O estado de coisas inconstitucional e seus reflexos na administração pública

RESUMO:O presente trabalho tem o objetivo de abordar os principais reflexos que o julgamento da ADPF 347 criou na jurisprudência nacional, demonstrar a mudanças propiciadas pelo seu julgamento, as características e resultados proporcionados por essa teoria, desde sua implementação na Corte Constitucional Colombiana até ser transportada para as decisões locais.

PALAVRAS – CHAVE: Administração Pública. Constituição. Estado de coisas inconstitucional. Jurisprudência. Sistema Carcerário.

ABSTRACT:The present work has the objective of addressing the main reflexes that ADPF 347 has created in national jurisprudence, to demonstrate the changes brought about by its judgment, the characteristics and results provided by this theory, from its implementation in the Colombian Constitutional Court until being transported to Local decisions.

KEYWORDS: Public administration. Constitution. Unconstitutional state of affairs. Jurisprudence. Prison system.

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1. A ORIGEM E A APLICAÇÃO DA TEORIA DO ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL

A teoria do Estado de Coisas Inconstitucional tem origem na jurisprudência da Corte Constitucional Colombiana, onde foram constatadas violações contínuas, infindáveis e generalizadas de direitos fundamentais, previstos no texto constitucional daquele país.

A Corte Constitucional Colombiana analisou a matéria pela primeira vez em 1997, ano em que foi proposta demanda na corte (sentencia de unificacion - SU 559/97[2]) com o objetivo de questionar a perda de alguns benefícios sociais relacionados a questões previdenciárias, garantidos aos professores da educação pública.

Ao declarar o Estado de Coisas Inconstitucional, a Corte reconheceu um quadro insuportável de violação maciça de direitos fundamentais, decorrente de atos comissivos e omissivos praticados por diversas autoridades públicas, que é agravada pela inação continuada dessas mesmas autoridades, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público podem modificar a situação inconstitucional.[3]

Diante da excepcional gravidade do quadro, a Corte reconhece a sua legitimidade para interferir na formulação e implementação de políticas públicas, como também em alocações de recursos orçamentários, resguardando jurisdição para coordenar as medidas concretas necessárias para superação do estado de inconstitucionalidades. [4]

O propósito maior dessa teoria é criar soluções estruturais ao Estado para extirpar situações de inconstitucionalidade que violem, grave e continuamente, os princípios fundamentais garantidos na Constituição Federal, frente às populações mais vulneráveis, em face das falhas ou omissões do poder público em cumprir suas obrigações institucionais.

A declaração do Estado de Coisas Inconstitucional criou um precedente na jurisprudência da Corte Constitucional Colombiana que abriu as portas para que fossem aceitas demandas coletivas no tribunal, que até então não tratava de ações de interesse coletivo da forma como ocorre no Brasil e em vários Estados pelo mundo, tratou-se de uma verdadeira inovação sem precedentes jurídicos naquele país.

O precedente foi de tamanha importância que passou a admitir a extensão dos efeitos de decisões que interessassem a um número indeterminado de pessoas a todos aqueles que dela pudessem se beneficiar, ou seja, garantiu o efeito erga omnes às decisões proferidas pelos juízes daquele país.

É sabido que, no Brasil, isso pouco teria qualquer importância, todos esses mecanismos são adotados no país e em nada tratam verdadeiramente de inovações jurídicas no direito pátrio.

Já existem mecanismos em nosso país que objetivam garantir uma tutela jurisdicional de cunho coletivo, com efeitos extensíveis a classes, grupos e qualquer espécie de coletividade de indivíduos que dela necessitem, sem que para isso seja necessário que todos promovam demandas individuais ou que todos figurem no polo ativo de uma demanda.

Assim, temos como exemplo, o mandado de injunção, o mandado de segurança coletivo, ação civil pública, ação popular e vários outros mecanismos de tutela coletiva no ordenamento jurídico brasileiro.

O que se propôs com a teoria do estado de coisa de inconstitucional foi o diálogo entre as várias organizações e órgãos incumbidos de tutelar/proteger determinado direito. Agiriam em conjunto para estruturar ideias a fim de criar soluções para a generalizada omissão na prestação de serviços relacionados à implementação de direitos e garantias fundamentais.

Em um primeiro momento, a Corte Constitucional Colombiana determinou às autoridades envolvidas a superação do quadro de inconstitucionalidades, em prazo razoável, para que fossem reestabelecidos os benefícios previdenciários que estavam sendo suprimidos da classe dos professores da rede pública de ensino.

Após esse emblemático julgamento, a teoria criada naquela corte viria a ser encorpada e adequada a outros julgamentos que tratavam de questões de cunho social naquele país.

O marco que ensejou uma evolução na aplicação da teoria foi uma demanda ajuizada em de 28 de abril de 1998 (T 153/98[5]) em que um detento do sistema carcerário daquele país pleiteava melhores condições de vida/existência enquanto cumpria pena em um presídio.

