, mas surgem de defeitos sistêmicos.

Uma organização independente sem fins lucrativos, intimamente associada à Cardozo School of Law (Escola de Direito Cardozo) e com a Universidade de Yeshiva, a missão do Projeto Inocência é nada menos do que libertar números surpreendentes de pessoas inocentes que continuam encarceradas e trazer reforma substantiva para o sistema responsável por suas prisões injustas” (INNOCENCE PROJECT, 2016).

Todavia, apesar da possibilidade iminente de ocorrência de erros judiciais, por mais inadmissíveis que sejam, estes constituem parcela mínima se comparados aos acertos, de modo que, inegável é a necessidade de se atribuir expressivo valor à palavra da vítima, especialmente neste tipo de delito em que o material probatório não se mostra comumente robusto, sendo pacificada a jurisprudência e a doutrina neste sentido, como bem pontua Avena (2009, p. 299): “Embora a palavra do ofendido deva ser considerada com reservas, exigindo-se que seja sempre confrontada com os demais elementos de prova existentes nos autos, não se pode deixar de reconhecer que em alguns casos, possui alto valor, como nas hipóteses de crimes contra os costumes (atualmente contra a dignidade sexual), os quais, cometidos na clandestinidade não apresentam testemunhas. Neste sentido, é pacificada a jurisprudência”.

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2. Da Confiabilidade da Palavra da Vítima

Incontestável que, para que a palavra da vítima possa assumir especial relevo no cenário processual, deve estar coesa com os demais elementos de prova carreados aos autos e, em se tratando das declarações como meio de prova isolado, devem estar carregadas de verossimilhança e linearidade, analisando-se a credibilidade da pessoa que as presta.

Por oportuno destaca-se que dificilmente vítimas de delitos contra a dignidade sexual os inventam, tendo em vista que referidos crimes carregam um forte e negativo estigma social, pautado em concepções retrógradas, além dos ofendidos passarem por imensurável constrangimento, invariavelmente, que é motivo inclusive da não revelação de tais condutas criminosas por parte dos sujeitos passivos, sendo que apenas uma parcela deles chegam a levá-los ao conhecimento da Justiça. Sob esta ótica, as lições de Bittencourt (1971, p. 104): “Elemento importante para o crédito da palavra da vítima é o modo firme com que presta suas declarações. Aceita-se a palavra da vítima, quando suas declarações ‘são de impressionante firmeza, acusando sempre o réu e de forma inabalável’ (RT. 195-355). A assertiva não pode deixar de ser aceita com alguma reserva, tendo em vista a personalidade da vítima, porque há pessoas que mentem com mais firmeza do que os tímidos dizem a verdade. A convicção do depoimento aumenta sua credibilidade, mas não exclui o confronto com as demais circunstâncias, para encontrar-se algum apoio, ao menos conjectural, de certa expressão”.

Por certo, em um sistema onde vigora o livre convencimento motivado do magistrado, este não está sujeito a regras e valores previamente determinados em relação às provas, podendo, por esta razão, a palavra do ofendido por vezes, convencê-lo mais do que as de uma testemunha (FERNANDES, 1995, p. 221).

Sobreleva-se ainda que, em caso de divergência entre a palavra da vítima e a do acusado, a despeito do princípio do in dubio pro reo, que preceitua a supremacia do interesse do réu, vislumbra-se a admissão pela versão da vítima, mormente em crimes sexuais, dotada de maior confiabilidade, nas hipóteses em que inexista nos autos qualquer motivo comprovado a retirar a credibilidade de suas declarações, podendo influir em uma condenação. Corroborando tal posicionamento, os dizeres de Fernandes (1995, p. 221): “De regra, a palavra isolada da vítima não pode sustentar a condenação quando está em conflito com a versão do acusado, devendo ser corroborada por outros elementos de prova. Sustentem-se, contudo, condenações nos dizeres da vítima em certas hipóteses, levando-se em conta dois elementos fundamentais: a pessoa da vítima e a natureza do crime. Quanto à pessoa do ofendido influem: antecedentes; formação moral; idade; o estado mental; a maneira firme ou titubeante com que prestou declarações; a manutenção do mesmo relato para familiares e autoridade ou, ao contrário, a insegurança, a contradição nos diversos depoimentos; maior verossimilhança na versão da vítima do que na do réu; a sua posição em relação ao réu: desconhecido, conhecido, parente, amigo, inimigo. Sobre a natureza do crime tem merecido especial atenção o delito cometido na clandestinidade, às ocultas, em que avulta de importância a palavra da vítima, sendo normalmente citados os crimes contra os costumes (atualmente contra a dignidade sexual), o furto e o roubo”.

