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Prescrição penal e o aumento dos prazos: as muletas de um Estado insuficiente

Prescrição penal e o aumento dos prazos: as muletas de um Estado insuficiente

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As garantias de sucesso da persecução penal aumentariam com a ampliação dos prazos prescricionais?

Introdução

O presente trabalho procura abordar o fenômeno jurídico da prescrição, a gama de suas modalidades e os princípios constitucionais e penais que a norteiam.

Utilizando-se do método bibliográfico, que consiste na pesquisa de livros e revistas, foram analisadas diversas doutrinas e jurisprudências que nos forneceram inúmeras citações, e procuramos comentá-las detalhadamente.

A prescrição, indubitavelmente, é uma garantia do indivíduo face o estado faminto por exercer sua pretensão punitiva, logo, trata-se de um instituto onde, para a órbita dos causídicos, é de extrema importância este estudo. Conhecer seus aspectos, sua dinâmica, seu campo de incidência e suas limitações são, precipuamente, basilares a todo bom serventuário da justiça.

O conceito de prescrição, assim como sua admissibilidade, passou por algumas variações ao longo dos séculos, dependendo de cada cultura e costume que optasse pela aceitação dos direitos fundamentais individuais ou pelo acolhimento de um Estado inexorável.

Surgem os primeiros vestígios da prescrição no ano 18 a.C, pela lei denominada Lex Julia – uma antiga lei romana que fora introduzida pela família Juliana, que, ainda na mesma carta legislativa, criminalizou o suborno ao adquirir cargos públicos e, também, assegurou que os governadores equilibrassem suas contas antes de deixarem uma província; ou seja, para que germinasse a figura da prescrição, foi imprescindível uma reforma do Estado e seu poder de intervenção. Porém, o fenômeno jurídico em comento limitava-se à prescrição da ação, ou seja, da pretensão punitiva.

O encorpamento do conceito (abrangendo a prescrição da condenação), e seu poderio de incidência, emergiram na França, mais precisamente com a corrente filosófica do Iluminismo. No Brasil, somente com o Código Penal de 1890, que passou a adotar a prescrição da condenação (art. 72), visto que o anterior, Código Criminal do Império (1830), textualizava o instituto da prescrição das penas como algo imprevisível.

O escopo do trabalho é dirimir dúvidas sobre o tema, não tendo como leitores alvo apenas bacharéis de direito, mas entusiastas da ciência penal. Logo, para atingir maiores resultados, a linguagem utilizada neste artigo é concisa e simples, distanciando-se de qualquer tecnicismo jurídico, ou de jargões robustos da ciência jurídica.

Por fim, salienta-se a satisfação pelo deslinde do artigo, e o bem-estar em poder proporcionar algo profícuo para o conhecimento. Pois, sabendo que estamos à mercê de obtusos empreendimentos estatais a fim de aviltar nossas liberdades ou, qualquer outro direito fundamental, crível se faça conhecer toda sorte de arsenais jurídicos que ainda nos restam para nos defendermos.


1. Direito de punir e Prescrição

O direito de punir, ius puniendi, é um poder/dever exclusivo do Estado que provém do exercício de sua Soberania. Quando o Estado, ao decorrer da história, tomou para si o poder de dirimir os conflitos interindividuais, adquiriu o direito exclusivo de punir para se fazer obedecido. Com a prática do ilícito penal, nasce automaticamente a possibilidade de o Estado impor uma sanção penal adequada ao agente transgressor da norma.

Sobre a punibilidade, Rogério Greco (2017, p. 709) ensina que:

“A punibilidade é uma consequência natural da prática de uma conduta típica, ilícita e culpável levada a efeito pelo agente. Toda vez que o agente pratica uma infração penal, isto é, toda vez que infringe o nosso direito penal objetivo, abre- -se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi”

Quanto a este direito exclusivo, o exímio promotor paulista (MASSON, 2014) preleciona que

“O Estado é o titular exclusivo do direito de punir. Somente ele pode aplicar pena ou medida de segurança ao responsável por uma infração penal. Esse direito tem natureza abstrata, pois pode ser exercido sobre todas as pessoas. Paira indistintamente sobre elas, independentemente da prática de um crime ou de uma contravenção penal, funcionando como advertência, pois a prática de um ilícito penal importará na imposição de uma sanção ao infrator. Com a prática da infração penal, contudo, o ius puniendi automaticamente se concretiza, e a partir de então o Estado tem o poder, e o dever, de punir o responsável pelo fato típico e ilícito. A pretensão punitiva, outrora abstrata e dirigida contra todos os indivíduos, transforma-se em concreta, visando uma pessoa determinada. Esse interesse estatal, de índole pública, se sobrepõe ao direito de liberdade do responsável pelo ilícito penal”

O direito de punir, porém, não é ilimitado. Desde o iluminismo, inúmeros autores defendem um limite para o ius puniendi estatal. Com base nesses diversos estudos, uma das barreiras criadas para controlar esse poder é a prescrição, que determina a extinção da punibilidade, se esta não for exercida dentro de prazo previamente fixado.

Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 867):

“O Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir, e, levando em consideração a gravidade da conduta delituosa e da sanção correspondente, fixa lapso temporal dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a sanção penal adequada”

Ainda sob o ponto de vista do ilustre autor supracitado, a extinção por prescrição se dá porque é inaceitável que alguém fique sujeito, ad infinitum, ao império da vontade estatal punitiva. E, do mesmo modo que existem prazos processuais a serem cumpridos pelo réu, existe para o Estado, e este deve arcar com sua inércia.