A corte verificou a grave violação de direitos individuais em que se encontrava o detento, bem como todos os outros que cumpriam penas privativas de liberdade no mesmo presidio.

Foi constatada a necessidade de se buscar uma solução junto às entidades envolvidas na administração carcerária, e em outros órgãos do país que deveriam participar da discussão acerca do tema, não só para aquela situação especifica como também para todos os presídios do país que se encontravam na mesma situação de violação sistematizada dos direitos e garantias fundamentais dos detentos.

Em oportunidade recente, a Corte Colombiana se manifestou novamente por declarar o Estado de Coisas Inconstitucional, através da sentencia de tutela 25[6] (T – 025/04) sobre o “deslocamento compulsório” de pessoas em razão da violência interna no País. Por esse fenômeno, as pessoas são obrigadas, sem qualquer assistência do Estado, a abandonar suas residências e locais de trabalho, para fugirem da violência urbana e de grupos de extermínio. Na referida decisão, apreciando 108 pedidos de tutelas formulados por 1.150 famílias deslocadas, declarou o Estado de coisa inconstitucional e determinou uma série de providências, entre as quais se destacam: aplicação de recursos orçamentários para a solução do problema; e a elaboração de políticas públicas para proteger as famílias deslocadas.

O ilustre doutrinador Dirley da Cunha Júnior[7][8], em analise as decisões que concluíram pela declaração do Estado de Coisas Inconstitucional, verificou que a mesma se caracteriza, fundamentalmente, diante da constatação de que:

(a) é grave, permanente e generalizada a violação de direitos fundamentais, que afeta a um número amplo e indeterminado de pessoas (na hipótese, não basta uma proteção insuficiente);

(b) há comprovada omissão reiterada de diversos e diferentes órgãos estatais no cumprimento de suas obrigações de proteção dos direitos fundamentais, que deixam de adotar as medidas legislativas, administrativas e orçamentárias necessárias para evitar e superar essa violação, consubstanciando uma falha estrutural das instâncias políticas e administrativas (isto é, não basta, para caracterizar o ECI, a omissão de apenas um órgão ou uma autoridade);

(c) existe um número elevado e indeterminado de pessoas afetadas pela violação; e

(d) há a necessidade de a solução ser construída pela atuação conjunta e coordenada de todos os órgãos envolvidos e responsáveis, de modo que a decisão do Tribunal – que se reveste de natureza estrutural, na medida em que envolve uma pluralidade de providências – é dirigida não apenas a um órgão ou autoridade, mas sim a uma pluralidade órgãos e autoridades, visando à adoção de mudanças estruturais (como, por exemplo, a elaboração de novas políticas públicas, a alocação ou remanejamento de recursos públicos, obrigações de fazer ou de não fazer, etc.).

Com tudo isso, ficou evidenciado a necessidade de se buscar uma solução para os problemas que o país enfrentava a época, através de um diálogo entre todos os interessados em uma solução para os problemas sociais que o Estado Colombiano enfrentava. Surge com isso poderoso precedente para a efetivação das garantias constitucionais que eram previstas à época.

A matéria veio a ser analisada no Brasil através da ADPF 347/DF, proposta pelo PSOL, buscando uma mudança estrutural na administração dos presídios brasileiros, os mesmos passam por diversos problemas de ordem administrativa, financeira e estrutural, tais como alguns elencados pelo Ministro Marco Aurélio[9], do Supremo Tribunal Federal, em seu voto, no julgamento da ação, quais sejam: superlotação dos presídios, torturas, homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida imprestável, falta de água potável, de produtos higiênicos básicos, de acesso à assistência judiciária, à educação, à saúde e ao trabalho, bem como amplo domínio dos cárceres por organizações criminosas, insuficiência do controle quanto ao cumprimento das penas, discriminação social, racial, de gênero e de orientação sexual.

Em medida cautelar na ação os ministros do STF, pelo voto da maioria, deram parcial provimento a ação[10] e instituíram certas medidas para que de imediato fossem sanadas algumas irregularidades, entre elas, as de maior importância:

(a) A realização de audiências de custodia, que deveriam viabilizar o comparecimento do preso em no máximo de 24 horas, contados do momento da prisão. Com base nos artigos 9.3 do pacto dos direitos civis e políticos e 7.5 da convenção interamericana de direitos humanos;

(b) Dever dos juízes de, quando possível, estabelecer penas alternativas à prisão pelo fato de ser desarrazoado o cumprimento de prisão nas condições atuais do sistema carcerário; e

(c) Liberação imediata do saldo acumulado no fundo penitenciário nacional para restauração, reforma e adequação dos presídios brasileiros ao necessário para manter o detento em condições de se cumprir a pena com dignidade.