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3. Possibilidade de Falsa Declaração: A Síndrome da Mulher de Potífar

A denominada Síndrome da Mulher de Potífar é a figura criminológica da mulher que, sendo rejeitada, imputa falsamente conduta criminosa relacionada à dignidade sexual, contra quem a rejeitou.

Tal teoria foi importada dos ensinamentos bíblicos, mais especificamente do livro de Gênesis, no capítulo 39, em que é narrada a história de José, filho de Jacó, que em razão da inveja de seus irmãos, foi vendido por estes como escravo aos ismaelitas, os quais posteriormente o venderam a um egípcio chamado Potífar, um oficial que era o capitão da guarda do palácio real (GRECO, 2011, p. 481).

Com o passar do tempo, José ganhou a confiança de Potífar e tornou-se administrador de sua casa e responsável por seus bens. Ocorre que, José despertou a atenção da mulher de Potífar, a qual passou a cobiçá-lo, porém José sempre rejeitou suas investidas por ser temente a Deus e a seu dono, até que certa vez, a mulher de Potífar o agarrou pela capa que vestia e o convidou para ir para a cama com ela, como já vinha fazendo há tempos, ocasião em que José se desvencilhou da situação e conseguiu fugir, deixando, contudo, a capa nas mãos da mulher (GRECO, 2011, p. 481).

Imediatamente, em posse da capa, a esposa de Potífar chamou os empregados da casa, aos gritos, e acusou José de tê-la estuprado, o que despertou grande ira em Potífar, que o prendeu onde ficavam os demais presos do rei (GRECO, 2011, p. 481).

Assim, por meio desta narrativa, criou-se no âmbito jurídico a Síndrome da Mulher de Potífar, evidenciando a possibilidade de invenção de situação abusiva por parte do sujeito passivo, movido por sentimento de rejeição e até mesmo por interesses econômicos, não sendo rara a existência de casos desta natureza, sendo que alguns ganharam inclusive notória repercussão, como o caso envolvendo William Kennedy Smtih, à época estudante de medicina e integrante da família Kennedy, muito influente nos Estados Unidos, e Mike Tyson, ex-boxeador norte-americano[3]. Nesse ínterim, nas palavras de Greco (2011, p. 481): “Mediante a chamada síndrome da mulher de Potifar, o julgador deverá ter a sensibilidade necessária para apurar se os fatos relatados pela vítima são verdadeiros, ou seja, comprovar a verossimilhança de sua palavra, haja vista que contradiz com a negativa do agente. A falta de credibilidade da vítima poderá, portanto, conduzir à absolvição do acusado, ao passo que a verossimilhança de suas palavras será decisiva para um decreto condenatório” (GRECO, 2011, p. 482).

Desta forma, porquanto exista a possibilidade de falsas declarações por parte da vítima em crimes sexuais, o juiz deve ter sua atenção na lide redobrada, analisando as entrelinhas dos elementos probatórios colhidos ao longo da instrução criminal, para que tenha condições de alcançar a convicção necessária para embasar sua decisão, sem que haja a condenação de inocentes e, tampouco, culpados inocentados.

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4. Da Declaração de Menores de 18 Anos

Consideráveis são as peculiaridades em relação às declarações do ofendido menor de dezoito anos, especialmente quando este se tratar de criança ou adolescente com idade inferior a quatorze anos, denominado legalmente como vulnerável[4].

Na colheita de depoimentos infanto-juvenis, há vários elementos sujeitos à análise, como o grau de veracidade das declarações, o trauma incutido à vítima pela própria tomada em juízo destas, o confronto entre a palavra da criança ou do adolescente e a do acusado adulto, bem como a consideração de princípios constitucionais (NUCCI, 2014, p. 119).

Desta feita, tendo em vista a grande quantidade de crimes de natureza sexuais perpetrados contra crianças e adolescentes, aproveitando-se o sujeito ativo de sua vulnerabilidade física e psicológica, o que inclusive serviu de base para a criação de tipos penais autônomos específicos, imperioso destacar as particularidades de suas declarações, bem como da credibilidade advinda destas.

