Petição: recurso ordinário na Justiça do Trabalho

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Processo n° xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Reclamante: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Reclamado: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito público interno, já regularmente qualificada nos autos da reclamação trabalhista em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu procurador que esta subscreve, interpor RECURSO ORDINÁRIO em face da  respeitável sentença de mérito que julgou procedente em parte a presente demanda, o que faz com arrimo nos artigos 893, II e 895 ambos da CLT e demais dispositivos legais pertinentes, requerendo que seja os presentes autos remetidos à superior instância para julgamento.

Termos em que pede deferimento.

(Local, data)

Agnelo Baltazar Tenório Férrer

Procurador Municipal

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 19ª REGIÃO

Recorrente: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Recorrido: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Procedência: Vara do Trabalho de XXXXXXXXXXX

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COLENDO TRIBUNAL:

O presente recurso volta-se contra a respeitável sentença proferida pela Douta Vara do Trabalho de XXXXXXXXXXX, que julgou procedente em parte a Reclamação Trabalhista em epígrafe, para condenar o Reclamado ao pagamento de direitos postulados na inicial.

De início, registre-se que, como veremos, não há qualquer documentação no setor de recursos humanos do Município de XXXXXXXXXXX que ateste a existência da relação de trabalho que o reclamante/recorrido alega existir. Ainda, deve ser dito inicialmente que a reclamação trabalhista ora recorrido tem por demandado pessoa jurídica de direito público interno, ou seja, o Município de XXXXXXXXXXX, de forma que os valores condenatórios tratar-se-ão de erário público. Logo, pelo fato de estar presente o interesse público, a sentença que eventualmente venha a estribar uma condenação deve estar muito bem arrima, apontando, sem a menor sombra de dúvida, os elementos de convicção provatórios que foram colhidos durante a instrução processual. Elementos estes que, como veremos, não foram apontados na sentença que julgou a presente reclamação trabalhista.

Assim, apesar sempre agir com costumeiro acerto, o Juízo de primeiro grau, no presente caso concreto, não atentou para algumas situações, as quais estão sendo agora apresentadas a este EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL.

Referido decisum, no entanto, não há de prosperar, eis que não condiz com a realidade dos fatos, os quais passaremos a expor:

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I – DOS FATOS

Senhores Desembargadores, o recorrido ingressou com reclamação trabalhista em face do Município recorrente, alegando que trabalhou para a reclamada durante o período de xxxxxxxxxxxxxxxxx, período em que exerceu a função de serviçal.

Alega, ainda, que fora demitida indevidamente sem justa causa, sem ter sido efetuado o pagamento de vários direitos trabalhistas correspondente ao período trabalhado. Destarte, requer a condenação do Município de XXXXXXXXXXX no que se refere ao FGTS.

Em sede de preliminar à contestação, o recorrente alegou incompetência absoluta da Justiça Obreira, alegando que a competência para julgar o presente feito é da Justiça Comum. Na defesa de mérito, o recorrente alegou que desconhece que a reclamante/recorrida tenha trabalhado para este. Conforme se faz prova mediante a CERTIDÃO acostada, emitida pelo Departamento de Recursos Humanos da Prefeitura Municipal de XXXXXXXXXXX, e subscrita pelo Secretário Municipal de Administração, nada há nesta municipalidade que aponte no sentido de a reclamante tenha trabalhado para tal ente público.

Na audiência, fora colhida de testemunhas e o interrogatório da reclamante. Nenhuma outra prova fora apresentada em audiência.

Na sentença de mérito, ora atacada, o MM Juiz do Trabalho rejeitou a preliminar de incompetência absoluta arguida. No mérito, reconheceu o vínculo empregatício entre as partes, declarando sua nulidade parcial em face do ingresso sem concurso público após a Constituição Federal de 1988, condenando o recorrente à indenização correspondente aos depósitos de FGTS do pacto laboral e fazer a anotação do período clandestino reconhecido na decisão recorrida, além de efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias.

Esta é a síntese fática e jurídica da presente lide trabalhista que ora se recorre a este Egrégio Tribunal Regional do Trabalho. Destarte, por entender que esta Augusta Corte é expoente na Jurisdição Trabalhista Nacional, pugnamos pela reforma da decisão ora atacada, para que, desta feita, seja aplicado o Direito ao caso concreto, devendo, para tanto, ser considerada as razões abaixo explanadas:

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II – DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

O recorrente, na peça de defesa, em sede de preliminar, argüiu a incompetência absoluta da Justiça Obreira, requerendo que o presente feito seja remetido para a Justiça Comum.