Essas medidas visavam a mudar gradualmente o quadro de inconstitucionalidade latente a que o sistema penitenciário estava passando. O Estado de coisas inconstitucional, apesar de não ter sido mencionado anteriormente a ADPF 347/DF, já estava sendo reflexamente discutido no Congresso nacional através de relatórios sobre o sistema carcerário que já vem sendo realizados por décadas no Brasil.

Vários já foram os relatórios apresentados aos poderes constituídos que demonstram a precariedade do cárcere brasileiro. Um bom exemplo que corrobora com a ideia de necessidade de se declarar o Estado de Coisas Inconstitucional é o relatório realizado pela Comissão de direitos humanos e minorias em parceria com a pastoral carcerária – CNBB realizado em 2006[11], onde são apontadas que em 17 Estados da federação foram constatados problemas estruturais existentes nos presídios.

Esses relatórios se repetem ano a ano e nada é efetivamente realizado para pôr termo a crise institucional que vem sendo vivida pela Administração pública em todas as suas esferas de governo, qualquer medida para controlar a situação se perde pela burocracia e morosidade estatal.

A ADPF 347/DF, entre outros direitos, busca garantir que seja aplicada dentro dos presídios brasileiros todos os meios necessários para se garantir o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio constitucional de primeira dimensão construído paulatinamente durante os vários processos de formação que o país já enfrentou.

Fato é que, foi proposta uma nova maneira de se estabelecer uma administração inteligente. Com o ativismo dialógico busca - se criar uma maior interação entre os órgãos públicos que efetivamente estão afetos a criar condições de acesso aos direitos fundamentais, e que devem ser garantidos pela Administração pública.

Segue-se que a teoria do Estado de coisa inconstitucional busca ainda efetivar as disposições que surgiriam do diálogo entre os órgãos da administração pública com o que foi chamado de ordem de desbloqueio que seria a impossibilidade de se impedir, através da burocracia, que se efetivem os meios buscados pelo ativismo dialógico para satisfazer as necessidades sociais afetas a prestações estatais.

Posto isso, desde sua origem, a teoria do Estado de Coisas Inconstitucional passou por inúmeras transformações, na medida em que era aplicada em diferentes casos, na Corte Constitucional Colombiana, veio a ser totalmente remodelada ao ser aplicada em solo brasileiro.

Embora o Estado de Coisas Inconstitucional, em uma análise rápida, tenha essa pretensão de abertura ao diálogo, numa espécie de poli centrismo processual, retirando, num primeiro momento, o protagonismo do Poder Judiciário, tal perspectiva se mostra apenas aparente. É que, no monitoramento do cumprimento das políticas públicas necessárias para o enfrentamento do estado de inconstitucionalidades, salvaguardando jurisdição com essa finalidade, a Corte Constitucional se coloca em posição assimétrica, assumindo de forma indisfarçada uma posição cimeira aos demais poderes envolvidos na solução do problema. Foi nessa linha, aliás, que decidiu o Supremo Tribunal Federal na medida cautelar na ADPF 347[12].

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DIREITOS SOCIAIS, POLITICAS PÚBLICAS, JUDICIALIZAÇÃO E A ADPF 347/DF: O ATIVISMO JUDICIAL NAS ATIVIDADES DO PODER PÚBLICO

A concretização de direitos fundamentais é sempre assunto importante quando se trata da prestação de serviços públicos, mais especificamente no que tange a análise de sua adequação as previsões constitucionais relativas ao tema.

Os direitos fundamentais, ao longo do tempo, sofreram importantes mudanças no que se refere a sua interpretação. Foram inúmeras as fases até se alcançar, apesar de bastante óbvio atualmente, a ideia de direitos fundamentais coletivos, ditos direitos da sociedade ou sociais.

Na lição de Alexandre de Moraes[13], os direitos sociais são “direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal[14]”.

A constituição federal tratou de alçar os direitos sociais a condição de direitos indisponíveis além de autoaplicáveis, tudo com o objetivo de garantir máxima eficácia no momento de sua aplicação.

Interessante ainda notar que, em muitas situações os direitos sociais são entregues a sociedade através das chamadas políticas públicas, estas podem ser conceituadas, nas palavras do ilustre doutrinador José dos Santos Carvalho Filho[15] como sendo:

“Políticas públicas, por conseguinte, são as diretrizes, estratégias, prioridades e ações que constituem as metas perseguidas pelos órgãos públicos, em resposta às demandas políticas, sociais e econômicas e para atender aos anseios das coletividades. Nesse conceito tem-se que diretrizes são os pontos básicos dos quais se originara a atuação dos órgãos; estratégias correspondem ao modus faciendi, isto é, aos meios mais convenientes e adequados para a consecução das metas obtidas mediante processo de opção ou escolha, cuja execução antecederá à exigida para outros objetivos; e ações constituem a efetiva atuação dos órgãos públicos para alcançar seus fins. As metas constituem os objetivos a serem alcançados: decorrem na verdade, das propostas que nortearam a fixação das diretrizes”.