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5. Do Depoimento Sem Dano

O trauma gerado pela prática de um crime sexual, mormente quando a vítima for criança ou adolescente, pode reproduzir-se novamente em juízo, quando o infante for obrigado a relatar, em ambiente formal, ao magistrado, detalhes do abuso sofrido, sendo que a este fenômeno dá-se o nome de revitimização.

Com o fito de amenizar tal fenômeno, o qual corresponde ao sofrimento emocional e psicológico infligido à criança pela lembrança do trauma, que se dá geralmente quando ela é requisitada pelo sistema judiciário, repetidas vezes, a relatar as circunstâncias e o ato em si a que foi submetida, podendo até mesmo atrapalhar as investigações, criou-se o denominado depoimento sem dano (DSD), que seria colhido em sala especial, por psicólogo ou assistente social, transmitido simultaneamente por vídeo, ao magistrado e às partes, em que as perguntas à criança ou ao adolescente seriam feitas por intermédio de outro profissional, poupando assim a vítima de exposição pública, ou ao menos de estar no ambiente austero da sala de audiências (NUCCI, 2014, p. 120).

Isto porque, muitas vezes, quando submetidas a um modelo tradicional de tomada de depoimento, crianças e adolescentes com frágil condição emocional tendem a omitir os fatos para evitar contato com a situação traumática e com os agressores. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça expediu a Recomendação nº 33, de 23 de novembro de 2010.

Assim, para evitar dano secundário às crianças e adolescentes que sofreram ou presenciaram algum tipo de violência, foi recomendado que os órgãos responsáveis pela tomada das declarações e depoimentos de menores de 18 anos contassem com um preparo especial. Neste diapasão, sobreleva-se o método, segundo Potter (2010, p. 60): “O Projeto piloto Depoimento Sem Dano consiste em colher o depoimento da vítima de abuso sexual em uma sala especialmente montada com equipamento de áudio e vídeo, interligando a sala de audiências a um ambiente reservado, sem a formalidade de uma sala de audiências, retirando, assim, o caráter solene do evento. A vítima é recebida, antes da audiência [...] por uma das profissionais da equipe multidisciplinar e encaminhada prontamente à sala especial, não se encontrando com o acusado. Durante o depoimento, ela não vê nem ouve a nenhuma das pessoas que estão na sala de audiências. Apenas um profissional toma o depoimento da vítima, ou seja um psicólogo ou assistente social, integrantes da equipe interdisciplinar dos Juizados da Infância e Juventude. O juiz, o promotor de justiça, o defensor e o acusado acompanham o depoimento pelo sistema de TV e têm a possibilidade de enviar perguntas ao técnico, que, como interlocutor, as repassa à criança ou adolescente, em linguagem adequada”.

Outrossim, ressalte-se que a recomendação em comento fundamenta-se na Constituição Federal, em seu artigo 227[5], na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, em seu artigo 12[6], e no Estatuto Criança e do Adolescente, em seu artigo 28[7], que asseguram, conjuntamente, o direito da criança e do adolescente de serem ouvidos, respeitado seu estágio de desenvolvimento, a fim de terem sua opinião devidamente considerada.

Observa-se, ante o exposto, que o depoimento sem dano tem fundamento na proteção integral da criança e do adolescente, sendo recomendado, por esta razão, que estes sejam ouvidos por profissionais da área social e psicológica, prevalecendo-se assim, o direito fundamental das crianças e adolescentes à proteção, em detrimento do direito fundamental a um processo mais célere, ponderando-se os direitos fundamentais conflituosos.

É inegável a importância de uma abordagem multidisciplinar na persecução criminal, com a atuação pontual de profissionais especializados e qualificados para lidar com assunto tão delicado, os quais possuem mais chances de extrair da criança ou do adolescente uma narração mais detalhada e eficaz, em razão do preparo que possuem, o qual na maioria dos casos, não se faz presente no meio jurídico por questão exclusiva de formação, destacando-se ainda os benefícios ao menor, poupando-o de maiores traumas e conferindo mais humanidade ao processo, ainda que este perca em parte a característica da celeridade.