O MM. Juiz Trabalho, em sua augusta sentença, rejeitou a preliminar, como dito. No entanto, tal entendimento não merece prosperar.

Nobres Desembargadores, ainda sem querer fazer qualquer defesa de mérito, deve ser observado que caso a relação alegada pela reclamante tenha existido, o que não existiu, a mesma tratar-se-ia de um contrato de caráter jurídico-administrativo.

E não poderia ser de outra forma. Quando, supostamente, a reclamante se propôs a manter uma relação com a Administração Pública Municipal, deveria ele saber que esta mesma relação era regida pelos postulados do Direito Administrativo.

Eméritos Julgadores de Segundo Grau, a relação a qual originou a presente demanda, se é que de fato existiu, originou-se de um contrato nulo, por ofender o Princípio Constitucional do Concurso Público, entre a Administração Pública e o recorrido. Desta feita, não obstante seja nulo, tal contrato não perdeu seu caráter de contrato administrativo, como dito, sendo por tal motivo, competência da Justiça Comum julgar tal lide, e não da Justiça Especializada do Trabalho.

São justamente neste sentido os recentes entendimentos do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o qual entende que as situações como a em espeque têm caráter jurídico-administrativo, sendo, por tanto, competência da Justiça Comum. Destarte, vale ser trazido à baila tais entendimentos jurisprudenciais do Pretório Excelso, in verbis:

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental e julgou procedente reclamação ajuizada pelo Município de São Miguel do Guamá - PA, para deslocar para a Justiça Comum ações em trâmite na Justiça do Trabalho, em que se discute a validade de contratações celebradas sem prévia aprovação em concurso público — v. Informativo 471. Inicialmente, esclareceu-se tratar-se de ações classificadas em dois grupos: 1) as relativas a contratações temporárias realizadas antes da CF/88, nas quais se sustenta a validade das mesmas, e se pretende a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT; 2) as concernentes a contratações temporárias feitas depois da CF/88, em que se alega a nulidade delas, por ofensa ao art. 37, II, da CF, e a conseqüente submissão dos casos a direitos típicos de uma relação trabalhista. Entendeu-se caracterizada a afronta à decisão proferida pelo Supremo na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), na qual referendada cautelar que suspendeu liminarmente toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava improcedente o pleito, e se reportava ao voto por ele proferido no julgamento do RE 573202/AM, a seguir relatado, e, ainda, ao que decidido pelo Plenário no julgamento do CC 7134/RS (DJU de 15.8.2003). STF - Rcl 4489 AgR/PA, rel. Orig. Min. Marco Aurélio, rel. P/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 21.8.2008. (Rcl-4489).[1]

(Grifamos)

E ainda:

O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que julgara procedente pedido formulado em reclamação e determinara a remessa dos autos de reclamação trabalhista ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Na espécie, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região desprovera recurso ordinário do ora reclamante, para manter a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento da ação. Alegava-se ofensa à autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), que suspendera qualquer interpretação ao art. 114 da CF/88 que incluísse na competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, tendo por base o vínculo de ordem estatutária ou jurídico-administrativo. Observou-se que, quando do julgamento da Rcl 5381/AM (DJE de 8.8.2008), o Tribunal firmara entendimento de que, estando a contratação regulada por uma lei especial, estadual, que, por sua vez, submete a contratação aos termos do Estatuto dos Funcionários Públicos, verificar-se-ia a relação de caráter jurídico-administrativo prevista na ADI 3395/DF. No entanto, posteriormente, fixara nova orientação no julgamento do RE 573202/AM (DJE de 5.12.2008), segundo a qual a relação entre o servidor e o Estado é uma relação de direito administrativo, estando subordinada, em qualquer situação, à Justiça Comum. O Min. Gilmar Mendes, Presidente, mesmo salientando não ser a hipótese dos presentes autos, alertou ser possível, numa reclamação apropriada, ponderar-se no sentido de se modularem os efeitos, a fim de evitar que os casos que já tiverem sentença voltem à estaca zero. Vencido o Min. Marco Aurélio, que assentava ser da Justiça do Trabalho a competência para o julgamento do feito, ante as causas de pedir e o pedido, e o Min. Carlos Britto, que adotava o entendimento firmado no julgamento da referida Rcl 5381/AM. STF - Rcl 7109 AgR/MG, rel. Min. Menezes Direito, 2.4.2009. (Rcl-7109)