Outro importante fator a ser informado inicialmente é que em muitos os casos o poder público se abstém de realizar determinadas ações que se constituem em verdadeiras obrigações sociais do Estado para com a sociedade, essa situação de abstenção estatal acaba gerando um conflito de interesses, de um lado o poder público alegando falta de receitas públicas suficientes para concretizar ações governamentais de caráter obrigatório, e, do outro os particulares lesados em seus direitos buscando, quase sempre judicialmente, a prestação estatal que lhe é devida. Situação evidenciada no tema em discussão em que o PSOL, buscando obrigar o Estado a prestar melhores condições de existência aos internos do sistema penitenciário, propôs junto ao Supremo Tribunal Federal a ADPF 347/DF, Motivo do presente trabalho.

Com o aumento desse problema e a constante busca da sociedade por uma prestação social através de uma decisão judicial positiva, surge na doutrina e jurisprudência a discussão acerca desse fenômeno, o qual ficou batizado de judicialização das políticas públicas, que se constituem na busca ao judiciário como última alternativa para a obtenção da prestação de um dever estatal, instrumentalizado em uma prestação social normalmente entendida como uma política pública.

A judicialização de direitos se transformou em um debate sobre o papel do judiciário na sociedade. Há os que apontam que o mesmo deve se limitar a não interferir na esfera de competência de outros entes, também existem apontamentos que corroboram com a ideia de um poder judiciário social e atuante em matérias de cunho social.

O Ministro Gilmar Mendes[16] afirma que “O fato é que a judicialização de direitos sociais ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do Direito, mas também os gestores públicos, os profissionais de diferentes áreas e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania e para a realização dos direitos sociais, por outro as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para as diferentes áreas da sociedade e além das possibilidades orçamentárias (...).”

Esse entendimento, ampliado para os demais direitos sociais, leva a conclusão que a atuação judicial deve ser exceção, mas não impossível diante de omissões, sejam administrativas, sejam legislativas. Assim, quando não se têm obrigações específicas previstas na Carta Magna, diante da interpretação do art. 5, §1º, CF, não existem óbices a eventuais interferências judiciais para concretizar direitos sociais.

O poder judiciário não atua adentrando na competência, seja administrativa ou legislativa, dos demais órgãos e agentes públicos. O que se verifica na judicialização de direitos sociais como os em discussão, é tão somente a busca pelo poder judiciário em efetivar a prestação de serviços públicos.

Nesse sentido o Princípio da Separação dos Poderes deve ser mitigado para permitir a preservação dos limites imanentes dos direitos fundamentais, da forma apregoada, com brilhantismo, por Robert Alexy[17].

Importante ainda notar que a própria Separação dos Poderes, na maneira como foi pensada por Montesquieu[18] em sua ratio essendi calcada na limitação do arbítrio: o Poder foi tripartido, justamente, para que os seus detentores, dentro do Sistema de Freios e Contrapesos, pudessem criar mecanismo de se conterem.  Se é assim, legitimado encontra-se o Poder Judiciário para impedir a violação dos direitos fundamentais pelos demais Poderes.

O Estado de Coisas Inconstitucional não importa uma usurpação, pelo Judiciário, das funções intrínsecas aos outros Poderes. Com efeito, o próprio cumprimento das ordens emanadas em tais circunstâncias exigirá uma ação estrutural e coordenada, o que exige o diálogo entre as autoridades de Todos os Poderes. Neste sentido, preleciona, com maestria, George Marmelstein Lima, verbis:

Esse processo de diálogo institucional é o que se pode extrair de mais valioso do modelo colombiano. A declaração do Estado de Coisas Inconstitucional é, antes de mais nada, uma forma de chamar atenção para o problema de fundo, de reforçar o papel de cada um dos poderes e de exigir a realização de ações concretas para a solução do problema. Entendida nestes termos, o Estado de Coisas Inconstitucional não implica, necessariamente, uma usurpação judicial dos poderes administrativos ou legislativos. Pelo contrário. A ideia é fazer com que os responsáveis assumam as rédeas de suas atribuições e adotem as medidas, dentro de sua esfera de competência, para solucionar o problema. Para isso, ao declarar o estado de coisas inconstitucional e identificar uma grave e sistemática violação de direitos provocada por falhas estruturais da atuação estatal, a primeira medida adotada pelo órgão judicial é comunicar as autoridades relevantes o quadro geral da situação. Depois, convoca-se os órgãos diretamente responsáveis para que elaborem um plano de solução, fixando-se um prazo para a apresentação e conclusão desse plano. Nesse processo, também são indicados órgãos de monitoramento e fiscalização que devem relatar ao Judiciário as medidas que estariam sendo adotadas[19].