Corroborando o acima exposto, são as lições de Furniss (1993, p. 177): “No abuso sexual da criança como síndrome de segredo não podemos esperar que as crianças revelem o abuso sexual quando são perguntadas, direta e abertamente, sobre sua experiência É comum não conseguirmos nenhuma resposta válida [...] A criança precisa saber que nós sabemos por que ela está preocupada, por que ela talvez esteja assustada e perturbada, e ainda assim periga ela não falar. Os profissionais que lidam com crianças devem saber que existem muitas razões pelas quais uma criança pode estar assustada e “motivada a não estar motivada a revelar”, e por que a criança pode não confiar em nossa ajuda”.

No entanto, ainda assim, existe grande discordância com tal modalidade de tomada de depoimento entre os profissionais da psicologia, pois alguns sustentam que passam a ser meros intermediários entre o magistrado e o ofendido, não possuindo liberdade para abordar o trauma do modo como requer a psicologia, a fim de conseguir extrair a verdade dos fatos de maneira menos gravosa ao sujeito passivo, tendo que se submeter, exclusivamente, às decisões do operador do direito. 

5.1 Da Confiabilidade das Declarações de Crianças

Conforme o exposto, em crimes contra a dignidade sexual, via de regra, a palavra da vítima assume maior relevância. Nesse jaez, quando são praticados contra criança ou adolescente, fatores inerentes à idade do ofendido revestem ainda mais suas declarações de credibilidade, como forma de resguardar sua formação moral, tendo em vista que seu amadurecimento sexual demanda proteção estatal, ao menos em determinadas faixas etárias (NUCCI, 2014, p. 31).

Em contrapartida, parte da doutrina sustenta que os depoimentos infanto-juvenis só podem ser recebidos com extrema cautela, principalmente quando não deixam vestígios, como é o caso dos atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Isto porque, a criança ou o adolescente pode ser mais facilmente manipulado, sobretudo nas hipóteses de alienação parental, devido à sua frágil estrutura psíquica, o que Graçois Gorphe denomina como “mentira sugerida”, resultando na contaminação da memória do infante (TOURINHO FILHO, 2013, p. 337).

Nesse sentido, o posicionamento de Nucci (2014, p. 119): “[...] sabe-se que a criança costuma fantasiar e criar histórias, fruto natural do amadurecimento, motivo pelo qual, eventualmente, pode encaixar a situação vivida com o acusado nesse contexto aumentando e dando origem a fatos não ocorridos, mas também narrando, com veracidade, o acontecimento. Discernir entre a realidade e a fantasia é tarefa complexa e, por vezes, quase impossível. Por isso, deve o magistrado considerar a declaração fornecida pelo infante como prova relativa, merecendo confrontá-la com as demais existentes nos autos, a fim de formar sua convicção. Ainda nesse cenário, há pais ou responsáveis pela criança, que a induzem a narrar eventos não ocorridos ou a apontar o réu como autor de crime sexual, quando, na verdade, inexistiu malícia ou libidinagem entre eles. [...] Quanto ao adolescente, suas declarações podem ser mais confiáveis a depender do modo de vida e de seu comportamento geral”.

A princípio, considerando a dificuldade enfrentada por uma vítima adulta em relatar situação de abuso sexual, decorrente do constrangimento que crimes desta natureza causam, menos provável ainda é que uma criança ou adolescente invente sua ocorrência, partindo-se da premissa que não existiriam motivos plausíveis para tanto.

Corrobora-se a tal entendimento ainda, o fato de que as crianças ou adolescentes não poderiam inventar e descrever o que não conhecem, principalmente se o fizerem com riqueza de detalhes, em relação aos antecedentes, à forma de perpetração e às sequelas do abuso, o que é pouco provável que alguém que não tenha sido vítima de abusos sexuais conheça e consiga lograr êxito em forjar frente à justiça e às equipes multidisciplinares.