Já sob análise acurada de Celso Delmanto (2016, p. 200),

“O Estado possui, de modo abstrato, o poder/dever de punir aqueles que violam a lei penal. Todavia, para que esse poder-dever possa se concretizar, exige--se o trânsito em julgado de condenação criminal, quando, para o mundo jurídico, passa a existir a certeza de que o crime ocorreu e de quem é o seu autor. Somente com o trânsito em julgado da condenação, respeitado o devido processo legal, é que a presunção de inocência ou desconsideração prévia de culpabilidade inerente a todo cidadão é desconstituída, passando ele a ser tratado como culpado, liberando-se, então, a coação estatal que se encontrava em potência. Esse poder-dever punitivo é chamado punibili-dade. A punibilidade subdivide-se em duas fases: uma antes do trânsito em julgado da condenação penal (a chamada “pretensão punitiva”) e, outra, após esse evento (a denominada “pretensão executória”)”

A prescrição, como causa de extinção da punibilidade, está prevista no Código Penal Brasileiro em seus últimos artigos da Parte Geral, que tratam da Extinção da punibilidade (Título VIII, arts. 107 a 120). Mais especificamente, a prescrição é indicada no art. 107, IV, e desenvolvida nos artigos seguintes.

Por se tratar de norma de ordem pública, a prescrição deve ser decretada de ofício, a requerimento do parquet, ou do interessado. Caso se trate da prescrição da pretensão punitiva, ela constitui preliminar de mérito, ou seja, ocorrendo a prescrição o juiz não poderá enfrentar o mérito, devendo, portanto, extinguir o processo.

Todavia, em se tratando de prescrição da pretensão executória, o Estado somente perderá o direito de executar sua decisão, pois o titulo executório já foi formado com o transito em julgado da sentença penal condenatória.


2. Instituto da Prescrição

Nosso ordenamento jurídico separa a prescrição em dois grandes grupos, tendo o trânsito em julgado da ação como ponto limítrofe entre eles. A prescrição que ocorre antes do trânsito em julgado recebe o nome de prescrição da pretensão punitiva. Já aquela que ocorre após o trânsito em julgado, é conhecida como prescrição da pretensão executória.

O supracitado promotor paulista (MASSON, 2014) é preciso quando aduz que a

“Pretensão punitiva é o interesse em aplicar uma sanção penal ao responsável por um crime ou por uma contravenção penal, enquanto a pretensão executória é o interesse em executar, em exigir o cumprimento da sanção penal já imposta”

A seguir explicaremos cada um dos grupos, e subgrupos, de modo a facilitar a compreensão desta modalidade de extinção da punibilidade.

2.1. Prescrição da Pretensão Punitiva

Após o agente praticar a conduta ilícita, o Estado tem o poder/dever de punir este indivíduo, eis que o mesmo descumpriu norma do ordenamento jurídico. Para poder punir, o Estado deve seguir vários procedimentos previstos no Código de Processo Penal.

O Estado, após ter conhecimento da conduta criminal, tem o dever de investigar o ocorrido, a fim de colher provas que sejam úteis para denunciar e punir o agente do crime. Esse procedimento, de investigar a denunciar, tem um prazo prescricional, que é embasado na pena máxima que pode ser cominada ao crime.

Essa modalidade de prescrição inibe o exercício da ação penal. Após prescrito o prazo, não há interesse apto para legitimação da intervenção estatal, o que autoriza, inclusive, a rejeição da denúncia ou da queixa, nos moldes do art. 395, II, do Código de Processo Penal.

Uma vez instaurada a persecução penal, a prescrição da pretensão punitiva impede a sua continuação. Deve, então, o magistrado declarar a extinção da punibilidade, sem análise de mérito. Essa prescrição extingue os efeitos de eventual condenação, além de não constituir título executivo civil.

Numa análise mais detalhada, destacamos da doutrina (MASSON, 2014) que:

“A prescrição da pretensão punitiva apaga todos os efeitos de eventual sentença condenatória já proferida, principal ou secundários, penais ou extrapenais. Não servirá como pressuposto da reincidência, nem como maus antecedentes. Além disso, não constituirá título executivo no juízo civil”

Extinta a punibilidade através da prescrição da pretensão punitiva, ou seja, antes do trânsito em julgado da ação, o réu não é obrigado a pagar as custas processuais, e ainda tem o direito de ter o valor da fiança restituído (art. 337, CPP).

Entre as várias hipóteses que podem ocorrer com a decretação da extinção da punibilidade, podemos destacar:

a) Caso não haja um inquérito policial, este não pode ser instaurado;

b) Se o inquérito já foi instaurado, e ainda está em andamento, ele deve ser remetido ao juízo competente, e caberá ao parquet requerer a extinção da punibilidade e seu arquivamento;

c) No caso em que a denúncia, ou queixa, já foi oferecida, mas ainda não recebida, é dever do juiz decretar a prescrição de ofício, absolvendo sumariamente o réu;

d) Após o recebimento da denúncia, ou queixa, pelo juízo, e se encontrando a ação em fase julgamento, o juiz deverá decretar a prescrição sem entrar no mérito; e

e) Por fim, se a prescrição for reconhecida apenas em grau recursal, a sentença condenatória não produz efeitos, nem principais, nem secundários.

Na melhor doutrina, o magistrado paulista (NUCCI, 2017) reflete quanto aos efeitos da extinção da pretensão punitiva, nos esclarecendo que após a declaração da prescrição:

“Elimina-se todo rastro do direito de punir estatal. Se ainda não há decisão condenatória, não mais pode existir. Se já existe, ela perde o efeito para todos os fins. Não se computa para antecedentes, geração de reincidência, dever de indenizar etc.”