Ao contrário que é sustentado por alguns defensores da corrente contrária (Raffaele Giorgi e Celso Capilongo[20]), o Estado de Coisas Inconstitucional não cria uma falsa ilusão de que todas as mazelas sociais serão resolvidas pelo Judiciário. Ao contrário, não resta qualquer dúvida, de que a espécie deva recair sobre situações excepcionalíssimas. E a efetivação da ordem depende, conforme dito alhures, de ação coordenada e harmônica de todos os Poderes do Estado[21].

De fato, em um primeiro momento, a o ativismo judicial estrutural na Colômbia, com a declaração do Estado de Coisas Inconstitucional, não resolveu as mazelas dos cárceres daquele Estado. Todavia, o argumento é inservível para desautorizar a declaração do Estado de Coisas Inconstitucional.

Isto porque não se pode condenar à morte um instituo tão complexo, por meio de um único resultado obtido[22].

Acrescente-se a isto que o próprio Judiciário da Colômbia reconheceu os erros da maneira como o ativismo foi praticado: de forma autoritária e sem a participação dos Poderes. Estão, por consequência, aplicando as correções devidas para o êxito de suas ações. Dessa forma, no Brasil, o mesmo não foi adotado em sua inteireza, da forma como feito pela Corte Constitucional Colombiana, o que se viu em solo pátrio foram situações de colaboração para a solução das latentes inconstitucionalidades que o Estado praticava ou se abstinha de praticar.

Não é por menos que neste estudo defende-se que, ao declarar o ECI, o Judiciário deverá dialogar (daí o uso da expressão dialógica – Administração Pública dialógica – muito utilizado quando se busca tratar de desburocratização das atividades públicas[23]) com os outros Poderes, de sorte que o cumprimento das ordens emanadas seja de forma harmônica. Neste ponto, o Juiz passa a ser um coordenador institucional[24].

Com a eclosão do modelo político do Estado Democrático de Direito, instituído no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988, a Função típica do Poder Judiciário incorporou um poder-dever além do que possuíra no modelo garantista do Estado Liberal ou do modelo provedor do Estado Social (welfare state[25]).

Com tudo o que foi posto, pode-se afirmar que não deve o Poder Judiciário deixar de Tutelar os Direitos Fundamentais, mormente aqueles ligados à Dignidade da Pessoa Humana, quando os detentores dos outros Poderes deixarem de adotar políticas públicas mínimas para resguardá-los. Assim, o Estado de Coisas Inconstitucional legitima o ativismo judicial estrutural no âmbito das atividades do poder público em qualquer de suas esferas.

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DO ATIVISMO JUDICIAL ESTRUTURAL DIALÓGICO E A ORDEM DE DESBLOQUEIO NAS ATIVIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A ADPF 347/DF, entre outros direitos, busca garantir que seja aplicada dentro dos presídios brasileiros todos os meios necessários para se garantir o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio constitucional de primeira dimensão construído paulatinamente durante os vários processos de formação que o país já enfrentou.

Fato é que, foi proposta uma nova maneira de se estabelecer uma administração inteligente, com o que se vinha denominando de ativismo judicial estrutural dialógico, o instituto busca criar uma maior interação entre os órgãos públicos que efetivamente estão afetos a criar condições de acesso aos direitos fundamentais, e, que devem ser garantidos pela Administração pública.

Em suma, o Estado de Coisas Inconstitucional e o ativismo judicial estrutural dialógico só se mostram necessários em democracias caracterizadas por sub-representações e por ostensiva inércia das autoridades públicas na concretização das pretensões constitucionais, e visam harmonizar e coordenar os poderes do Estado. Portanto, na qualidade de principal guardião da dimensão constitucional da democracia, cabe ao STF alinhar as instituições dos poderes públicos no caminho do respeito à dignidade humana, como última trincheira dessa parcela significativa de pessoas ignoradas socialmente e vítimas de um sistema administrativo cada vez mais falho e desestruturado[26].

Esse modelo de ativismo decorrente do reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional promove a harmonização entre os poderes públicos em prol de algumas minorias deliberadamente ignoradas. Notadamente, isso exige uma remodelação do princípio da separação de poderes, sob pena de esvaziamento de direitos fundamentais. É dizer, este princípio não deve ser visto sob uma ótica rígida e meramente organicista. Aliás, atualmente, fala-se até em ativismo constitucional[27], pois, em nome da Carta Federativa, todo poder público deve adotar um perfil ativista na proteção dos direitos fundamentais.

Segue-se que a teoria do Estado de coisa inconstitucional busca ainda efetivar as disposições que surgiriam do diálogo entre os órgãos da administração pública com o que foi chamado de ordem de desbloqueio[28] que seria a impossibilidade de se impedir, através da burocracia, que se efetivem os meios buscados pelo ativismo judicial estrutural dialógico para satisfazer as necessidades sociais.