Ademais, em caso de síndrome de alienação parental, a suposta falsidade das declarações pode ser facilmente comprovada, empregando-se cumulativamente trabalho psicológico desempenhado por profissionais capacitados e preparados para este fim específico, com o intuito de analisar os padrões comportamentais apresentados por vítimas reais, que constituem traços comuns, característicos desta espécie de criminalidade, como bem aponta Guilherme Schelb (SCHELB apud GRECO, 2011, p. 541): “Indicadores físicos da criança e do adolescente: Infecções urinárias; Dor ou inchaço na área genital ou anal; Lesão ou sangramento genital ou anal; Secreções vaginais ou penianas; Doenças sexualmente transmissíveis; Dificuldade de caminhar ou sentar; Falta de controle ao urinar (incontinência urinária); Enfermidades psicossomáticas (doenças de pele ou digestivas etc.); Comportamento da criança e do adolescente: Comportamento sexual inadequado para a idade ou brincadeiras sexuais agressivas; Palavras de conotação sexual incompatíveis com a idade; Falta de confiança em adultos; Fugas de casa; Alegações de abuso; Ideias e tentativas de suicídio; Autoflagelação (o jovem fere o próprio corpo); Terror noturno (sono agitado em que a criança acorda com medo, no meio da noite, normalmente chorando ou gritando). Comportamento da família (quando conivente ou autora da violência): Oculta frequentemente o abuso; É muito possessiva, negando à criança contatos sociais e normais; Acusa a criança de promiscuidade, sedução sexual e atividade sexual fora de casa; Afirma que o contato sexual é uma forma de amor familiar” (grifo nosso).

Ainda, quanto à forma específica de relato de abuso sexual induzido por genitores ou responsáveis (HABIGZANG et al, 2008): “Entrevistas com pessoas que possuam vínculos com a criança (pais, professores, avós) podem representar informações complementares importantes para a avaliação diagnóstica. Esta investigação de fatores de risco, sintomas e entrevistas com outras pessoas diminui o risco de um diagnóstico equivocado, como por exemplo, em casos de disputa de guarda, nos quais algumas crianças são induzidas ou obrigadas, por um de seus cuidadores, a denunciar situações falsas de violência. Em casos de dúvida quanto à veracidade do relato da criança é importante que os profissionais busquem supervisão ou discutam com outros colegas o caso. Contudo, o relato de abuso sexual falso por uma criança é raro. As crianças costumam falar a verdade e, quando não o fazem, dificilmente apresentarão sintomas de transtorno do estresse pós-traumático ou depressão, por exemplo”.

Complementando referidos indicadores, destaca-se Estudo Acadêmico intitulado “Entrevista Clínica com Crianças e Adolescentes Vítimas de Abuso Sexual”, elaborado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul na área da Psicologia, grande aliada do Direito na comprovação de crimes sexuais, inclusive (HABIGZANG et al, 2008): “As alterações cognitivas podem incluir: baixa concentração e atenção, dissociação, refúgio na fantasia, baixo rendimento escolar e crenças distorcidas. Tais crenças revelam-se pela percepção de culpa pelo abuso, diferença em relação aos seus pares, desconfiança e percepção de inferioridade e inadequação. As alterações emocionais referem-se aos sentimentos de medo, vergonha, culpa, ansiedade, tristeza, raiva e irritabilidade. Entre as alterações comportamentais destacam-se: conduta hipersexualizada, abuso de substâncias, fugas do lar, furtos, isolamento social, agressividade, mudanças nos padrões de sono e alimentação, comportamentos autodestrutivos, tais como se machucar e tentativas de suicídio (Cohen, Mannarino, & Rogal, 2001; Haugaard, 2003; Jonzon & Lindblad, 2004; Rosenthal, Feiring, & Taska, 2003). O abuso sexual também pode ocasionar sintomas físicos, tais como hematomas e traumas nas regiões oral, genital e retal, coceira, inflamação e infecção nas áreas genital e retal, doenças sexualmente transmissíveis, gravidez, doenças psicossomáticas e desconforto em relação ao corpo (Sanderson, 2005).[...] Crianças ou adolescentes podem desenvolver transtornos de humor, de ansiedade, alimentares, dissociativos, hiperatividade e déficit de atenção, assim como enurese e encoprese (Briere & Elliott, 2003; Cohen, Mannarino, & Rogal, 2001; Runyon & Kenny, 2002). Entretanto, o transtorno do estresse pós-traumático (TEPT) é a psicopatologia mais citada como decorrente do abuso sexual. É estimado que mais da metade das crianças vitimizadas sexualmente desenvolvem sintomas que o caracterizam (Cohen, 2003): (1) experiência contínua do evento traumático, ou seja, lembranças intrusivas, sonhos traumáticos, jogos repetitivos, comportamento de reconstituição, angústia nas lembranças traumáticas; (2) evitação e entorpecimento de pensamentos e lembranças do trauma, amnésia psicogênica, desligamento; e, (3) excitação aumentada, verificada por meio de transtorno do sono, irritabilidade, raiva, dificuldade de concentração, hipervigilância, resposta exagerada de sobressalto e resposta autônoma a lembranças traumáticas (American Psychiatric Association, 2002)”. 