Relacionado a este entendimento doutrinário, a jurisprudência ratifica a extinção dos efeitos da condenação:

“A incidência da prescrição da pretensão punitiva importa na rescisão da sentença condenatória, que não faz coisa julgada material, e na supressão de seus efeitos principais e acessórios, resultando, ainda, na perda do direito de ação cognitiva, pois extingue a pretensão do Estado em obter qualquer decisão a respeito do fato criminoso, não acarretando nenhuma responsabilidade para o acusado, tampouco marcando seus antecedentes ou gerando futura reincidência. Equivale, na verdade, à exata proclamação de inocência, pois são apagados os efeitos da sentença condenatória, como se jamais tivesse existido ou sido praticado o crime. (MS 6.877/DF, Mandado de Segurança 2000/0027913-7, 3ª Seção, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julg. 25/4/2001, DJ 21/5/2001, p.55)”

A prescrição deve ser decretada de ofício, pois é matéria de ordem pública, e por isso, pouco importa em qual grau de jurisdição está sendo analisada a questão, conforme jurisprudência do STJ:

“A extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal constitui matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício, em qualquer grau de jurisdição, nos termos do art. 61 do Código de Processo Penal (STJ, AgRg no REsp 1.394.133/AL, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 05/10/2016)”

A prescrição da pretensão punitiva subdivide-se em prescrição abstrata, prescrição retroativa e prescrição intercorrente. A primeira corre antes do recebimento da denúncia, a retroativa está entre o recebimento da denúncia e a sentença, e a intercorrente, por sua vez, ocorre após a sentença condenatória.

A prescrição abstrata é assim denominada porque ainda não há uma pena concreta, definida em sentença condenatória, para ser adotada como parâmetro do prazo prescricional. Nesta modalidade de prescrição, seu prazo regula-se utilizando o máximo da pena privativa de liberdade prevista para o crime, pois é o limite legal estabelecido para o julgador.

Por sua vez, a prescrição retroativa já tem como parâmetro do prazo prescricional uma pena concreta, cominada em sentença penal condenatória de primeiro grau. Ela recebe este nome porque sua contagem se inicia na data da sentença, e retroage até a data do recebimento da denúncia. No caso concreto, é pacífico o entendimento da jurisprudência:

“HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. LAPSO TEMPORAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. Mesmo não sendo enfrentado nas instâncias ordinárias, o tema relativo à prescrição constitui matéria de ordem pública, que pode ser reconhecida de ofício ou a requerimento das partes, a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive em sede de habeas corpus. 2. O réu foi condenado a cumprir pena de 2 anos reclusão, que prescreve em 4 anos. Se, entre o recebimento da denúncia (20/4/2001) e a prolação da nova sentença (9/6/2005), ultrapassou-se o prazo de 4 anos, nos termos dos arts. 109, V, e 110 do Código Penal, realmente ocorreu a prescrição. 3. Ordem concedida, de ofício, para declarar prescrita a pretensão punitiva nos autos da Ação Penal n. 068.01. – controle n. 3255/05, da Primeira Vara Criminal da comarca de Barueri (antigo número 139/01, da Quarta Vara Criminal local). (STJ - HC: 159922 SP 2010/0009162-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 16/08/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2011)”

Assim como as demais modalidades da prescrição, a retroativa também extingue todos os efeitos da condenação, conforme o julgado a seguir:

“A prescrição da pretensão punitiva retroativa consiste na perda do poder-dever do Estado de punir, em razão de sua inércia por determinado período de tempo. Essa modalidade de prescrição afasta todos os efeitos da condenação, tanto os principais, quanto os secundários, os penais e os extrapenais (TJRS, ACr 70033643321, Rel. Des. Odone Sanguiné, 3ª Câm. Crim., DJERS 15/6/2010)”

A terceira forma de prescrição da pretensão executiva é a denominada prescrição superveniente, ou ainda, subsequente e intercorrente. Ao contrário da retroativa, seu prazo dirige-se ao futuro, começando a correr a partir da sentença condenatória. É a prescrição que ocorre na pendência de recurso especial quando há demasiada demora em se intimar o réu da sentença, ou ainda, decorrente da demora do julgamento do recurso da defesa.

Conforme ensino de Rogério Greco (2017, p. 738):

“Da mesma forma que a prescrição retroativa, a prescrição superveniente ou intercorrente atinge a pretensão punitiva do Estado, uma vez que não permite a confecção do título executivo judicial”

E, ratificando o entendimento do exímio doutrinador, aduz o STJ:

“Prescrição intercorrente. Consumado o lapso prescricional no curso da pendência do recurso especial, cabe declarar-se, preliminarmente, a extinção da punibilidade, com prejuízo do mérito do recurso. (REsp, Rel. José Dantas- RSTJ 22/312)”

Em todas as modalidades da prescrição da pretensão punitiva ficou explícito que se declarada a prescrição por juízo competente, de ofício ou a requerimento, extingue-se o direito do Estado julgar o réu.

O juiz não pode sequer adentrar na análise de mérito, devendo suspender todos os efeitos da ação, bem como impedir que esta possa gerar efeitos ulteriores. A extinção da punibilidade, no caso prescrição punitiva, tem efeitos semelhantes ao da sentença absolutória.

2.2. Prescrição da pretensão executória

Utilizando o trânsito em julgado da ação como ponto divisor dos tipos de prescrição, podemos concluir que a pretensão executória se dá após esse marco, como o próprio nome indica, ela é referente ao lapso temporal que ocorre após o trânsito em julgado e o início do cumprimento de pena.

Sob a luz da doutrina de Bitencourt (2012, p. 870), podemos definir quando acontece essa transição entre pretensão punitiva e executória:

“Com o trânsito em julgado da decisão condenatória, o ius puniendi concreto transforma-se em ius punitionis, isto é, a pretensão punitiva converte-se em pretensão executória Da distinção entre ius puniendi e ius punitionis decorre a classificação da prescrição em prescrição da pretensão punitiva, impropriamente denominada prescrição da ação penal, e prescrição da pretensão executória, também chamada de prescrição da pena”

A prescrição da pretensão executória só ocorre depois de transitar em julgado a sentença condenatória, o prazo de contagem é regulado pela pena concretizada, e definido através da relação de prazos do art. 109.

Atingido o prazo máximo, e declarada a prescrição, o Estado perde o direito de executar a sanção imposta na condenação; esta, por sua vez, mantém todos seus efeitos penais e extrapenais. Nas palavras do exímio desembargador paulista (NUCCI, 2017):

“Nessa hipótese, a condenação somente perde o efeito para o fim de imposição da sanção principal – a pena aplicada. Remanescem os efeitos secundários da condenação, como o registro do antecedente, a viabilidade de gerar reincidência, o dever indenizatório na área cível etc.”

De qualquer modo, é necessário observar que prescrição da pretensão executória só pode ocorrer depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para as duas partes do processo penal. Em análise mais detalhada da doutrina do promotor supracitado (MASSON, 2014), destacamos:

“Prescrição da pretensão executória: Como já existe trânsito em julgado da sentença penal condenatória para acusação e defesa, compete ao juízo da execução reconhecê-la e declarar a extinção da punibilidade, depois de ouvido o Parquet, comportando essa decisão recurso de agravo, sem efeito suspensivo (arts. 66, II, e 197 da LEP). Extingue somente a pena (efeito principal), mantendo-se intocáveis todos os demais efeitos secundários da condenação, penais e extrapenais. O nome do réu continua inscrito no rol dos culpados. Subsiste a condenação, ou seja, não se rescinde a sentença penal, que funciona como pressuposto da reincidência dentro do período depurador previsto no art. 64, I, do CP. Por igual fundamento, a condenação caracteriza antecedente negativo e serve como título executivo no campo civil”

            Expostas as modalidades de prescrição, cabe apresentarmos a seguir as causas de suspensão e interrupção do prazo prescricional.

2.3. Suspensão e Interrupção do Prazo Prescricional

Das quatro principais causas de suspensão do prazo prescricional, três estão elencadas no art. 116 do Código Penal:

“Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.”

Conforme redação do inciso I suspende-se o curso do processo penal até que se tenha resposta de uma questão, fundamental para o caso, levantada em outro processo. No inciso II o agente já foi condenado no estrangeiro e lá está cumprindo pena, então se suspende andamento do processo até que o réu volte a jurisdição pátria. Para finalizar o artigo 116, o parágrafo único indica que a prescrição não corre até o réu terminar de cumprir pena de outra condenação.

A quarta causa, que é a mais discutida, se refere à suspensão do processo quando o réu é citado por edital e não comparece à audiência. Os argumentos de defesa desta suspensão são norteados pelo princípio da ampla defesa, já que se fosse declarada revelia, o réu seria condenado sem praticar seu direito de defesa.

Quanto à suspensão da prescrição, elucida Bitencourt (2012, p. 891):

“Verificando-se uma causa suspensiva, o curso da prescrição suspende-se para retomar o seu curso depois de suprimido ou desaparecido o impedimento. Na suspensão o lapso prescricional já decorrido não desaparece, permanece válido. Superada a causa suspensiva, a prescrição recomeça a ser contada pelo tempo que falta, somando-se com o anterior”

A suspensão, por sua vez, não pode ocorrer por tempo indefinido e ilimitado. O STJ jogou uma pá de cal sobre o tema: em 16 de Dezembro de 2009, publicando a Súmula 415:

“Súmula nº 415. O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.”

Destarte, o cálculo do prazo de suspensão é semelhante ao da prescrição abstrata, deve-se utilizar o máximo da pena cominada em abstrato para determinar o prazo prescricional, nos termos do art. 109 do Código Penal.

Caso o prazo prescricional já tenha corrido por algum tempo, e foi suspenso, o lapso temporal decorrido é somado com o lapso de tempo posterior ao fim da suspensão.

Antagônico à suspensão, que permitem a soma do tempo anterior e posterior, a interrupção da prescrição dá inicio a uma nova contagem do prazo prescricional, desprezando o tempo anterior do marco interruptivo. Conforme jurisprudência:

 “Para o cômputo da prescrição é necessário atentar para os marcos interruptivos, os quais conduzem ao reinício do cálculo. (STJ: HC 83.549/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 22.04.2008)” (grifos)

Taxativamente, o art. 117 enumera as causas interruptivas de prescrição:

“Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II - pela pronúncia

III - pela decisão confirmatória da pronúncia

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI - pela reincidência.

[...]

§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.” (grifos)

Os incisos I, II, III e IV, tratam da prescrição da pretensão punitiva, e os dois últimos, V e VI, versam sobre a prescrição da pretensão punitiva.

A redação do inciso I é clara quando determina que apenas o recebimento da denúncia, ou da queixa, interrompe o curso da prescrição. Logo, o inquérito policial e o oferecimento da denúncia não têm força interruptiva do prazo prescricional.

De acordo com o inciso IV, conclui-se que somente a publicação de sentença penal condenatória recorrível interrompe a prescrição, o que exclui a sentença absolutória como causa interruptiva. Todavia, deve-se observar se o acórdão é meramente confirmativo da condenação, caso tenha essa natureza, ele não interrompe a prescrição, conforme entendimento do STJ:

“Acórdão meramente confirmatório da condenação – não interrupção da prescrição: “É firme o entendimento desta Corte e do STF de que o acórdão que apenas confirma a condenação, sem alterar substancialmente a pena, não é marco interruptivo da prescrição” (STJ: HC 155.290/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, j. 11.05.2010)”

Ainda se tratando do quarto inciso, é necessário destacar que a sentença interromperá prescrição quando publicada em cartório, não após publicação em órgão oficial de imprensa, quiçá apenas após intimação do réu.

A reincidência, prevista no inciso VI, interrompe a prescrição da pretensão executória, e não da pretensão punitiva, conforme entendimento do STF (RTJ 50/553; TACrSP, /TT512/417, 464/379). Além de que é necessário que o agente tenha sido condenado por sentença transitada em julgada, e nos termos do art. 64 do Código Penal.

Complementamos os apontamentos com a melhor doutrina (BITENCOURT, 2012):

“Ocorrendo uma causa interruptiva, o curso da prescrição interrompe-se, desaparecendo o lapso temporal já decorrido, recomeçando sua contagem desde o início. Enfim, uma vez interrompida, a prescrição volta a correr novamente, por inteiro, do dia da interrupção, até atingir seu termo final, ou até que ocorra nova causa interruptiva. O lapso prescricional que foi interrompido desaparece, como se nunca tivesse existido. Excetua-se a hipótese prevista no art. 117, V, isto é, ocorrendo evasão da prisão ou revogação do livramento condicional, a prescrição não corre por inteiro, mas somente o correspondente ao tempo que restar de pena a cumprir (arts. 113 e 117, § 2º).  O prazo prescricional é reduzido pela metade quando o agente for, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentença, maior de setenta (art. 115). A redução prevista nesse dispositivo aplica-se a qualquer espécie de prescrição, seja da pretensão punitiva, seja da pretensão executória”

É evidente que o demasiado prazo prescricional somado às diversas interrupções da prescrição faz do réu, por longos anos, um refém do ius puniendi estatal.


3. Fundamentos do Instituto da Prescrição

A pedra basilar do instituto da prescrição está assentada sob o argumento que o Estado não pode manter o agente refém de seu poder de punição por tempo ilimitado, sem obter resolução de mérito da questão.

Destarte, ou se garante uma sentença com resolução de mérito, observada a devida celeridade processual, ou se extingue a punibilidade por decurso do grande lapso temporal decorrido, que é prejudicial à resolução da ação.

No caso da prescrição, o Estado não abre mão de seu direito de punir, pelo contrário, ele perde esse direito. Por mais que queira condenar o agente, a lei limita seu poder. Conforme preleciona o Chanceler da Faculdade de Direito Damásio (JESUS, 2014):

“Com a prescrição o Estado limita o jus puniendi concreto e o jus punitionis a lapsos temporais, cujo decurso faz com que considere inoperante manter a situação criada pela violação da norma de proibição”

Grandes doutrinadores versam sobre o tema, destacamos num primeiro momento as palavras do supracitado desembargador paulista (NUCCI, 2017):

“Há várias teorias fundamentando a existência da prescrição em diversos ordenamentos jurídicos, inclusive no nosso. Podem-se enumerar as seguintes: a) teoria do esquecimento: baseia-se no fato de que, após o decurso de certo tempo, que varia conforme a gravidade do delito, a lembrança do crime apaga-se da mente da sociedade, não mais existindo o temor causado pela sua prática, deixando, pois, de haver motivo para a punição; b) teoria da expiação moral: funda-se na ideia de que, com o decurso do tempo, o criminoso sofre a expectativa de ser, a qualquer tempo, descoberto, processado e punido, o que já lhe serve de aflição, sendo desnecessária a aplicação da pena; c) teoria da emenda do delinquente: tem por base o fato de que o decurso do tempo traz, por si só, mudança de comportamento, presumindo-se a sua regeneração e demonstrando a desnecessidade da pena; d) teoria da dispersão das provas: lastreia-se na ideia de que o decurso do tempo provoca a perda das provas, tornando quase impossível realizar um julgamento justo muito tempo depois da consumação do delito. Haveria maior possibilidade de ocorrência de erro judiciário; e) teoria psicológica: funda-se na ideia de que, com o decurso do tempo, o criminoso altera o seu modo de ser e de pensar, tornando-se pessoa diversa daquela que cometeu a infração penal, motivando a não aplicação da pena. Em verdade, todas as teorias, em conjunto, explicam a razão de existência da prescrição, que não deixa de ser medida benéfica e positiva, diante da inércia do Estado em sua tarefa de investigação e apuração do crime”

Perscrutando o excerto acima, podemos inferir que não há interesse social, muito menos legitimidade política, em deixar o criminoso, por tempo indeterminado/ilimitado, sujeito a um processo, ou a uma pena.

O interesse social reduz à medida que o fato cai no esquecimento. Já não há mais o clamor da sociedade por justiça, e posterior condenação do agente não gera mais temor em terceiros por prática de atos ilícitos (efeito preventivo geral da pena).

Através da teoria da expiação moral podemos abstrair que, durante todo o prazo posterior ao fato criminoso, o agente, aguardando qualquer resposta repressiva do Estado, se aflige e vive temerosamente, de modo que uma pena cominada posteriormente seria praticamente uma tortura.

Outro argumento defendido é sobre o agente que não pratica novo crime (não reincidente) e que muda seu comportamento, apresentando arrependimento do ato praticado. Neste caso, ele já não precisaria sofrer a pena, pois não voltará a praticar novo delito. Não há mais interesse estatal na repressão do crime. Conforme ensina Bitencourt (2012, p. 870):

“O decurso do tempo leva à recuperação do criminoso: com o decurso do tempo e a inércia do Estado, a pena perde seu fundamento, esgotando-se os motivos do Estado para desencadear a punição. Em se tratando de condenação, força é convir que o longo lapso de tempo decorrido, sem que o réu haja praticado outro delito, está a indicar que, por si mesmo, ele foi capaz de alcançar o fim que a pena tem em vista, que é o de sua readaptação ou reajustamento social”

Uma teoria de suma importância é a que versa sobre a dispersão das provas. É demasiadamente complicado para o réu conseguir provar sua inocência, quando nem a memória dos envolvidos consegue retornar com perfeição aos fatos ocorridos. Nas palavras do autor supramencionado (BITENCOURT, 2012):

“O decurso do tempo enfraquece o suporte probatório: este fundamento, pode-se dizer, é de direito processual. O longo hiato temporal faz surgir uma dificuldade em coligir provas que possibilitem uma justa apreciação do delito. A apuração do fato delituoso torna-se mais incerta, e a defesa do acusado mais precária e difícil”

Diante de tais fundamentos, podemos inferir que, após longos anos aguardando sentença, a pena cominada pode ser realmente injusta, visto que desrespeitaria o princípio da dignidade humana, da celeridade processual, do devido processo legal, da proporcionalidade, dentre inúmeros outros.

Há intensa discussão sobre o prazo prescricional, se é demasiado, se é insuficiente, mas a corrente majoritária converge para a tese de que os prazos prescricionais são exorbitantes, e que deveria ser aplicado o princípio da proporcionalidade nesta conta.

Em seu tratado de direito penal, Bitencourt (2012, p. 879) cita Herman Herschander e, com a devida vênia, transcreveremos seus ensinos:

“Há, portanto, no direito penal vigente, uma busca de proporcionalidade entre culpabilidade, pena e prescrição. A culpabilidade deve ser a medida da pena; a pena deve ser a medida da prescrição”

Conforme Celso Delmanto (2016, p. 209):

“A prescrição evita, também, que cidadãos sejam eternamente perseguidos, mesmo porque, como dizia Rui Barbosa, ‘justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta', perdendo o sentido. Tudo em respeito à vítima e a seus familiares, à sociedade e até mesmo ao próprio cidadão investigado, presumido inocente, que têm, todos, o direito a um julgamento em prazo razoável”

E finalizamos relembrando as palavras de Guilherme de Souza Nucci, quando afirma que o ideal seria aperfeiçoar o trâmite processual, e não ampliar o prazo prescricional. Mas, infelizmente, no Brasil, “sempre foi mais simples modificar a lei do que enfrentar, realmente, o problema da insuficiência de recursos ao Poder Judiciário”.


4. O Direito de Punir Estatal à luz da Constituição

O Estado Democrático de Direito ergue-se com fulcro no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – não obstante considerado como um fundamento da República Federativa do Brasil. Ademais, estudar o direito penal, nas suas esferas preventivas e repressivas, sem se levar em conta a relevância prática deste principio é negar-lhe sua essência, é andar a contramão dos preceitos motivacionais do constituinte ao positivá-lo.

O debate sobre o alcance deste princípio constitucional em outras searas do direito, como a processual, fora incendiada após a EC 45/2004, responsável por positivar a idéia de razoável duração do processo (Art. 5ª, inc. LXXVIII). A priori, cogita-se um estranhamento entre estas figuras jurídicas, mas, em um estudo mais ponderado, consuma-se pela indivisibilidade entre ambos. Para lumiar estes dizeres, Gilmar Mendes (2017, p. 393) esclarece:

“A pretensão que resulta da nova prescrição não aparece estar além do âmbito da proteção judicial efetiva, se a entendermos como proteção assegurada em tempo adequado. A duração indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta não apenas e de forma direta a idéia de proteção judicial efetiva, como compromete de modo decisivo a proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a transformação do ser humano em objeto dos processos estatais”

Outro renomado Ministro da Corte, Alexandre de Moraes (2017, p. 25), ensina:

“A Emenda Constitucional nº 45 veio com o objetivo de promover uma reforma do Poder Judiciário brasileiro, tendo vista o grave problema da morosidade geral do trâmite dos processos judiciais. A demora da prestação jurisdicional, bem como a deficiência em solucionar, com presteza e eficácia, os casos submetidos à sua apreciação parecem ensejar que se cogite a descrença não só da função jurisdicional, como também do próprio regime democrático”

A origem deste princípio, e a respectiva materialização na Carta Maior, eram de proteger o indivíduo de quaisquer arbitrariedades provocadas à sua pessoa. E de arbitrariedade não falamos apenas em questões vitais, como privar-lhe de um lar salubre, de uma alimentação adequada, ou, negar-lhe um trabalho digno. Mas, principalmente, de não acolher em tempo simétrico e razoável as suas pretensões, olvidando-lhe a tutela jurisdicional. Há direitos subjetivos, pela sua própria característica, que demandam celeridade estatal para efetivá-los.

Neste sentido, para os processualistas clássicos – mais especificamente para Francesco Carnelutti, o Estado veda as penas atrozes, como a de tortura violenta, mas nada diz sobre outras formas de tortura, como, por exemplo, o processo em si; os Juízes, numa metáfora aguçada, eram retratados como feras famintas a espera de um alimento fácil e passivo, o réu. Assim, a investigação criminal por tempo demasiado e indeterminado viola estes dispositivos constitucionais – qual seja a razoável duração do processo.

Há inúmeros casos onde o STF concede Habeas Corpus em razão do excesso de prazo da prisão cautelar. O pretório excelso entende que, o excesso de prazo, quando não atribuível à defesa, mesmo tratando-se de delito hediondo, afronta princípios constitucionais, especialmente o da dignidade da pessoa humana (art. 1ª, III, da CF/88); devido processo legal (art. 5ª, LIV, da CF/88); e não culpabilidade (art. 5ª, LVII, da CF/88), impondo-se ao Poder Judiciário o imediato relaxamento da prisão cautelar do indiciado ou do réu.

Outrossim, o arsenal jurisprudencial firma-se, neste sentido, como, abaixo, o trancamento da ação penal ou procedimento de inquérito pelo excesso de prazo:

“No caso, passados mais de 7 anos desde a instauração do Inquérito pela Polícia Federal do Maranhão, não houve o oferecimento de denúncia contra os pacientes. É certo que existe jurisprudência, inclusive desta Corte, que afirma inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial, mormente quando o investigado está solto, diante da ausência de constrição em sua liberdade de locomoção; entretanto, não se pode admitir que alguém seja objeto de investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evidente constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro, principalmente quando se trata de grandes empresas e empresários e os fatos já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido do Parquet Federal. (STJ, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, data de Julgamento: 04/09/2008, T5 – QUINTA TURMA)”

Este entendimento sobre o trancamento do inquérito policial por causa da procrastinação na conclusão do inquérito policial e o conseqüente constrangimento ilegal do paciente, ao que tudo indica, encontra-se solidificado. A hesitação orbita em torno do prazo considerado como excessivo nas investigações criminais: há decisões que consideram 07 (sete) anos, outras, 05 (cinco) anos. Considerar-se-ia dentro dos parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade um processo julgado com uma celeridade tal, que, ignorando o contraditório e uma ampla defesa segura, olvidando novas diligências investigatórias, ou seja, suprindo todos os princípios de proteção ao réu em prol da celeridade processual? Não podemos advogar pela celeridade processual com o intuito de prepor este princípio aos outros.

Neste sentido, toda razão a Alexandre de Moraes (2017, p.27):

“O tempo razoável para o processo, concebido como convergência de garantias, não é necessariamente o tempo mais curto, mas justamente o tempo adequado para que o processo cumpra suas funções. A aceleração processual, não raro, pode retirar a razoabilidade de sua duração. Processo ‘instantâneo’ ou ‘quase instantâneo’ não é razoável e representa, inclusive, verdadeira contradição, pois – conforme já salientado – própria noção de processo implica transcurso de tempo, lapso razoável para que possa ser decidido”

A desídia estatal para solucionar os conflitos e prestar uma tutela jurisdicional em tempo razoável poderá ter outros pretextos, como, o excesso de trabalho. Para isso, José Afonso da Silva (2017, p. 435-436) sugestiona:

“O inc. LXXVIII do art. 5º da Constituição acena para a regra da razoabilidade cuja textura aberta deixa amplas margens de apreciação, sempre em função de situações concretas. Ora, a forte carga de trabalho dos magistrados será, sempre, um parâmetro a ser levado em conta na apreciação da razoabilidade da duração dos processos a seu cargo. É, nesse contexto, que entra o outro aspecto da norma em análise, qual seja: a organização dos meios que garantam a celeridade da tramitação dos processos. A garantia de celeridade de tramitação dos processos constitui um modo de impor limites à textura aberta da razoabilidade, de sorte que, se o magistrado demora no exercício de sua judicatura por causa, por exemplo, de excesso de trabalho, a questão se põe quanto à busca de meios para dar maior celeridade ao cumprimento de suas funções, prevendo-se mesmo que o Congresso Nacional promova alterações na legislação federal objetivando tornar mais amplo o acesso à Justiça e mais célere a prestação jurisdicional”

Concordamos com o notório constitucionalista. Se o magistrado prolonga em demasia o julgamento do processo, por alegar sobrecarga laboral, é que algo muito sério, na própria estrutura do judiciário, está acontecendo. Os indivíduos, por intermédio de um contrato social, renunciaram seu poder de autotutela para se submeter a uma jurisdição estatal que substitui a vontade das partes (substituível). Se, soubéssemos que uma terceira figura, eleita para dirimir conflitos, não tivesse competência ou, melhor, demorasse em demasia para tal, estipularíamos uma clausula contratual para rescindir este contrato. Justiça se faça: às vezes a morosidade não é da estrutura do Judiciário, mas da própria figura do magistrado; aqui, cabível seja as providencias tomadas pelo Tribunal ao qual este servidor pertença.

Na prática, o problema da desídia na prestação jurisdicional é ainda maior. Acima, há comentários de jurisprudências sobre o Inquérito Penal, uma fase meramente investigativa, sem, ainda, entrar ao mérito no processo em si, com todas suas fases – aqui, alerto, o inoportuno processual é ainda mais grave.

A prescrição, não é apenas uma perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo; não se limita em apressar a persecução penal. A essência desta figura jurídica floresce em campos maiores. Atinge-se a esfera dos direitos fundamentais, não configurando uma atecnia caracterizá-la assim, como um direito individual do acusado de não ser perseguido para sempre. O fator temporal para o exercício do ius puniendi, dessarte, não é absoluto.

Caminhamos para o fim deste tópico adentrando o postulado constitucional da proporcionalidade das penas – estudado de forma mais detalhada no próximo tópico. O já comentado Prof. Francesco Carnelutti, traz uma indagação no mínimo interessante: se um indivíduo fora investigado por 07 (sete) anos, ativamente pelo Estado – por isso, causando prejuízos morais e psicológicos ao acusado-, ao final do processo o magistrado fixar-lhe uma pena de 05 (anos), de certa forma, já não teria o acusado cumprido e sofrido as conseqüências da investigação? A pena, não teria mais o intuito repressivo, mas, de flagelação. Não há motivos para retirar a prescrição retroativa aquém da denúncia.

A prescrição, pela sua origem do direito material, deveria ser utilizada em beneficio do réu, vedando-se qualquer ato do legislador para prejudicá-lo. Reitero: não se trata apenas de estimulo para que os servidores do judiciário concentrassem esforços para acelerar a persecução penal. Pensar assim é dar crédito a superficialidade. Prescrição é garantia de qualquer pessoa, qualquer acusado frente ao poderoso estado e principalmente, limite à tirania ardilosa dos que podem falar em nome dele.

Exaltamos, novamente, a importância do principio da dignidade da pessoa humana para todo o ordenamento jurídico pátrio. É de suma importância assegurar a plena eficácia deste princípio; é uma questão republicana, moral, é zelar para que nada ocorra com nosso pilar, o sustentáculo de toda ordem constitucional. Ademais, terminamos com o conceito do ilustríssimo Eros Grau, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal:

“(...) a dignidade da pessoa humana precede a Constituição de 1988 e esta não pode ser contrariada. A dignidade não tem preço, vale para todos quantos participam do humano. Estamos, todavia, em perigo quando alguém se arroga o direito de tomar o que pertence à dignidade da pessoa humana como um seu valor (valor de quem se arrogue a tanto). É que, então, o valor do humano assume forma na substância e medida de quem o afirme e o pretende impor na qualidade e quantidade em que o mensure. Então o valor da dignidade da pessoa humana já não será mais valor do humano, de todos quantos pertencem à humanidade, porém de quem o proclame conforme o seu critério particular. Estamos então em perigo, submissos à tirania dos valores. (...) (ADPF 153, voto do rel. min. Eros Grau, j. 29-04-2010)”

Cabe aprofundarmos a análise, perscrutando o princípio da proporcionalidade no tópico seguinte.


5. A incidência do Princípio da Proporcionalidade

O sistema penal brasileiro adotou uma sistemática própria para contabilizar o prazo prescricional, onde há uma relação diretamente proporcional com a duração das penas. Ou seja, quanto maior for a pena cominada ao tipo, maior o prazo prescricional, e vice-versa. E a razão é óbvia: crimes que possuem uma carga penal avantajada pressupõem um grau de periculosidade maior, ou seja, há uma notável reprovabilidade social, o que justifica um lapso prescricional superior para o estado exercer o ius puniendi; em contrapartida, um crime que obtém uma pena menos grave, corresponde à prescrição em menor prazo.

Um dos documentos mais importantes da história, qual seja, a Declaração dos Direitos do Homem do Cidadão, de 1789, já exigia a observância ao postulado da proporcionalidade, ao dizer que “a lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito”. Ou seja, a proporcionalidade era o intermédio entre a gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada. No entanto, é através do constitucionalismo moderno que este princípio se enraizou e tornou-se apto a nortear as diversas atividades legislativas nos sistemas jurídicos contemporâneos.

O campo onde floresceu este princípio é o iluminismo, mais especificamente as emergentes idéias liberais do século XVIII. Advogando em prol da liberdade, demandava-se o isolamento do estado na vida privada do cidadão; ou seja, repudiava-se toda forma de autoritarismo do Estado, protegendo o indivíduo de toda forma de punição desnecessária ou exagerada. E, obviamente, a mentalidade partilhada entre os povos revolucionou-se: de culto à figura estatal e dos burocratas como pacificadores, ao respeito à dignidade humana e a vedação ao excesso.

O professor Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 881) ensina:

“O modelo político consagrado pelo Estado Democrático de Direito determina que todo o Estado – em seus três Poderes, bem como nas funções essenciais à Justiça- resulta vinculado em relação aos fins eleitos para a prática dos atos legislativos, judiciais e administrativos. Noutros termos, toda a atividade estatal é sempre vinculada axiomaticamente pelos princípios constitucionais explícitos e implícitos. As conseqüências jurídicas dessa constituição dirigente são visíveis. A primeira delas verifica-se pela consagração do principio da proporcionalidade, não apenas como simples critério interpretativo mas também como garantia legitimadora de todo o ordenamento jurídico infraconstitucional. Assim, deparamo-nos com um vínculo constitucional capaz de limitar os fins de um ato estatal e os meios eleitos para que tal finalidade seja alcançada”

Percebe-se, ademais, a primazia dada à preocupação de todo ato estatal atender uma finalidade política traçada não pelos preceitos subjetivos do próprio administrador, legislador ou magistrado, mas, sim, por valores éticos, objetivos compreendidos da própria Carta Política. E, para alçar este escopo, há que observar os limites da proporção: “utilizar-se de meios adequados e abster-se de utilizar recursos desproporcionais”.

A incidência deste princípio não se limita apenas à confrontação de leis, um ato meramente um abafador de conflitos. Segundo o ministro Gilmar Mendes, “a doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação do principio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, que se revela mediante contraditoriedade, incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins”

Ou seja, o seu campo de atuação caracteriza-se, também, como medida preventiva ao próprio exercício imoderado do poder de legislar. Constitui um verdadeiro freio às intenções degeneradas dos legisladores. Vedando leis infraconstitucionais contraditórias, obscuras, ou, principalmente, desnecessárias.

Corrobora com o exposto acima o voto do Ministro Celso de Mello em 2008:

“Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao principio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições emanadas do Poder Público. (HC n. 94.404 MC/SP)”

Por isso, chamamos atenção para a teoria do sistema de freios e contrapesos, onde, além das funções típicas, os poderes da união exercem funções atípicas – e, uma delas, é a fiscalização concomitante. Logo, se estamos falando em principio da proporcionalidade, nada melhor que os poderes se auxiliarem mutuamente entre si, sanando os excessos uns dos outros. No campo constitucional já existe uma figura jurídica para isso, de competência do Poder Judiciário, denominado de controle de constitucionalidade.

Por fim, acreditamos que a atuação estatal deve-se limitar – no âmbito penal, em se tratando de restrição de direitos – na proteção de bens jurídicos relevantes. Deve haver compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a prevenir restrições inúteis a direitos fundamentais. Consoante entendimento do supracitado Ministro (MENDES, 2017), um juízo definitivo sobre proporcionalidade deve resultar de um equilíbrio entre a real intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador.


Conclusão

Através deste estudo podemos inferir que o instituto da prescrição é de suma importância, tanto para o direito penal, quanto para o constitucional, visto que a prescrição é um freio ao poder estatal, é um limitador de seu direito de punir.

A partir do momento que o Estado tomou para si a jurisdição, o poder de dirimir os conflitos particulares, ele adquiriu também o direito de se fazer obedecido, podendo punir, se necessário. O terrível abuso do ius puniendi estatal fez com que um grupo de pensadores, ao longo de anos, desenvolvesse teorias que defendessem o indivíduo contra arbitrariedades praticadas. E, após muito estudo e discussões, conceberam o instituto da prescrição.

Conforme já explanado, a prescrição extingue a punibilidade quando decorrido um lapso temporal superior ao que o Estado tinha para executar sua pretensão punitiva. A criação do prazo prescricional teve o princípio da proporcionalidade como guia, por mais que estes prazos pareçam inacabáveis.

Por fim, podemos concluir que, à luz dos princípios constitucionais, fica evidente a necessidade de uma reanálise legal do instituto da prescrição. Eis que, ao invés de ela cumprir seu papel de defensora da dignidade humana face às arbitrariedades estatais, os prazos a ela conferidos estão sendo ampliados, cada vez mais (vide Lei 12.234/2010), para encobrir a ineficiência estatal de oferecer recursos para os órgãos jurisdicionais, e estes possam cumprir seus dignos papéis constitucionais.


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