O STF buscou solucionar esse entrave ordenando a liberação imediata do saldo acumulado no fundo penitenciário nacional para restauração, reforma e adequação dos presídios brasileiros ao necessário para manter o detento em condições de se cumprir a pena com dignidade, data máxima venia Essa medida não necessitaria de ordem judicial caso fosse ordenado que esse fundo fosse liberado sempre que necessário ao atendimento de necessidades básicas para se manter um estabelecimento prisional, o que na teoria deveria ocorrer, sem entraves burocráticos, ou seja, estamos diante da necessidade de se criar a ideia de maximização das atribuições administrativas e uma minimização do estado judicial no que se trata de haver sempre uma necessidade de busca constante do judiciário para sanar a inércia administrativa em efetivar as políticas sociais a ela incumbidas.

Esses institutos não são vistos com bons olhos por parcela da doutrina. Importante trazer à discussão as palavras do iminente jurista e professor Lenio Luiz Streck, importante questionador dos limites da atuação judicial e do ativismo que vem se desenvolvendo nos tribunais, para o qual “ O próprio nome da tese (Estado de Coisas Inconstitucional — ECI) é tão abrangente que é difícil combatê-la. Em um país continental, presidencialista, em que os poderes Executivo e Legislativo vivem às turras e as tensões tornam o Judiciário cada dia mais forte, nada melhor do que uma tese que ponha “a cereja no bolo”, vitaminando o ativismo, cujo conceito e sua diferença com a judicialização estão desenvolvidos em vários lugares. A origem do ECI é a Corte Constitucional da Colômbia, cujas decisões não serão debatidas aqui. Não me parece que a questão colombiana seja aplicável no Brasil. Aliás, a Colômbia continua tendo muitos estados de coisas inconstitucionais e já há alguns anos não aplica a tese[29]”.

Por tudo o que foi exposto, não se concorda com esses dizeres. O professor de Direito constitucional da UERJ Carlos Alexandre de Azevedo Campos, fazendo referência ao voto do relator da ADPF 347/DF, Ministro Marco Aurélio, afirma que “O voto do relator da ADPF 347, ministro Marco Aurélio, faz clara opção pela via dialógica do instituto: propôs que o STF interfira na formulação e implementação de políticas públicas e em escolhas orçamentárias, mas mediante ordens flexíveis seguidas de monitoramento da execução das medidas. A proposta não lança o tribunal a um “estado de arrogância institucional”, muito ao contrário, a opção é pelo caminho da interação institucional em torno de um objetivo comum. Optou, portanto, pela forma de atuação que deu certo, e não a que fracassou. É o que se espera de uma corte constitucional em casos que apresentam quadro tão acentuado de violações de direitos fundamentais, mas, ao mesmo tempo, de soluções tão complexas: que não seja inerte, mas que também não tente resolver tudo sozinha[30][31].” 

Posto isso, fica claro que tais medidas impostas visam tão somente criar um mecanismo de dialogo buscando um bem comum. Essa atitude é a que se espera de uma Corte Constitucional que realmente protege e execute a Constituição. Não há que se falar em um novo ativismo judicial mascarado em uma nova teoria, o que está em voga é uma nova maneira de se pensar a Administração pública, uma maneira conglobante e eficiente de se imaginar o serviço público.

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CONCLUSÕES

Por todo o exposto, pode -se dizer que o Estado de Coisas Inconstitucional nada mais é que uma omissão no dever de legislar. Contudo, é uma omissão qualificada, posto que gerada pela inércia deliberada e sistêmica dos órgãos públicos em geral, resultando na grave violação de direitos sociais, verdadeira divisão menor da classificação do gênero direitos humanos, e que requer uma atuação dialógico-estruturante para sanar o Estado de inconstitucionalidade.

E essa grave violação de direitos humanos decorre dos chamados pontos cegos legislativos (legislative blind spots[32]), mais precisamente da falta de vontade política por parte dos poderes representativos em atuar em prol de minorias estigmatizadas, ainda mais quando presente o temor dos custos políticos ao favorecer determinados grupos.

Diante da falta de atuação dos poderes de representação e execução, a eficácia normativa da Constituição acaba por não alcançar essas que mais buscam a ajuda estatal através de prestações positivas, fragilizando a densidade de preceitos constitucionais gerais ou específicos que buscam proteger o núcleo rígido da Constituição Federal: a dignidade da pessoa humana.

Se é correto afirmar que a iniciativa de políticas públicas deve ser tomada pelos poderes Executivo e Legislativo, mais correto ainda é que quando a ausência delas torna-se obstáculo ao exercício regular ou resulta na violação de um direito fundamental constitucionalmente assegurado abre-se espaço para que o Judiciário atue em defesa dos preceitos constitucionais violados visando sanar o estado de inconstitucionalidade, ainda que importe em sentença de perfil aditivo[33].