Outrossim, importante frisar novamente que deve haver intenso preparo, principalmente por parte dos aplicadores do Direito atuantes em crimes sexuais contra vulneráveis, de modo que saibam analisar as declarações de uma vítima menor e extraiam destas sua veracidade, mesmo que por vezes, carreguem correções espontâneas, admissão de falta de memória sobre alguma parte da experiência abusiva, apresentação de dúvidas sobre seu próprio testemunho, desprezo por si mesma e perdão do agressor, o que é inclusive esperado nessas situações, com base em diversos estudos científicos. Nesse sentido, mister salientar outro trecho do estudo acima citado (HABIGZANG et al, 2008): “As crianças e adolescentes vítimas de abuso sexual tendem a apresentar um ‘padrão’ no processo de revelação que consiste em, no princípio, manter a situação em segredo. Raramente, devido à complexidade do evento fazem manifestações espontâneas, que só ocorrem quando algum adulto suspeita e lhe faz perguntas. Embora, na maioria dos casos, haja forte tendência para negação, a vítima acaba revelando os abusos sofridos quando questionada algumas vezes, em geral porque não vê mais possibilidade de continuar negando. Também é comum que a criança oscile entre a negação e a reafirmação do abuso (Duarte & Arboleda, 2005; Furniss, 1993), o que provavelmente seja ainda maior gerador de ansiedade e sofrimento [...] Os sintomas de TEPT também podem influenciar a clareza e a coerência das informações prestadas pela vítima na revelação do abuso sexual. A memória de eventos traumáticos caracteriza-se pela fragmentação sensorial, podendo apresentar-se sem estrutura narrativa desenvolvida e com expressão emocional intensa. Isso ocorre porque as experiências traumáticas são processadas pela memória, apresentando problemas na síntese, categorização e integração da informação (Peres & Nasello, 2005). A dificuldade de recuperar as informações sobre o evento traumático (esquecimento) é outra característica do TEPT. Dessa forma, os entrevistadores devem ter conhecimento de tais aspectos relacionados ao impacto da vitimização sexual, para compreenderem o relato das crianças e identificarem fatores essenciais para o diagnóstico (Epstein & Bottoms, 2002)”.

Assim, quanto maior o número de indicadores de abuso sexual presentes na declaração da criança ou do adolescente, maior a probabilidade desta ser verdadeira, fortalecendo-se sua credibilidade, porém, a inobservância de algum dos critérios citados, não implica que a vítima esteja necessariamente mentindo, principalmente considerando-se o fato de que a maioria esmagadora dos crimes sexuais contra crianças e adolescentes são cometidos pelos próprios familiares ou por alguém próximo com quem a vítima tem laços de afeto e confiança, que foram rompidos ou pelo menos abalados. Habigzang et al (2008, p. 287) argumentam que: “O receio de provocar danos à estrutura familiar é outro importante aspecto que influencia a revelação da criança. Em geral, isto é fruto da intimidação dos agressores, que agem com chantagens e ameaças para com a criança, para que mantenham o segredo. Tal dinâmica de segredo e ameaças também dificulta a revelação da vítima (Goodman-Brown, Edelstein, Goodman, Jones, & Gordon, 2003) [...] as crianças vítimas de violência intrafamiliar levaram um período maior para contar sobre o abuso quando comparadas com as crianças vítimas de violência extrafamiliar. As crianças que acreditavam nas possíveis conseqüências negativas quando contassem sobre o abuso, demonstraram um período mais longo para revelar o abuso sexual. O medo dessas crianças em relação às conseqüências negativas concentrou-se, principalmente, em outras pessoas, como por exemplo, familiares, estando também relacionada com o medo de conseqüências negativas a si própria ou aos agressores. A idade, o tipo de abuso (intrafamiliar ou extrafamiliar), o medo de conseqüências negativas, e a responsabilidade frente ao abuso estão relacionados com o período que as vítimas levam para revelar a violência sexual (Goodman-Brown et al., 2003)”.

