Da (in)coerência entre a execução antecipada da pena e o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional dos cárceres brasileiros

INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho é analisar criticamente o recente julgamento do STF acerca da execução antecipada da pena, problematizando possível incoerência, quando estudado em confronto com a decisão acerca do reconhecimento do estado de coisas inconstitucional das prisões brasileiras.

Inicialmente, será analisada a diferença terminológica entre “execução provisória da pena” e “execução antecipada da pena”.

Em seguida, será abordada de forma crítica possível (in)constitucionalidade da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292/SP.

De forma subsequente, a viabilidade da execução antecipada da pena será cotejada com o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional das prisões brasileiras em seus diversos aspectos.

Por fim, virão à baila decisões jurisprudenciais internacionais proferidas no âmbito interamericano sobre o sistema prisional nacional.

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1. Da diferenciação terminológica entre “execução provisória da pena” e “execução antecipada da pena”.

Inicialmente, é preciso destacar que os termos “execução provisória da pena” e “execução antecipada da pena”, embora utilizados diversas vezes como sinônimos pelo Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive no julgamento do HC 126.292/SP, não se confundem.

A execução provisória da pena trata-se de um direito do réu preso cautelarmente, de modo que, possa beneficiar-se de previsões legais em seu favor (como, por exemplo, o direito à remição pelo estudo, à progressão de regime, ao trabalho penitenciário, ao recebimento de visitas, entre outros), em igualdade com um preso definitivo, homenageando-se, portanto, os princípios da isonomia e da proporcionalidade.

A execução antecipada da pena, por outro lado, refere-se à possibilidade da expedição de mandado de prisão e guia de recolhimento, antes do trânsito em julgado, em prejuízo do réu que responde pelo processo em liberdade, recolhendo-o ao cárcere.

Vale colacionar explicação de Rodrigo Duque Estrada Roig sobre o tema:

“Em diversos casos a pessoa presa possui contra si uma condenação ainda não definitiva e, em razão do decurso de lapso temporal e de bom comportamento carcerário, já possui algum dos direitos da execução penal (ex.: progressão de regime, livramento condicional etc.). Para estes, deve-se aplicar a execução provisória da pena (com a interpretação do art. 105 à luz do parágrafo único do art. 2º da própria LEP), de modo que possam requerer seus direitos junto ao juízo encarregado da execução. Importante salientar, nesse sentido, que a execução provisória da pena para beneficiar réus presos não se confunde com a expedição de mandado de prisão e guia de recolhimento, antes do trânsito em julgado, em desfavor daqueles réus que se encontram soltos durante o processo (também chamada pela jurisprudência de “execução provisória da pena”). Esta última – que teria como melhor nomenclatura execução antecipada de pena – ofende o princípio da presunção de inocência, sendo inadmissível (STF, HC 84.078/MG; STJ, HC 268.124/SP, 6ª T., j. 11-6-2013).” [1]

Assim, embora ambos os termos sejam utilizados indiscriminadamente pelos tribunais pátrios, há importante distinção semântica entre eles. A execução provisória da pena pode ser vislumbrada, por exemplo, nos enunciados de súmula do STF de número 716 e 717. A execução antecipada da pena, por outro lado, foi discutida no HC 126.292/SP.

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2. Análise crítica da decisão prolatada no julgamento do HC 126.292/SP.

Em 05/02/2009, no julgamento do HC 84078/MG, o Supremo Tribunal Federal firmou posição pacífica no sentido de ser constitucionalmente inadmissível a execução antecipada da pena.

Contudo, em 17/02/2016, no julgamento do HC 126.292/SP reviu sua posição, ocorrendo verdadeiro “overruling”: o STF decidiu pela possibilidade de execução antecipada da pena, após a prolação de acórdão condenatório, independentemente de trânsito em julgado.

Os argumentos dos respeitáveis ministros do STF giraram em torno, especialmente, dos seguintes pontos:

a) A Constituição Federal não vedou a execução antecipada da pena, se o constituinte quisesse tal vedação, teria previsto sua impossibilidade no art. 5º, XLVII, CRFB/88.

b) Os recursos especial e extraordinário não admitem revolvimento de matéria fática, além de não possuírem efeito suspensivo. [2]

c) Em uma análise de direito comparado, são diversos os países que admitem a execução da condenação após o segundo grau de jurisdição.

d) A Convenção Americana de Direito Humanos exige tão somente o duplo grau de jurisdição e não o trânsito em julgado da condenação, assim, não haveria razão para esperar a finalização do processo.

e) É preciso estabelecer equilíbrio entre presunção de inocência e clamor social contra a impunidade.

Contudo, para cada um dos argumentos destacados, é possível estabelecer um contra-ponto. Vejamos:

a) A Constituição Federal é mais do que clara, ao estabelecer em seu art. 5º, LVII que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Nesse aspecto, a decisão do STF demonstra um esforço hermenêutico incabível. O que o STF fez foi antecipar o marco final da presunção de inocência (ou de não culpabilidade) por via jurisdicional, mas tal alteração, só poderia ser realizada por via legislativa. Assim, forçoso reconhecer a existência, no caso, de uma “Supremocracia”.

b) De fato, não se pode revolver matéria fática em recurso especial e/ou recurso extraordinário. Contudo, há diversos casos em que através de tais recursos o réu consegue reverter acórdão condenatório indevido. Ademais, não importa aqui questão quantitativa, mas qualitativa: ou seja, não importa se são poucos ou muitos os casos de reversão de acórdãos condenatórios manejando-se recursos especiais e extraordinários, mas apenas a possibilidade de reversão de condenação e – por outro lado – a possibilidade de prisão antecipada de um inocente sem razão cautelar, já são motivos mais que suficientes para obstar execução prematura da pena.

c) Invocar a realidade de outros países para reafirmar a possibilidade de execução antecipada da pena é irrazoável. Primeiro, porque países diversos possuem realidades fáticas e sociais diversas. Segundo, porque a Constituição brasileira mostra-se bastante específica quanto à vedação da execução da pena antes do trânsito em julgado, não havendo lacuna a ser completada por via jurisprudencial e tampouco por meio de direito comparado.

d) A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) realmente não tenta se imiscuir nos cenários nacionais de seus Estados Partes a ponto de definir o momento ideal para o início da execução da pena. Contudo, parece oportunista a referência por parte do STF à CADH. Isso porque, são inúmeros os momentos de conflitos entre decisões do STF e da Corte IDH [3]. Ademais, em diversas ocasiões os órgãos da CADH repudiaram o sistema carcerário brasileiro, como será abordado ao final do presente trabalho.

e) Mostra-se extremamente arriscada a defesa de posicionamento jurisprudencial em razão de clamor social.  O julgamento que visa o contentamento popular costuma gerar direito penal emergencial, sem verdadeiros estudos de política criminal. Ouvir a sociedade não é fundamento suficiente para restringir garantias constitucionais. Quando preciso for, o STF pode e deve agir contra-majoritariamente. Além disso, se há impunidade e mora no Judiciário, há ineficiência estatal, o que não pode ser imputado ao réu em seu prejuízo.

Assim, constata-se que a decisão proferida pelo STF no HC 126.292/SP apresenta duvidosa constitucionalidade, desrespeitando claramente o art. 5º, LVII da CRFB/88, ferindo o princípio da vedação ao retrocesso, com evidente restrição indevida de direitos constitucionais. Nesse sentido, é preciso observar o ensinamento exposto nas palavras de Gamil Foppel e Pedro Ravel Santos:

“A presunção de inocência não é um direito que vai diminuindo ao longo do processo. A presunção é constante, onipresente, inabalável. Só existe um elemento que afasta a presunção: sentença penal transitada em julgado (...) A execução provisória tão útil no campo civil (extrapenal) parece ser verdadeira aberração no Direito Penal. Basicamente porque o processo penal cuida de dois bens irrecuperáveis: o tempo e a liberdade”. [4].

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3. Do confronto entre a execução antecipada da pena e o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional.

Se, de um lado, o STF, no HC 126.292/SP, julgou cabível a execução antecipada da pena, de outro, o mesmo tribunal, na ADPF 347, reconheceu que o sistema penitenciário nacional configura verdadeiro estado de coisas inconstitucional, havendo verdadeiro quadro de violação generalizada e sistêmica a direitos fundamentais.

Nessa mesma direção, o STF, ainda mais recentemente, diante de um verdadeiro caos do sistema carcerário (o que apenas reforça seu estado de coisas inconstitucional), reconheceu, por meio do julgamento do RE 580252/MS ser dever do Estado ressarcir danos morais causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento.

Destaque-se que, em supracitado julgamento, o Ministro Roberto Barroso propôs que a indenização não fosse paga em dinheiro, mas sim por meio de remição da pena, o que, ironicamente, ficou conhecido como “remição pela tortura”. Não há que se falar em indenização ou remição, se há prisão ilegal evidenciada pelas condições de encarceramento que desrespeitam a dignidade da pessoa humana, a solução lógica é exatamente o relaxamento de tal prisão.

Assim, mostra-se totalmente incoerente a atuação do STF: pois, como pôde reconhecer que o cárcere brasileiro representa situação trágica aos direitos e garantias fundamentais, declarar o dever do Estado de indenizar os danos causados aos detentos em situação indigna,  admitir, conforme inteligência da súmula vinculante nº 56, a inexistência de vagas suficientes para todos os já condenados e, ao mesmo tempo, aprovar a execução antecipada da pena de sujeitos ainda não condenados com trânsito em julgado? Qual a utilidade de antecipar a pena de sujeitos ainda não definitivamente condenados e lançá-los em um sistema carcerário que, por si só, tortura, desconstrói e corrompe? Não é possível buscar qualquer melhora pela pena, mas apesar da pena.

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4. Da jurisprudência interamericana sobre o sistema prisional brasileiro.

A fim de reforçar tudo quanto já exposto no presente trabalho, cabe relacionar casos em que a Corte Interamericana de Direitos Humanos já interferiu, através da determinação de medidas provisórias, em unidades carcerárias brasileiras:

a) Caso Penitenciária Urso Branco: registro injustificado de mortes de diversos detentos.

b) Caso Complexo Penitenciário de Curado: registro de grave violação de direitos, com ciclo de tortura, tratamentos cruéis e atendimento de saúde inadequado.

c) Caso Complexo Penitenciário de Pedrinhas: registros sucessivos de detentos mortos agredidos e/ou torturados.

Assim, resta clara a situação reprovável das penitenciárias brasileiras.

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CONCLUSÃO

Apesar de as conclusões acerca do presente estudo já terem sido extraídas da leitura de cada um dos capítulos que compõem esse artigo, merecido se faz, neste momento, trazê-las à baila, de forma mais sucinta.

É certo que não se pode confundir execução provisória e execução antecipada da pena. Malgrado os tribunais usem ambos os termos como sinônimos, no HC 126.292/SP, o STF decidiu acerca da execução antecipada, determinando a possibilidade de expedição de mandado de prisão e guia de recolhimento, antes do trânsito em julgado, em prejuízo do réu.

Malgrado o esforço hermenêutico realizado pelo STF, resta claro o enunciado do art. 5º, LVII da CRFB/88, de modo que parece infundada a decisão do Supremo com base em argumentos como o uso do direito comparado, a utilização restrita de recursos extraordinários, a oportunista menção à CADH e o apelo ao clamor popular.

Ademais, saindo do plano teórico e entrando nos efeitos práticos da referida decisão, nota-se grave incoerência ao confrontar a possibilidade de execução antecipada da pena e o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional carcerário, admitindo-se a ausência de vagas suficientes e assumindo o dever de indenizar tantos quantos experimentaram ou experimentam o caos das penitenciárias brasileiras. Evidentes os prejuízos advindos da antecipação da pena de sujeitos ainda não definitivamente condenados e lançados em um sistema carcerário que, por si só, tortura, desconstrói e corrompe.

Por fim, reforçando tudo quanto já exposto, deve-se observar que o Estado Brasileiro coleciona diversas medidas provisórias determinadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em repúdio ao sistema penitenciário nacional.

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NOTAS

[1] ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: Teoria Crítica. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 73.

[2] Vide art. 637 do CPP.

[3] A esse respeito, vide entendimentos dissonantes do STF e da Corte IDH sobre reincidência enquanto agravante; acerca do caso Gomes Lund e da lei de anistia brasileira; com relação ao regime disciplinar diferenciado e a vedação ao isolamento prolongado, já discutido no caso Bámaca Velásquez; e ainda com relação ao dever de consulta de comunidades tradicionais e a (in)existência de efeito vinculante, tema discutido no caso Belo Monte.

[4] http://www.conjur.com.br/2016-fev-17/decisao-stf-capitulo-direito-penal-emergencia

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REFERÊNCIAS

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

KARAN, Maria Lúcia. Garantia do estado de inocência e prisão decorrente de sentença ou acórdão penais condenatórios recorríveis. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.11, 2005.

MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Execução Criminal, Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2005.

PAIVA, Caio Cezar. HEEMAN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 2ª ed. Belo Horizonte: CEI, 2017.

ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: Teoria Crítica. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016

TEIXEIRA, Alessandra. Prisões da Exceção: Política Penal e Penitenciária no Brasil Contemporâneo. Curitiba: Juruá, 2009.

http://www2.mp.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

http://www.conjur.com.br/2016-fev-17/decisao-stf-capitulo-direito-penal-emergencia

http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural

https://jus.com.br/artigos/46642/breves-consideracoes-acerca-da-historica-decisao-do-stf-proferida-no-hc-126-292-de-17-02-2016