Isso é possível em função do nítido caráter substancial (ou programática) da Constituição Federal de 1988, o que legitima maior interferência do Judiciário nos demais poderes.

E isso não é novidade em nosso ordenamento jurídico, já que temos instrumentos constitucionais como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de injunção, o mandado de segurança e outros, os quais permitem a ingerência do Judiciário nos outros poderes.

Só que a ADPF que visa declarar o Estado de Coisas Inconstitucional (ou a omissão parcial qualificada) vai além por, supostamente, não existir previsão no ordenamento jurídico para manipular instrumentos de perfil dialógico.

No entanto, essa não é a leitura mais acertada, já que a abertura do texto permite o mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária, contribuindo para o amplo espaço de conformação da ADPF. E a legislação ordinária tem cumprido seu papel ao permitir que o Tribunal Constitucional desenvolva novas técnicas de decisão por meio do disposto no art. 10, caput, da lei 9.882/99[34].

Diante da nítida e generalizada violação de direitos humanos, bem como da incapacidade, inércia e descaso do poder público representado nas várias instituições, impende ao Guardião da Constituição (art. 103, caput, da CF) “o papel de retirar os demais poderes da inércia, catalisar os debates e novas políticas públicas, coordenar as ações e monitorar os resultados. A intervenção judicial seria reclamada ante a incapacidade demonstrada pelas instituições legislativas e administrativas”[35].

Diante da excepcionalidade da medida, é que seus requisitos são extremamente rígidos: 1) omissão parcial que resulte na grave violação dos direitos humanos; 2) inércia deliberada dos poderes públicos; 3) que requeira atuação dialógico-estruturante para sanar o estado de inconstitucionalidade.

Diante de todo o exposto, por mais que se se afirme tratar de uma tese sem base legal, por mais que se critique o excessivo ativismo judicial, bem a possibilidade de uma “decisão simbólica”, o fato é que o Supremo não pode ficar de braços cruzados diante da nítida violação dos direitos humanos. Fato é que, a Administração Pública sempre arcará com o preço da própria inércia, a atividade judiciária vem para corrigir os problemas causados pela inércia legislativa. A atitude cada vez mais atuante do judiciário é uma tendência mundial, visto que o ativismo judiciário mostra-se como exemplo de autorregulação dos poderes estatais frente a ilegalidades perpetradas contra a sociedade, essa autorregulação de poderes é a mais antiga forma de se garantir que as prestações estatais sejam realmente efetivadas.

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Notas

2 Sentencia de unificacion - SU 559/97. Disponível em: < https://corte-constitucional.vlex.com.co/vid/-43561231 >. Acesso em 28 de abril de 2017.

3 CAMPOS, Carlos Alexandre de A. Estado de Coisas Inconstitucional e Litígio Estrutural. In: Conjur – Consultor Jurídico. 2015, p. 2-3. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural >. Acesso em 28 de Abril de 2017.

4 CAMPOS, Carlos Alexandre de A. Da Inconstitucionalidade por Omissão ao “Estado de Coisas Inconstitucional”. 2015. 58 f. Tese (Doutorado). Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro,2015. Disponível em:  <https://www.academia.edu/15142674/Da_Inconstitucionalidade_por_Omiss%C3%A3o_ao_Estado_de_Coisas_Inconstitucional_._2015.Tese_de_Doutorado_em_Direito_P%C3%BAblico >. Acesso em 28 de abril de 2017.

[5] Sentencia de tutela 153/98. Disponível em: < http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/t-153-98.htm >. Acesso em 12 de abril de 2017.

[6] Sentencia de tutela 25. Disponível em: < http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm >. Acesso em 12 de abril de 2017.

7 JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 11° Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2017. P. 421.

[8] JÚNIOR, Dirley da Cunha. O Estado de Coisas Inconstitucional. Disponível em: < https://www.brasiljuridico.com.br/artigos/estado-de-coisas-inconstitucional >. Acesso em 14 de junho de 2017.

[9] Consulta Processual ao Sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=347&classe=ADPF&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M >. Acesso em 14 de junho de 2017.

[10] Consulta Processual ao Sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=3896480&tipoApp=RTF >. Acesso em 14 de junho de 2017.

[11]Consulta ao Sítio eletrônico da Câmara Legislativa Federal. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/atividadelegislativa/comissoes/comissoespermanentes/cdhm/noticias/prisional >. Acesso em 14 de junho de 2017.

[12] Consulta Processual ao Sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4783560 >. Acesso em 14 de junho de 2017.

[13] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Editora Atlas, 2016. P. 202.

[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, Gráfica do Senado, 2016.

[15] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Políticas públicas e pretensões judiciais determinativas. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Júlio César dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org.). Políticas públicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte: Fórum, 2006. P. 107.

[16] Consulta Processual ao Sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255 >. Acesso em 10 de julho de 2017.

[17] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2° Ed. São Paulo: Malheiros Editora, 2017.

[18] MONTESQUEIU, Charles Louis de. O Espírito das Leis. 4° Ed. São Paulo: Martins Editora, 2005.

[19] LIMA, George Marmelstein. O Estado de Coisas Inconstitucional – ECI: apenas uma nova onda do verão constitucional. Disponível em: < http://direitosfundamentais.net/2015/10/02/o-estado-de-coisas-inconstitucional-eci-apenas-uma-nova-onda-do-verao-constitucional/ >. Acesso em 10 de abril de 2017.

[20] GIORGI, Raffaele De; FARIA, José Eduardo; CAPILONGO, Celso. Estado de Coisas Inconstitucional. Disponível em: < opiniao.estadao.com.br/noticias/geral%2cestado-de-coisas inconstitucional%2c10000000043 >. Acesso em 17 de julho de 2017,

[21] COUTO, Edenildo Souza. O Estado de Coisas inconstitucional e a proteção dos direitos fundamentais.Disponível em: < https://artigojuridico.com.br/2016/08/31/o-estado-de-coisas-inconstitucional-e-a-protecao-dos-direitos-fundamentais/ >. Acesso em 17 de julho de 2017.

[22] GIORGI, Raffaele De; FARIA, José Eduardo; CAPILONGO, Celso. Estado de Coisas Inconstitucional. Disponível em: < opiniao.estadao.com.br/noticias/geral%2cestado-de-coisas-inconstitucional%2c10000000043 >. Acesso em 17 de julho de 2017.

[23] VALLE, João Paulo Lawall. Administração monológica e Administração Dialógica. Disponível em: < https://blog.ebeji.com.br/administracao-monologica-e-administracao-dialogica/ > acesso em 28 de julho de 2017.

[24] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. JOTA Mundo: Estado de Coisas Inconstitucional. Disponível em: < http://jota.info/jotamundo-estado-de-coisas-inconstitucional >. Acesso em 28 de julho de 2017.

[25]NETO, Arnaldo Bastos Santos; SANTOS, Leila Borges Dias. Ferdinand Lassalle e o Estado do bem-estar social. Disponível em:< https://www.revistas.ufg.br/revfd/article/view/9801>. Acesso em 28 de julho de 2017.

[26] ABREU, Ivy de Souza; SILVA, Renan Horta. O Estado de Coisas Inconstitucional no sistema penitenciário e o ativismo judicial no panorama político-democrático brasileiro frente ao princípio constitucional da separação dos poderes. Disponível em: <  https://jus.com.br/artigos/58529/o-estado-de-coisas-inconstitucional-no-sistema-penitenciario-e-o-ativismo-judicial-no-panorama-politico-democratico-brasileiro-frente-ao-principio-constitucional-da-separacao-de-poderes >. Acesso em 28 de julho de 2017.

[27] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo. Saraiva: 2015.

[28] VIEIRA, Samuel de Jesus. O Estado de Coisas Inconstitucional e a necessidade brasileira de se adotar o ativismo dialógico e a ordem de desbloqueio nas atividades da Administração Pública. Disponível em:< http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17354 >.Acesso em 28 de julho de 2017.

[29] STRECK, Lenio Luiz.  O Estado de Coisas Inconstitucional é uma forma de ativismo. In: Conjur – Consultor Jurídico. 2015. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2015-out-24/observatorio-constitucional-estado-coisas-inconstitucional-forma-ativismo >. Acesso em 28 de julho de 2017.

[30] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. O Estado de Coisas Inconstitucional e o Litigio Estrutural. In: Conjur – Consultor Jurídico. 2015. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural >. Acesso em 28 de julho de 2017.

[31] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. O Estado de Coisas Inconstitucional. Salvador: Editora Juspodivm, 2016.

[32] DE SOUZA, André Leandro Barbi. A administração pública, os “pontos cegos” e a defasagem das leis. Disponível em:<  https://www.igam.com.br/gestaopublica/a-administracao-publica-os-pontos-cegos-e-a-defasagem-das-leis/ >. Acesso em 28 de julho de 2017.

[33] Sobre isso, Sentença Aditiva é aquela em que a Corte, ao Decidir, cria uma norma autônoma, estendendo aos excluídos, os benefícios decorrentes de normas que não alcançam todas as parcelas da sociedade de forma igualitária, verdadeira ponte para a efetivação da isonomia constitucional. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 177.

[34] Consulta ao sitio eletrônico do planalto. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm >. Acesso em 28 de julho de 2017.

[35] Trecho do Voto do Ministro relator Marco Aurélio na ADPF 347/DF. Consulta Processual ao Sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=347&classe=ADPF&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M >. Acesso em 14 de junho de 2017

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