Sob a mesma ótica, as palavras de Furniss (1993, p. 37): “O forte apego das vitimas em relação à pessoa que abusa é, em alguns casos, um reflexo do fato de que a atenção abusiva que a criança obtém é a atenção e o cuidado parental mais importante, ou inclusive o único, que recebe. Apesar dos possíveis efeitos prejudiciais, as crianças podem não querer desistir desse relacionamento, que sentem ser positivo enquanto não têm experiências alternativas”.

Conforme exposto, geralmente os abusos sexuais contra crianças e adolescentes são cometidos em ambiente intrafamiliar, por vezes até com conivência de um dos genitores, que podem chegar até a culpar a própria vítima pelo ocorrido, incapazes, por diversos motivos – inclusive por também terem sido abusados em tenra idade, ou por dependerem economicamente do parceiro agressor - de fazer cessar a violência.

Posto isto, fica evidente que a natureza clandestina deste tipo de delito se intensifica consideravelmente quando as vítimas são crianças ou adolescentes, por ser perpetrado, em sua maioria, no próprio núcleo familiar. Assim, relativizar o valor probatório da palavra do ofendido menor resultaria na impunidade de seus agressores, que se beneficiariam sobremaneira pela característica peculiar de crime extremamente ofensivo. Neste sentido, a jurisprudência (NUCCI, 2014, p. 141): “TJMG: Nos crimes contra os costumes, dada a sua natureza clandestina, imensa força probante tem a palavra da vítima, mormente quando esta encontra apoio na prova dos autos, sendo irrelevante o fato de ofendido ser menor, uma vez que tal circunstância não retira a credibilidade de suas declarações, pois a criança, a despeito de sua imaturidade e sugestionabilidade, não é, a princípio, mentirosa e não imputaria, inescrupulosamente, a alguém crime tão grave quanto comprometedor de sua intimidade. Precedente. (Ap. 1.0241.10.003396-8/001/MG, 4.ª C.C., rel. Eduardo Brum, 23.05.2012)”.

Contudo, há que se mencionar a possibilidade, conquanto rara, de crianças e adolescentes acometidos de algum tipo de desordem mental, muitas vezes não perceptíveis, ou até mesmo em atitude desesperada visando obter a atenção dos genitores, e por não compreenderem as consequências jurídicas e o estigma social impostos a uma pessoa condenada por este tipo de delito, bem como sua gravidade, podem inventar uma situação de abuso sexual, mantendo suas versões inclusive harmônicas durante todo o processo.

Nesses casos, a atenção do julgador e das equipes multidisciplinares deve ser redobrada, buscando-se outros elementos probatórios não carreados aos autos, mesmo que não seja a conduta de praxe adotada pelo Judiciário, devido ao grande número de processos existentes, não podendo o magistrado e a acusação lançarem mão de preconceitos e verdades absolutas em relação à vítima ou ao agressor, correndo-se o risco de se condenar um inocente, o que abalaria sobremaneira o princípio da segurança jurídica e feriria de morte o in dubio pro reo, o que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito.

Assim, caso houvesse no processo notícias, ainda que não comprovadas, de que a criança ou o adolescente realiza acompanhamento psicológico há algum tempo, faz uso de remédios controlados ou sempre foi uma criança problemática, sedenta por atenção dos pais que muitas vezes e, por diversos motivos, não lhe é dada, até mesmo sem que os próprios genitores percebam, o mais justo seria a realização de uma investigação mais pormenorizada acerca de tais alegações, para que o interesse do acusado não reste prejudicado em caso da mais remota dúvida acerca dos fatos.

Por derradeiro, denota-se que em oposição à possibilidade de falsa declaração e à orientação doutrinária majoritária para os delitos em geral, que prega que às declarações de crianças e adolescentes deve ser atribuído valor relativo, nos delitos contra a dignidade sexual, faz-se necessário desde o início, dar maior credibilidade à palavra infanto-juvenil, captando tanto quanto for possível sua veracidade, respeitando suas peculiaridades e sopesando-a com os demais elementos de prova, sem que isto acarrete em lesão aos direitos do acusado ou revitimização do sujeito passivo.

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Conclusão

Sobreleva-se, por fim, que a especial valoração conferida à declaração do ofendido não fere, de forma alguma, as garantias do acusado porquanto a palavra da vítima deve ser tomada criteriosamente, com máxima atenção a qualquer sinal de desarmonia, respeitados todos os direitos do sujeito ativo da infração penal, sendo que em caso de mais remota dúvida quanto à ocorrência do delito, não deve haver condenação.

