O Judiciário legislador

Li, com espanto, já alcançado meus 38 anos de efetiva atividade na Advocacia, decisão emanada do e. STJ (RESp 1.658.069), da relatoria da e. ministra Nancy Andrighi, autorizando o desconto de 30% nos salários de um funcionário público para pagamento de dívida não alimentar do mesmo, quando a lei é clara ao não permitir que tal circunstância ocorra (CPC/73 → art. 649, IV; CPC/2016 → art. 833, IV e seu § 2°), sob o argumento central de que a medida não prejudica a subsistência digna do devedor e de sua família e de que se estaria frente a um confronto entre os princípios da dignidade da pessoa humana, onde se inclui o direito ao mínimo existencial, e o direito ao recebimento da dívida pelo credor.

Vejamos o estabelecido no CPC de 2016 (a redação do CPC DE 73 era mais restritiva ainda): "Art. 833. São impenhoráveis:...IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º; ...§ 2º - O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais.

Pela leitura da lei retrotranscrita se constata, de forma indene de dúvidas, a proibição de penhora de qualquer tipo de remuneração de uma pessoa física, inclusive em face das quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, salvo se, por primeiro, decorrente de prestação alimentícia, independentemente da sua origem (as palavras independentemente da sua origem implicam na inclusão, em meu sentir, das verbas trabalhistas, a despeito da nova redação – equivocada me parece - da OJ 153 da SBDI-II do TST, e honorários advocatícios, tanto contratuais como de sucumbência), e, por segundo, de importâncias excedentes de 50 salários mínimos percebidos pelo devedor (de modo equivocado alguns pensam que aqui também se aplica a possibilidade de penhora apenas de prestação alimentícia de qualquer origem, esquecendo-se que o texto, ao inserir a adjunção, bem como está acrescentando outra hipótese: qualquer débito), sendo certo que, aparentemente, esta parte final do § 2° atrás transcrito já cria uma ofensa ao art. 7°, IV da Carta Magna, que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Esta desobediência por parte do STJ de uma norma clara e concreta (e é uma clara desobediência) nada mais é do que o exercício, por aquele sodalício (e se se fizer uma pesquisa se verificará que muitos outros Tribunais estão também assim agindo), de função não inerente ao Judiciário, o legislar (o conhecido ativismo judicial), fazendo as vezes  do Poder legislativo, ofendendo os princípios básicos do Estado de Direito e da Separação dos Poderes (art. 2° da CF), pois está a criar uma lei a despeito da imperatividade da norma aplicável.

O relativizar uma norma imperativa, ou seja, aquela que contém uma ordem ou preceito que deveria ser aplicada a todos, sem exceção (salvo algumas poucas exceções – vide https://www.conjur.com.br/dl/seis-hipoteses-lenio-streck.pdf), e que, por corolário, todos estão obrigados, é, nada mais nada menos, do que descumprir a lei, o que, com todo o respeito, é inadmissível o ser pelo próprio Poder Judiciário, que deve se ater expressamente à norma legal, não permitindo, no caso, outras interpretações, se não a gramatical.

Observe-se, por importante, nesta quadra, que não se está frente a uma omissão ou mesmo lacuna da lei, caso em que, nesta última hipótese, e apenas nesta, até poder-se-ia admitir que o Judiciário a complemente, lançando mão de princípios jurídicos aplicados à espécie para suprir a lacuna, apesar de muitos entenderem que o Judiciário deveria, em casos como tal, assinar prazo para o legislativo editar lei quanto aos aspectos lacunosos da legislação.

Parece-nos que o Judiciário deve se ater à sua função precípua: julgar conforme a lei. Aliás, destaque-se, que quando da sua posse os magistrados prometem solenemente exatamente cumprir com a lei existente e não cria-la, estabelecendo, neste caso, perante os jurisdicionados, uma absoluta Insegurança jurídica, quando fazem as vezes do legislador.

Concito a todos, principalmente aos Advogados, que lutem contra estas arbitrariedades perpetradas em nosso Poder Judiciário, pois, como já o disse Rudolf Von Jering, “quem não luta pelos seus direitos é porque não os merece” (in A Luta pelo Direito).