(Grifamos)

EMENTA: AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECLAMAÇÃO. ADI-MC 3.395/DF. CONTRATO TEMPORÁRIO. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. 2. No julgamento da medida cautelar na ADI 3.395/DF, ADI nº 3.395/DF, entendeu o Tribunal que o disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária, entendida esta como a relação de cunho jurídico-administrativo. Os contratos temporários firmados pelo Poder Público com base no estatuto jurídico de seus servidores submetem-se ao regime jurídico-administrativo. 3. Não compete ao Tribunal, no âmbito estreito de cognição próprio da reclamação constitucional, analisar a regularidade constitucional e legal das contratações temporárias realizadas pelo Poder Público. 4. Agravos regimentais desprovidos, à unanimidade, nos termos do voto do Relator." (Rcl-MC-AgR 4.990, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13.03.2008)

REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395/DF. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA EXAMINAR EVENTUAL NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Incompetência da Justiça Trabalhista para o processamento e o julgamento das causas que envolvam o Poder Público e servidores que sejam vinculados a ele por relação jurídico-administrativa. 2. O eventual desvirtuamento da designação temporária para o exercício de função pública, ou seja, da relação jurídico-administrativa estabelecida entre as partes, não pode ser apreciado pela Justiça do Trabalho. 3. Aexistência de pedido de condenação do ente  local ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS não torna a Justiça do Trabalho competente para o exame da ação. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (Rcl 7.039-AgR, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-02 PP-00300);

"CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME TEMPORÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. No julgamento da ADI nº 3.395/DF-MC, este Supremo Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da Constituição Federal que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauras (na redação da EC nº 45/04) as entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. As contratações temporárias para suprir os serviços públicos estão no âmbito de relação jurídico-administrativa, sendo competente para dirimir os conflitos a Justiça comum e não a Justiça especializada. ( Rcl 4872/GO, Ministro Menezes Direito).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. OFENSA À DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.395/DF. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA EXAMINAR EVENTUAL NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. 1. A Justiça do Trabalho não detém competência para processar e julgar causas que envolvam o Poder Público e servidores a ele vinculados, mesmo que por contrato temporário com prazo excedido, por se tratar de relação jurídico-administrativa. 2. Ainda que possa ter ocorrido desvirtuamento da contratação temporária para o exercício de função pública, não cabe à Justiça do Trabalho analisar a nulidade desse contrato. 3. Existência de precedentes desta Corte nesse sentido. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (Rcl nº 7.028/MG-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 15/10/09).

(Grifo nosso)

Nestes termos, o entendimento do Pretório Excelso é de que a relação jurídica entre o servidor e a Administração é tipicamente de caráter jurídico-administrativo. E, consequentemente, a competência para a resolução de tal litígio e da Justiça Comum;

Vale ser salientado que tal incompetência é de natureza absoluta, o que torna inválidos todos os atos decisórios. Além de que, se mantida a decisão que entende pela competência da Justiça do Trabalho, tal decisão ferirá entendimento pacifico da Suprema Corte Brasileira, o que ensejará a futura RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, para a garantia da autoridade de suas decisões (artigo 102, inciso I, “l” da CF), adiando ainda mais o julgamento do presente feito;

Segundo entendimento de nossa Suprema Corte (supra transcrito), entendeu-se caracterizada a afronta à decisão proferida pelo Supremo na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), na qual referendada cautelar que suspendeu liminarmente toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Tal decisão tem pano de fundo igual à presente demanda, ou seja, reclamação ajuizada por ente municipal, no caso pelo Município de São Miguel do Guamá - PA, para deslocar para a Justiça Comum ações em trâmite na Justiça do Trabalho, em que se discute a validade de contratações celebradas sem prévia aprovação em concurso público. Assim, onde impera a mesma razão, deve também imperar o mesmo Direito.

Deve ser observado que, em sua decisão – Reclamação 7109 -, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entende que“No entanto, posteriormente, fixara nova orientação no julgamento do RE 573202/AM (DJE de 5.12.2008), segundo a qual a relação entre o servidor e o Estado é uma relação de direito administrativo, estando subordinada, EM QUALQUER SITUAÇÃO, à Justiça Comum” (grifamos). Destarte, em “qualquer situação”, a relação entre servidor e o Estado é um relação de direito administrativo, de forma que possíveis litígios serão resolvidos pela da Justiça Comum;

De suma importância ser apontado que tal entendimento jurisprudencial não é apenas do Eg. STF, mas também o próprio Egrégio TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO já fixou tal entendimento, senão vejamos:

NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Tribunal Superior do Trabalho, por sua composição plenária, em sessão realizada no dia 23/4/2009, cancelou, em face das reiteradas decisões emanadas da Suprema Corte, a Orientação Jurisprudencial n.º 205 da SBDI-I, do que resulta a incompetência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações movidas por servidores admitidos mediante contrato administrativo por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, ainda que se trate de contratação irregular pelo regime especial. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 118100-84.2008.5.22.0101 Data de Julgamento: 06/10/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/10/2010).

RECURSO DE REVISTA. SERVIDORES PÚBLICOS. DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. INCOMPETÊNCIA. Em diversos precedentes, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em face do julgamento proferido pelo Plenário da Corte na ADIN n.º 3.395-MC, a Justiça do Trabalho é incompetente para processar e julgar lides oriundas da prorrogação da contratação temporária de servidores, dentre as quais se incluem as que versam sobre FGTS, uma vez que esta relação, por força do inciso IX do art. 37 da Constituição da República, não estabelece vínculo empregatício, mas jurídico-administrativo, o que determina a competência da Justiça Comum. Recurso de revista conhecido e provido. (Primeira Turma, da lavra do eminente ministro Walmir Oliveira da Costa).

Ainda deve ser pontificado que, devido ao julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, o regime jurídico único voltou a prosperar perante a administração pública. Logo, impensável que o regime celetista possa reger uma relação entre a Administração Pública Municipal e servidor, a não ser que haja lei municipal assim determinando.

Nesta via de pensamento, de fato resta comprovado que a Competência para julgar a presente lide é da Justiça Comum, pois, mesmo sendo nulo, tal contrato não perdeu seu regime jurídico-administrativo.

Por seu turno, a CLT determina que:

Art. 795 - As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.

§ 1º - Deverá, entretanto, ser declarada ex officio a nulidade fundada em incompetência de foro. Nesse caso, serão considerados nulos os atos decisórios.

§ 2º - O juiz ou Tribunal que se julgar incompetente determinará, na mesma ocasião, que se faça remessa do processo, com urgência, à autoridade competente, fundamentando sua decisão.

(Grifamos)

Deve ser salientado ainda que a entender que a competência para julgar o presente feito é da Justiça Obreira fere o teor do artigo 114 da Constituição Federal, uma vez que amplia a competência da Justiça do Trabalho, ferindo mortalmente ainda a decisão proferida na ADI 3395, que ainda se encontra em tramitação na Suprema Corte Brasileira.

Do exposto requer a esta Augusta Corte que reconheça a incompetência da Justiça Obreira e remeta o processo à Justiça Comum.

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III - DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA

Excelentíssimos Desembargadores, além do todo o alegado acima, ainda devemos trazer a conhecimento desta tão Augusta Corte Trabalhista Regional que a sentença ora atacada ainda padece de outra mácula mortal, qual seja: FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.

Observem, Dignos Julgadores, que em momento algum, na sentença ora recorrida, houve qualquer apontamento de elementos concretos colhidos durante a fase instrutória.

Ou seja, apesar de reconhecer a existência da suposta relação entre a reclamante/recorrente e o Município de XXXXXXXXXXX, o MM Juiz Trabalhista de primeiro grau não apontam, nas provas colhidas, onde fundamenta sua convicção.

A fundamentação tem origem na Constituição no art. 93, inciso IX e em sede infraconstitucional no art. 131 do CPC. Trata-se de garantia do próprio Estado Democrático de Direito. É nessa parte da sentença que o juiz vai dar as razões de sua convicção, de maneira que fique transparente para as partes os motivos pelos quais o juiz decidiu dessa ou daquela forma. Trata-se de um escudo contra arbitrariedades. Ou seja, antes de mais nada, o mandamento para fundamentação dos atos decisórios tem morada constitucional, de forma que a decisão, qualquer ela que seja, que atente para tal ordem, tem uma pecha mortal que a invalida absolutamente.

Como dito, o Juízo ad quem não aponta, nos elementos probatório colhidos durante a fase de instrução processual, onde fundamenta sua decisão. De forma que, tal decisão apenas fez referencia à norma e a entendimentos jurisprudenciais, mas não faz qualquer menção ao que fora colhido como prova.

Destarte, data venia, entender que tal decisão é nula, por ferir o mandamento constitucional da necessidade de fundamentação das decisões judiciais.

Determina ainda a CLT que:

Art. 832 - Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.

A jurisprudência, inclusive do Egrégio TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, não destoa do dito acima, vaticinando da seguinte forma:

“As partes têm direito a uma prestação jurisdicional completa, em que todas as questões abordadas no recurso sejam deslindadas. Esta é a inteligência que se extrai do art. 832 consolidado, combinado com o art. 458 do CPC. Ressalte-se, também, que ante a necessidade do pré-questionamento, o silêncio dos julgadores pode resultar em prejuízo para a parte." (TST, RR 28.490/91.5, Afonso Celso, Ac. 1ª Turma, 236/92). In, Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho, Valentin Carrion - 1993, p. 527.

“A regra insculpida nos arts. 832 consolidado e no art. 93, IX da Carta Constitucional é a de que todas as decisões devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade." (TST, E-RR 6.053/90.6, Hélio Regato, Ac. SDI 878/92). Mesma obra citada, p. 527.

"Sentença não fundamentada sobre todos os pontos a serem objeto de sua parte dispositiva, é ato processual nulo, não podendo prevalecer, porque deixa de atender a exigência de ordem pública, constante do art. 832 da CLT." (TRT/Campinas/SP 157/87 - Ac. 3ª T. 410/88 - Rel. Adilson Bassalho Pereira). In, Synthesis - Direito do Trabalho Material e Processual - Vol. 7/88, p. 301.

"Nulidade. Impõe-se a decretação da nulidade da r. Decisão regional quando, não obstante a oposição de embargos declaratórios, a Egrégia Corte de Origem permanece silente a respeito da matéria veiculada nos aludidos declaratórios. A parte tem direito ao esclarecimento dos elementos fáticos que considera decisivos para o desfecho da lide. Se o Tribunal, a que cabe a decisão dos embargos, entende que os fatos não existiram ou são diferentes, deve esclarecê-los na decisão. O silêncio a respeito ofende o direito de defesa da parte em face do contido nos Enunciados 126 e 297/TST. Revista provida." (Processo nº TST-RR-114.393/94.3 - Ac. 5ª T. - 4111/94 - 3ª Região. Relator Min. Nestor Hein - Recorrente: Banco Real S/A; Recorrido: José Rafael da Silva; Publicado no DJ 4.11.94, pp.29.952/53).

TRABALHISTA. SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE.

I - A LEI IMPÕE A FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA COMO UM DE SEUS REQUISITOS ESSENCIAIS, PELO QUE A FALTA DAQUELA ACARRETA A NULIDADE DESTA.

II - SENTENÇA ANULADA PARA QUE OUTRA SEJA PROFERIDA.

III - RECURSO PROVIDO.

(TRF-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 54506 SP 93.03.054506-0)

Repita-se que a sentença ora recorrida carece de fundamentação, pois a mesma não aponta qualquer elemento de prova colhido durante a instrução processual, instrução esta que nem ao menos aconteceu, como dito.

Não é custoso lembrarmos que o recorrente, que fora condenado, trata-se de ente público, de forma que a condenação trabalhista, se mantida, será honrada mediante erário público, de forma que a decisão condenatório, por tal motivo, deve estar plenamente fundamentada e motivada, não apenas no Direito Objetivo, ou seja, no ordenamento, mas também no que consta no manancial probatório

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IV – DAS PROVAS E DA INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO DE TRABALHO

Em nome do Princípio da Realidade, um outro fato ainda deve ser trazido a tona, vez que desvirtua a relação jurídica em foco. É que a relação que o reclamante/recorrido alega ter existido, de fato não existiu.

Senhores Desembargadores, conforme se faz prova mediante a certidão acostada aos autos, e emitida pelo atual Secretário Municipal de Administração de XXXXXXXXXXX, não há qualquer meio de prova, indício, ou mesmo documento que ao menos sinalize que tenha havido relação entre o reclamante/recorrido e o Município de XXXXXXXXXXX.

Ou seja, o setor de Recursos Humanos da Prefeitura Municipal de XXXXXXXXXXX, não tem o menor conhecimento de qual o reclamante tenha laborado para esta municipalidade.

Tal certidão, por ser documento público, goza de fé pública além de ter presunção de legalidade e veracidade. Aliás, não é de outra forma que vaticina a jurisprudência:

Ementa: PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. FINS PREVIDENCIÁRIOS. SERVIÇAL. CERTIDÃO EMITIDA POR PREFEITURA. PRESUNÇAO DE VERACIDADE. FÉ PÚBLICA. HONORÁRIOS. SÚMULA Nº 111-STJ - Certidão expedida por órgão público muncipal, assinada pela autoridade máxima, ainda que extemporânea aos fatos, goza de presunção de veracidade, não podendo ser recusada fé pública, mormente quando em consonância com as folhas de pagamento do referido Órgão. - Assim, ante as provas produzidas, é de se deferir a averbação desse tempo de serviço prestado, na condição de serviçal, junto ao municipio de Aracaju - SE, para fins de aposentadoria, no período compreendido entre 01.06.62 a 20.03.69. - Verba honorária adequada aos termos da Súmula nº 111 - STJ. Apelação improvida e remessa obrigatória parcialmente provida. (TRF-5 - Apelação Civel AC 293179 SE 0002847-10.2000.4.05.8500 (TRF-5).

Ementa: PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. FINS PREVIDENCIÁRIOS. BANCÁRIO. CERTIDÃO EMITIDA POR PREFEITURA. PRESUNÇAO DE VERACIDADE. FÉ PÚBLICA. ART. 19, II, DA CARTA POLÍTICA. 1. Certidão expedida por órgão público muncipal, assinada pela autoridade máxima, ainda que extemporânea aos fatos, goza de presunção de veracidade, não podendo ser recusada fé pública, sob pena de malferir o disposto no art. 19, II, da Carta Política, mormente quando em consonância com a Ficha de Registro de Empregado, consignando a data de admissão e demissao, além da respectiva função desempenhada pelo autor. 2. Assim, ante as provas produzidas, é de se deferir a averbação desse tempo de serviço prestado, na condição de serviçal, junto ao Municipio de Anadia - CE, para fins previdenciários, no período compreendido entre 05.01.67 a 18.12.70. 3. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF-5 - Apelação Civel AC 209198 AL 2000.05.00.012641-1 (TRF-5)

Registre-se que em nenhum momento o Órgão ad quem fez qualquer menção a tal certidão, que por ser documento público tem em seu favor presunção de veracidade. Presunção esta que não foi afastada pelo Juízo de Primeiro Grau.

Gize-se que as provas colhidas durante a fase instrutória trata-se de depoimento de testemunhas que não estão em consonância nem mesmo com que consta na inicial ou no interrogatório da reclamante/recorrida.

Aliás, registre-se que até mesmo o interrogatório da reclamante/recorrida destoa do que está narrado na petição inicial reclamatória. Senão vejamos:

A peça exordial relata que a reclamante laborou para o Município de XXXXXXXXXXX da data de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Já em seu interrogatório a reclamante/recorrida alega que laborou para o Município de XXXXXXXXXXX de junho de 2010 até dezembro de 2012. Ora, nem mesmo há qualquer congruência do que fora alegado na inicial com o que a reclamante afirmou em seu interrogatório.

Ou seja, a petição inicial destoa inclusive do que consta no interrogatório da reclamante.

Ora, onde está o erro, na petição inicial ou no interrogatório?! Tal fato não ficou esclarecido, estando controverso até o momento.

Ou seja, o interrogatório da reclamante/recorrente discrepa inclusive das provas colhidas durante a instrução processual. Assim, as provas colhidas são discrepantes entre si, e destoam também do narrado na petição inicial.

Observem, Senhores Desembargadores, que o Órgão ad quem nem mesmo faz qualquer referência a tal discrepância. Mas, muito pelo contrário, reconheceu a existência do vínculo empregatício sem nem mesmo dizer qual dos dois períodos alegados pela reclamante seria o verdadeiro: se o que consta na inicial ou o alegado pela reclamante/recorrida quando do seu interrogatório.

O depoimento da única testemunha não esclarece os fatos narrados na inicial, mas, ao contrário, vem trazer ainda mais obscuridade aos fatos, pois tal testemunhas alega que “saiu antes da reclamante entrar”. Ou seja, a testemunhas, que em tese laborava no mesmo local da reclamante, deixou o emprego antes da suposta contratação da reclamante. Assim, então com pode ela saber de fato se a reclamante laborou para o recorrente?!

Tal testemunha se contradiz ainda, pois, como dito, a mesma alega que “saiu antes da reclamante entrar”, todavia, mais a frente diz que “ainda permaneceu um tempo após a entrada da reclamante”. Ou seja, resta evidente que a testemunha faltou com a verdade, de forma que seu depoimento deve ser muito bom sopesado.

Em suma, as provas são discrepantes, pois apontam em sentidos diferentes, de forma que não podem servir de arrimo para uma condenação judicial.

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V – DA ANOTAÇÃO DA CTPS

Na decisão ora atacada, foi determinado ainda que o reclamado/recorrente procede-se a anotação da CTPS da parte autora. Tal condenação não merece prosperar, pois o vínculo, se existente, é nulo por ferir o Princípio Constitucional do Princípio Público. Tal é o entendimento da jurisprudência nacional:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. EFEITOS. ANOTAÇÃO NA CTPS. INDEVIDA. Em face da caracterização de violação do artigo 37, II e § 2º, da Constituição Federal dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido para mandar processar o recurso de revista. B) RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. EFEITOS. ANOTAÇÃO NA CTPS. INDEVIDA. A decisão regional que reconheceu a nulidade do contrato, mas condenou o Município reclamado à anotação do contrato na CTPS, não se compatibiliza com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 363 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RECURSO DE REVISTA: RR 1264009820095220101 126400-98.2009.5.22.0101)

Ementa: CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 363 DO C. TST. FGTS. ANOTAÇÃO DE CTPS. Declarado nulo o contrato de trabalho com base no art. 37 -II e § 2º da CF, é devido ao trabalhador o pagamento da contraprestação pactuada e os valores correspondentes aos depósitos do FGTS (por força do art. 19-A da Lei nº 8.036 /90, inserido pela Medida Provisória 2.164-41, de 24/8/2001). Indevida a obrigação de anotação em CTPS, por contrariar frontalmente precedente do C. TST, consubstanciado na Súmula nº 363 – entendimento predominante no Regional. Recurso parcialmente provido. (TRT-24 - RXOFR 354200703624008 MS 00354-2007-036-24-00-8 (RXOFR)

CONTRATO NULO. ANOTAÇÃO DE CTPS. IMPOSSIBILIDADE. O pacto celebrado entre o reclamante e a Administração Pública Municipal foi levado à efeito sem observância da regra contida no art. 37, Inciso II, da Constituição Federal, ensejando, desse modo, a incidência da Súmula nº 363 do C. TST, sendo devidos, portanto, somente os salários decorrentes da contraprestação do serviço e os depósitos relativos ao FGTS. Assim, merece reparo a sentença de base, no ponto em que condenou o recorrente a proceder a anotação da CTPS e a comprovação do recolhimentos previdenciários. Recurso ordinário conhecido e provido. (TRT-16: 1895200801216008 MA 01895-2008-012-16-00-8)

Assim, não há como se entender que seja possível a anotação de um período nulo decorrente de uma desobediência de uma mandamento constitucional.

"O concurso, exigido constitucionalmente para a primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei determinar, é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público. Por ele se afastam os ineptos e os apaniguados, que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando empregos públicos."

(Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro - 2ª ed. - Revista dos Tribunais - SP. 1966 - p.363/4).

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VI - DA CONCLUSÃO

ANTE TODO O EXPOSTO, contando com a sabedoria, conhecimento e justiça dos Ínclitos Desembargadores Julgadores, requer o conhecimento e provimento do presente Recurso Ordinário, para decretar a incompetência absoluta da justiça obreira para julgar o presente feito. Devendo o mesmo ser remetido à Justiça Comum, mais precisamente à Comarca de XXXXXXXXXXX. Na remota hipótese de não ser reconhecida a incompetência alegada, então que seja reformada a sentença ora atacada no sentido de que a presente reclamação trabalhista seja julgada totalmente improcedente ou que seja anulada a sentença de mérito pelas razões acima exposta.

Assim fazendo, este tão Egrégio TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO estará fazendo a tão almejada JUSTIÇA!

Termos em que pede deferimento.

(Local, data)

Agnelo Baltazar Tenório Férrer

Procurador Municipal