Indispensável, portanto, que seja realizada pelo julgador uma minuciosa análise do conjunto probatório, da qual resulte a captação das certezas processuais, averiguando-se a real necessidade de atribuir especial valia à declaração da vítima, sempre com o fim de alcançar, fundamentadamente, a justa responsabilização do acusado ou se for o caso, sua absolvição, para que o provimento judicial não caia em descrédito: nem inocentes presos, nem culpados soltos.

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Referências

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GRECO, Rogério. Crimes contra a dignidade sexual. Disponível em: <http://www.rogeriogreco.com.br/?p=1031>. Acesso em: 13 jun. 2016.

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HABIGZANG, Luísa Fernanda et al. Entrevista clínica com crianças e adolescentes vítimas de abuso sexual. Estudos de Psicologia, Campinas, v. 13, n. 3, p. 285-292, 2008. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/epsic/v13n3/a11v13n3.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2016.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

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PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. 

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

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Notas

[1] Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18(dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

[2] Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

[3] “Em reforço ao que foi dito, vale relembrar dois casos importantes, nos quais foram protagonistas William Kennedy Smith e Mike Tyson, narrados por George P. Fletcher, cuja transcrição integral se faz necessária para sua melhor compreensão: “Ao final do mês de março de 1991, William Kennedy Smith, de 31 anos de idade, um estudante de medicina, começou a dançar com Patrícia Browman, de idade similar, em um bar de Palm Beach. Logo ela se foi com ele à propriedade dos Kennedy e, segundo William, durante o caminho, foi retirando sua meia-calça, deixou sua roupa no interior do carro, e se foi com ele para dar um passeio pela praia. Ademais, segundo sua versão, ela participou ativamente do coito, duas vezes, no gramado da propriedade. Mas ela o acusou de estupro, alegando que o que realmente sucedeu foi que ele a abordou e a forçou sexualmente” “Mike Tyson conheceu Desiree Washington uns poucos meses depois, em 18 de julho, durante um concurso de beleza Miss América negra, em Indianápolis. Tyson flertou com várias concursantes e obteve o número do telefone do quarto de hotel de Washington. À uma e meia da madrugada seguinte, Tyson chamou a Washington de sua limusine. Mesmo já estando preparada para dormir, aceitou encontrar-se com ele, passando quinze minutos arrumando-se, e logo se reuniu com ele no assento traseiro da limusine. Chegaram ao hotel de Tyson e caminharam juntos até o seu quarto. Entraram no quarto, ela o acompanhou até o dormitório e se sentou na borda da cama. Não está muito claro se se beijaram na limusine, mas em geral, até esse ponto da história, Washington e Tyson coincidem no que sucedeu. Desde o momento em que ela se sentou na cama, as histórias se distanciam, a dela sugerindo um coito forçado e a dele, a de sexo consentido. Sem embargo, os dois coincidiram em ao menos quatro aspectos do encontro sexual. Tyson realizou sexo oral antes de penetrá-la. Em um dado momento, lhe perguntou se queria estar por cima, e ela montou sobre ele. Ele não usou preservativo, o que a assustou pela possibilidade de gravidez; ele ejaculou externamente. [...] Em nenhum desses casos havia muita evidência corroborando a história do homem ou o relato da mulher. O resultado foi distinto em cada caso. Um corpo de jurado composto de seis membros, de idade média, da conservadora     Flórida, absolveu a William Kennedy Smith, o jovem estudante de medicina, depois de 77     minutos de deliberação. Um corpo de jurados racialmente diverso de Indiana também     alcançou o consenso com rapidez. Em 10 horas concluíram que Tyson era culpado das     imputações de que era acusado, de todas elas” (FLETCHER apud GRECO, 2011, p. 482).

[4] Menor de quatorze anos ou quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. Inegavelmente, o legislador ampliou o conceito de vulnerabilidade, conforme se pode observar pela redação do artigo 218-B, que também define como vulnerável o menor de dezoito anos (BITENCOURT, 2012).

[5] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e o jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

[6] Artigo 12

1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.

2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional.

[7] Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1o  Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.(Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 2o  Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência.(Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência

§ 3o  Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.(Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 4o  Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais.(Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 5o  A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório:(Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a  equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso.(Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência