A polícia judiciária como instrumento do garantismo penal

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por escopo investigar as interferências da Teoria do Garantismo Penal, alivanhada por Luigi Ferrajoli, nas atividades de polícia judiciária, compreendidas enquanto sua atribuição de apuração de autoria e materialidade das infrações penais, sendo imprescindível, no bojo de tal pesquisa, determinar quais instituições são incumbidas constitucionalmente desta relevante função inserida no sistema de justiça criminal.

O veto presidencial ao parágrafo 3º do artigo 2º do Projeto de Lei da Câmara nº 132/2012, cuja redação estabelecia o livre convencimento técnico-jurídico, a isenção e a imparcialidade do delegado de polícia, motivou a presente pesquisa, uma vez que a atuação da autoridade policial, responsável pela investigação criminal no Estado Democrático de Direito, além de desempenhar importante papel no sistema de freios e contrapesos, possui o condão de ser o primeiro garantidor de direitos individuais e, certamente, goza de livre convencimento, isenção e imparcialidade, como, no Estado de São Paulo, garante a Constituição Estadual (artigo 140, §3º).

A despeito do veto presidencial ao §3º, a Lei 12.830, de 20 de junho de 2013, positivou em nosso ordenamento alguns posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que, embora fossem quase pacíficos, careciam de previsão legal. Dentre eles, podemos citar: a natureza jurídica dos trabalhos de polícia judiciária e de investigação (artigo 2º, §1º); a condução das investigações pelo delegado de polícia, por meio do inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei (artigo 2º, §2º); e a necessidade de fundamentação do ato de indiciamento, privativo do delegado de polícia (artigo 2º, § 6º).

Inicialmente, a fim de possibilitar a investigação pretendida, é primordial analisar, ainda que brevemente, o conceito de polícia judiciária, o porquê do surgimento de instituição voltada à apuração de infrações penais, sua previsão em nosso ordenamento jurídico e quais as instituições foram incumbidas das chamadas funções de polícia judiciária, tendo em conta o enfoque da apuração de autoria e materialidade delitiva.

Ainda no tocante à polícia judiciária e suas atividades, será absolutamente necessário o estudo do inquérito policial, principal meio pelo qual se materializarão os trabalhos de investigação ou de polícia judiciária, conforme aponta o artigo 2º, § 2º da lei 12.830/2013. Buscamos assim, delimitar seu conceito, sua natureza jurídica e suas peculiares características, além de outros temas atinentes ao inquérito policial que, inevitavelmente, possam se apresentar no decorrer da pesquisa e, notadamente sem a pretensão de esgotar o tema, serão enfrentados.

Desta maneira, é igualmente imprescindível realizar sucinta análise da Teoria do Garantismo Penal, a despeito de toda sua complexidade. Pretendemos identificar suas origens, principais características, seus princípios ideológicos e  abordar o chamado sistema garantista (SG), do qual decorrem os chamados dez axiomas garantistas.

Uma vez estabelecidas as bases em que se fundam, em nosso ordenamento jurídico, a polícia judiciária e seu principal objeto de trabalho, o inquérito policial, passaremos a verificar se as atividades típicas desta atividade contemplam de algum modo a Teoria do Garantismo Penal.

Para tanto, pretendemos nos ater, inicialmente, ao instituto do indiciamento, verificando se este tem de fato o condão de funcionar como verdadeiro filtro garantista, sendo imprescindível realizá-lo, quando presentes os elementos indiciários de autoria e prova inequívoca da materialidade, acompanhado de fundamentação técnico-jurídica da autoridade policial.

Por outro lado, verificaremos a hipótese de deixar o delegado de polícia de realizá-lo, quando ausentes os citados requisitos, não permitindo que o cidadão sofra desnecessário constrangimento, obstando que sobre ele recaiam os efeitos jurídicos e sociais de figurar como indiciado e, quiçá, evitando, ainda, a deflagração de uma ação penal desnecessária, onerosa a todos e fadada a não prosperar, consagrando assim o axioma garantista Nulla accusatio sine probatione (não há acusação válida, senão acompanhada de provas).

Por fim, verificaremos o cabimento do direito de defesa na primeira fase da persecução penal e, fatalmente, teremos de abordar a questão da incidência dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, também no intuito de aferir se a polícia judiciária, em sua atuação cotidiana, constitui-se como verdadeiro instrumento do garantismo penal.

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2 POLÍCIA JUDICIÁRIA E INQUÉRITO POLICIAL

2.1 Polícia Judiciária

2.1.1 Breve Histórico

Tendo em vista que, historicamente, desde as mais simples e arcaicas formas de civilização, até as mais complexas sociedades modernas, todas tendem a definir determinados fatos como transgressões ou crimes e, consequentemente, a perquirir acerca daqueles que os cometem a fim de puni-los, torna-se bastante árdua a tarefa de definir, com razoável precisão, em que momento alguma destas civilizações se viu diante da necessidade de criar uma polícia voltada única e exclusivamente para a apuração dos ilícitos penais.

No século XVIII, as administrações públicas europeias demonstram forte tendência à especialização, ou seja, as diversas funções administrativas passam a se distinguir, atingindo, inclusive, a polícia, que, mais adiante, no século XIX, assume papel de função auxiliar à justiça penal (MONET, 2006, p. 23).

Ademais, a reboque das transformações, sobretudo políticas, perpetradas majoritariamente na Europa, não bastava mais à paz social, que a polícia realizasse tão somente sua atividade preventiva: era necessário que passasse a realizar também uma atividade investigatória, diversa daquela até então realizada, eminentemente ostensiva.

Neste sentido, assevera Jean-Claude Monet: “assegurar que a sociedade inteira viva sob o Reino da Lei supõe que se dedique uma boa parte dos recursos policiais a tarefas estranhas à pura repressão política” (2006, p.65).

Na França, com o advento da Lei de 3 do Brumário do ano IV[1], existe a bipartição do órgão policial entre a polícia administrativa, incumbida de prevenir delitos, e a polícia judiciária, incumbida de apurar autoria e materialidade de delitos, não prevenidos pela primeira (ZACCARIOTTO, 2006).

Na Dinamarca, no início do século XIX, uma instrução governamental ordena ao chefe de polícia que não se limite apenas a prevenir a ocorrência de crimes, mas que empreenda todos os esforços possíveis para elucidar os já ocorridos. Tal medida leva à reforma de 1863, por intermédio da qual é criado um departamento de investigações criminais, nos mesmo moldes já existentes em Londres (MONET, 2006, p. 65).

Na Espanha, em 1882, o governo estatiza agentes municipais, a fim de exercerem não só as funções de polícia criminal, mas, também, a vigilância de opositores políticos (MONET, 2006, p. 66).

Ainda segundo Monet (2006, p. 65), na Áustria, em meados do século XIX, a Polícia Militarizada era extinta, tema polêmico até os dias atuais[2], sendo então criada uma polícia de guardiães de paz, ostensiva e uniformizada, mas com estatuto civil, e a polícia secreta é gradativamente transformada em polícia criminal. A Áustria foi o país escolhido, na segunda metade do século XIX, para sediar o congresso internacional de polícia criminal, o qual lançaria as bases de cooperação internacional que possibilitariam a criação da Organização Internacional de Polícia Criminal, mais conhecida pela sigla Interpol[3], como a conhecemos hoje.

Verifica-se que entre os séculos XVII e XIX, diversos acontecimentos sociopolítico-econômicos (a Revolução Francesa e a consequente ascensão política da burguesia, o Iluminismo e o crescimento dos núcleos urbanos, impulsionados pela Revolução Industrial) trouxeram às sociedades e governantes europeus a necessidade de modificar a estrutura administrativa e, por conseguinte, a policial.

Não bastava mais às polícias somente o caráter repressivo, denotava-se a necessidade de um órgão policial que produzisse provas tanto da autoria como da materialidade delitiva e que pudesse funcionar como órgão auxiliar da justiça, bem como alicerçar os recém criados estados liberais, impulsionados, dentre outros, pelos ideais Iluministas, pela Revolução Francesa e pela independência dos Estados Unidos da América.

Ademais, politicamente, não bastava aos governantes do período uma polícia que tão somente fosse ostensiva e impedisse a atuação de opositores dos regimes unicamente pelo uso da força; passou a se fazer necessária outra maneira de atuação, que investigasse e buscasse provas para condená-los nos moldes do novo contexto político e jurídico ou ainda que produzisse conhecimento (inteligência) a fim de embasar as tomadas de decisão ou estratégias a serem utilizadas na repressão.

Assim, ao que tudo indica, a origem do que conhecemos modernamente como polícia judiciária remonta às transformações políticas, sociais e econômicas ocorridas sobretudo na Europa dos séculos que precedem o século XX, como conclui Jean-Claude Monet:

Enfim, o movimento de pânico que sacode, na virada do século, os meios judiciários e policiais, os filantropos reformadores e os círculos criminológicos internacionais, amplificado pela imprensa, impele a reforçar o processo que especializa cada vez mais a polícia na alimentação do sistema penal. Atesta-o a criação da polícia judiciária, que intervém na França em 1907 e, na Bélgica, em 1919. (2006, p. 66)

Portanto, por meio da pesquisa realizada, é possível concluir que o conceito de polícia judiciária nos remete à Europa dos séculos XVIII e XIX e à necessidade de uma polícia com maior especialização, cuja atuação fosse além da repressão, realizada tão somente de maneira ostensiva, mas sim que pudesse servir de força ou função auxiliar ao poder judiciário dos incipientes Estados de Direito do continente europeu.

2.1.2 Conceito

A princípio, é oportuno trazer à colação a concisa definição de Fernando da Costa Tourinho Filho: “A Polícia Judiciária exerce aquela atividade, de índole eminentemente administrativa, de investigar o fato típico e apurar a respectiva autoria” (2010, v.1, p. 239).

No mesmo sentido, Edilson Mougenot Bonfim, para o qual a função de polícia judiciária “consiste na apuração das infrações penais por meio do inquérito policial” (2012. p. 45).

A lição de Guilherme de Souza Nucci, por sua vez, é bastante esclarecedor no que tange às características essenciais da atividade de Polícia Judiciária:

O nome polícia judiciária tem sentido na medida em que não se cuida de uma atividade policial ostensiva (típica da Polícia Militar para a garantia da segurança nas ruas), mas investigatória, cuja função se volta a colher provas para o orgão acusatório e, na essência, para que o Judiciário avalie no futuro. (2014, p.178-179).

Em sentido semelhante é o entendimento de Aury Lopes Junior, o qual, não obstante o disposto no artigo 144, §§ 1º e 4º da Constituição Federal (CF), acrescenta ainda não existirem implicações no fato da Polícia Judiciária Estadual investigar um crime de competência da Justiça Federal, assim como não existem óbices para que a Polícia Federal eventualmente investigue delito de competência da Justiça Estadua, enfatizando ser a função de investigação e apuração típica da polícia judiciária:

A polícia brasileira desempenha dois papéis (nem sempre) distintos: a polícia judiciária e a polícia preventiva. A polícia judiciária está encarregada da investigação preliminar, sendo desempenhada nos estados pela Polícia Civil e, no âmbito federal, pela Polícia Federal. Em regra, nenhum problema existe  no fato de a polícia civil estadual investigar um delito de competência da Justiça Federal (como o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e demais delitos previstos no art. 109 da Constituição); ou de a polícia federal realizar um inquérito para apuração de um delito de competência da Justiça Estadual. Contudo, em geral, a atuação de cada polícia tende a limitar-se ao âmbito de atuação da respectiva Justiça (Federal ou Estadual). (2014, p.95)

Cabe salientar ainda o caráter preventivo da Polícia Judiciária, pois embora seja eminentemente repressiva em relação ao indivíduo que comete um delito, contempla também o caráter preventivo geral, haja vista que à medida que demonstra à sociedade a punição, desencoraja a prática de novos delitos (MADEIRA, 2000, p. 37).

A doutrina majoritária parece pacífica acerca das atividades de polícia judiciária, entretanto, André Rovegno traz relevante crítica a tal conceito, conforme se verificará quando tratarmos do inquérito policial:

 [...] não trabalha a Polícia Judiciária para colher elementos para a acusação; ao contrário: direciona-se exclusivamente pela busca obstinada da verdade material, descompromissada tanto com o ius puniendi quanto com o ius libertatis. (2005, p. 42).

Assim, muito embora possam existir entendimentos diversos, delimitamos, para fins desta pesquisa, as atividades de Polícia Judiciária como aquelas voltadas à apuração de autoria e materialidade dos ilícitos penais, as quais são reduzidas a termo no inquérito policial, sob a presidência de um Delegado de Polícia, a fim de que possam posteriormente ser remetidas ao Poder Judiciário, ensejando o início da ação penal (pelo Ministério Público ou pelo ofendido) ou, alternativamente, seu arquivamento.

2.1.3 Previsão no ordenamento jurídico brasileiro

O ordenamento jurídico pátrio trata do tema no artigo 144, § 4º da Constituição Federal, entretanto, sua redação suscita debate doutrinário, uma vez que diferencia funções de polícia judiciária das funções de apuração de infrações penais:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

[...]

§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. (grifamos)

A Constituição do Estado de São Paulo espelha o mandamento da Lei Maior, no que concerne à polícia judiciária paulista, conforme redação do artigo 140, caput: “À Polícia Civil, órgão permanente, dirigida por delegados de polícia de carreira, bacharéis em Direito, incumbe, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.

Semelhante redação é observada no artigo 144, § 1º, incisos I e IV, atinentes à Polícia Federal: o inciso I faz menção à competência para apuração de infrações penais federais, ao passo que o inciso IV prevê as funções de polícia judiciária da União.

Entretanto, o legislador infraconstitucional, ao disciplinar o tema no Código de Processo Penal, irmana-se ao entendimento doutrinário exposto no subtítulo anterior, ao atribuir as funções de apurações de infrações penais à Polícia Judiciária, não fazendo tal distinção, conforme redação do artigo 4º: “A Polícia Judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas cirscunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”. (grifamos)

Sobre tal distinção conceitual, é digno de destaque o entendimento de Denílson Feitoza Pacheco:

Nos termos do art. 4º do CPP, a polícia judiciária tem por objeto a apuração das infrações penais e da autoria (art. 4º do CPP), além de outras funções (art. 13 do CPP).Entretanto, o art. 144, § 4º, da CF estabelece que a Polícia Civil tem funções de polícia judiciária e de apuração de infrações penais, distinguindo entre funções de polícia judiciária e funções de apuração de infrações penais, ou, em outras palavras, entre polícia judiciária, de um lado, e polícia investigativa, investigante ou investigadora, de outro. A Constituição Federal utilizou a expressão polícia judiciária no sentido original com o qual ingressou em nosso idioma há mais de cem anos, ou seja, como o órgão que tem o dever de auxiliar o Poder Judiciário, cumprindo as ordens judiciárias relativas à execução de mandado de prisão ou mandado de busca e apreensão, à condução de presos para oitiva pelo juiz, à condução coercitiva da testemunha etc. A distinção estabelecida pela Constituição Federal, por ser norma hierarquicamente superior, deve prevalecer sobre a norma infraconstitucional. (apud BONFIM, 2012, p. 45-46)

Parece-nos, então, que, aos olhos do legislador constituinte, as funções de Polícia Judiciária sejam aqueles estritamente auxiliares do Poder Judiciário, tais como cumprimento de mandados, conduções coercitivas e afins, portanto, distintas das funções de Polícia Investigativa.

Embora merecedora de registro, a diferença conceitual entre Polícia Judiciária e Polícia Investigativa suscitada por parte da doutrina, não a teremos em conta para o que se pretende investigar neste trabalho, haja vista que ainda que considerada referida diferenciação entre os conceitos, ambas as funções de polícia (judiciária e investigativa) são exercidas no âmbito dos Estados pelas Polícias Civis e, no âmbito da União, pela Polícia Federal, em estrita obediência ao mandamento constitucional insculpido no referido artigo 144.

O entendimento acerca do exercício de ambas as funções, pelas Polícias Civis dos Estados e pela Polícia Federal, ressalvadas suas competências, parece não encontrar oposição na doutrina, conclui Guilherme de Souza Nucci, de maneira cristalina, neste sentido:

[...] portanto, cabe aos órgãos constituídos das polícias federal e civil conduzir as investigações necessárias, colhendo provas pré-constituídas e formar o inquérito, que servirá de base de sustentação a uma futura ação penal. (2014, p.178)

Cabe, por fim, trazer à colação o entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira, explicitando ser a apuração de autoria e materialidade das infrações penais tarefa afeita às Policiais Civis e Federal, cujo trabalho é compilado e materializado no inquérito policial:

O inquérito policial, atividade específica da polícia denominada judiciária, isto é, a Polícia Civil, no âmbito da Justiça Estadual, e a Polícia Federal, no caso da Justiça Federal, tem por objetivo a apuração das infrações penais e de sua autoria (art. 4º, CPP). A denominação de polícia judiciária somente se explica em um universo em que não há a direção da investigação pelo Ministério Publico, como é o brasileiro. (2011, p. 56)

Verificamos, então, que a despeito de qualquer entendimento doutrinário que possamos adotar, cabe àquelas instituições incumbidas das funções de polícia judiciária, seja no âmbito estadual ou federal, a apuração da autoria e materialidade dos fatos tipificados pela legislação vigente, sendo o inquérito policial o instrumento apto para a coleta e apresentação deste trabalho ao Poder Judiciário.

2.2 Inquérito Policial

2.2.1 Conceito

As primeiras menções de procedimentos semelhantes ao inquérito policial, encontram-se no Código de Processo de 1832, que traz ao ordenamento inúmeros dispositivos versando acerca de procedimento informativo, entretanto, não se tratava ainda do inquérito policial com tal nomen juris (TOURINHO FILHO, 2010, p. 231).

O inquérito policial com esta denominação é instituído no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto Imperial nº 4.824, de 22 de novembro de 1871, o qual, dentre outras determinações, estabelecia a separação entre polícia e Poder Judiciário, além do conceito de inquérito policial propriamente dito (BONFIM, 2012, p. 47).

O artigo 42 do histórico diploma legal, certamente foi o primeiro dispositivo legal no ordenamento jurídico pátrio a apresentar um conceito de inquérito policial, continha a seguinte redação: “O inquerito policial consiste em todas as diligencias necessarias para o descobrimento dos factos criminosos, de suas circumstancias e dos seus autores e complices; e deve ser reduzido a instrumento escripto [...]”

Atualmente, não há na legislação dispositivo que o defina expressamente, como bem observa Aury Lopes Junior (2014, p. 194): “Não existe um dispositivo que, de forma clara e satisfatória, defina o inquérito policial, pelo que devemos recorrer a uma leitura, pelo menos, dos arts. 4º e 6º do CPP”.

Acerca da origem, bem como da ausência de rito preestabelecido e finalidade do inquérito policial, é oportuno citar o entendimento de Manoel Messias Barbosa: “[...] desde sua origem, o inquérito policial surge como peça de informações, sem rito preestabelecido, com o único objetivo de apurar o fato criminoso, estabelecendo a materialidade e a respectiva autoria” (2006, p. 25-26).

Modernamente, a doutrina apresenta algumas divergências, a serem expostas a seguir, no que concerne ao destinatário do inquérito policial, mas parecem convergir no que tange à sua função essencial, ou seja, angariar, coletar indícios e elementos que apontem para a autoria e materialidade de determinada infração penal.

Pode-se conceituar o inquérito policial como o procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas pela polícia, no exercício da “função judiciária”[4], com vistas à apuração de autoria e materialidade de uma infração penal (BONFIM, 2012, p. 47).

Ainda mais descritivo e nitidamente revestido de viés garantista é o conceito de André Rovegno:

[...] é o expediente escrito, produzido pelo órgão de polícia judiciária competente, onde são reunidas e documentadas todas as diligências levadas a efeito (e todos os resultados encontrados nessas diligências) durante a tarefa de esclarecer as circunstâncias de um fato que se apresentou inicialmente com aparência de ilícito penal passível de sancionamento, confirmando ou infirmando essa aparência inicial e, esclarecendo, se possível, na hipótese confirmatória, a autoria da conduta. (2005, p. 91)

Mostra-se relevante o conceito de Júlio Fabbrini Mirabete, pois se apresenta bastante completo e aborda questão controvertida ao estabelecer os destinatários do inquérito policial e classificá-los em imediato e mediato:

Inquérito policial é todo procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de flagrante, exames periciais etc. Seu destinatário imediato é o Ministério Público (no caso de crime que se apura mediante ação penal pública) ou o ofendido (na hipótese de ação penal privada), que com ele formam sua opinio delicti para a propositura da denúncia ou queixa. O destinatário mediato é o Juiz, que nele também pode encontrar fundamentos para julgar. (grifo do autor) (2000, p. 49)

Fernando Capez (2014, p. 98) filia-se a tal entendimento, também classificando os destinatários do inquérito policial em mediato (Poder Judiciário) e imediato (Ministério Público).

Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 117), por sua vez, considera o Ministério Público como o destinatário dos autos do inquérito policial, pois entende que a Constituição Federal, ao estabelecer referido órgão como titular da ação penal, não recepcionou o § 2º do artigo 10 e o artigo 23, ambos do Código de Processo Penal.

O autor alicerça seu entendimento afirmando que tal tramitação direta dos autos entre Polícia Civil e órgão do Ministério diminui o tempo de duração do processo, além de assegurar a imparcialidade do órgão jurisdicional:

Essa tramitação direta dos autos entre a Polícia e o Ministério Público, ressalvada a hipótese em que sejam formulados pedidos cautelares, além de assegurar um procedimento mais célere, em respeito ao direito a razoável duração do processo (CF, art. 5°, LXXVIII), contribuindo para o fim da morosidade da persecução penal, também e de fundamental importância na preservação da imparcialidade do órgão jurisdicional, porquanto afasta o magistrado de qualquer atividade investigatória que implique formação de convencimento prévio a respeito do fato noticiado e sob investigação. (2013. p. 118)

Em contrapartida, Mario Leite de Barros Filho entende que o destinatário do inquérito policial é o Poder Judiciário:

O inquérito policial se transformou em um instrumento de promoção de justiça criminal, por intermédio da busca da verdade real das circunstâncias e da autoria dos delitos, realizado pela Polícia Civil, tendo como destinatário o Poder Judiciário. (2011)

No mesmo artigo, o referido autor ainda reforça seu entendimento, afirmando que: “Ademais, o inquérito policial se destina ao Judiciário, porque é o Poder incumbido de verificar a legalidade dos atos de polícia repressiva” (BARROS FILHO, 2011).

Acerca do tema, nos parece esclarecedora a crítica de André Rovegno, uma vez que desconstrói o direcionamento do inquérito policial para qualquer que seja o órgão oficial ou ainda para determinado sujeito de eventual relação jurídico-processual:

Em primeiro lugar, pode ser que as provas colhidas não conduzam à deflagração da ação penal, o que significa dizer que elas não serão utilizadas futuramente em juízo nestes casos. Em segundo lugar, as provas colhidas não serão necessariamente utilizadas contra o autor do delito, podendo, da mesma forma, ser utilizadas a favor dos interesses processuais do suposto autor do delito, haja vista que a investigação criminal não se satisfaz com a coleta unidirecional de provas de imputação, mas sim, se dirige à busca da verdade plena: seja ela conducente à demonstração de culpa do investigado ou, diversamente, apta a demonstrar sua inocência. (2005, p. 89-90)

Ainda acerca da ação penal, o autor ressalva que a instauração e desenrolar do inquérito policial não conduzem, necessariamente, ao início e desenvolvimento do processo penal contra o investigado, como enunciam citados entendimentos doutrinários:

[...] a propositura da ação penal é apenas uma das consequências que podem advir do inquérito policial. E, mais do que isso, sua finalidade não é a de alimentar a acusação, mas sim de esclarecer a verdade, que poderá, conforme a sua substância, implicar no início do processo penal.

Por tudo isso, em especial por sustentarmos que a finalidade do inquérito é a busca da verdade sobre um fato que se revestiu, inicialmente, de aparência de fato ensejador da aplicação de reprimenda penal, podendo conduzir ao processo ou, contrariamente, podendo descartar o seu início, preferimos formular outra definição de inquérito policial, apta a realçar tais características. (ROVEGNO, 2005, p. 89-90)

A crítica de André Rovegno, ao nosso ver, encontra, a princípio, respaldo no artigo 140, § 3º, da Constituição do Estado de São Paulo: “Aos Delegados de Polícia é assegurada independência funcional pela livre convicção nos atos de polícia judiciária”.

Do mesmo modo, a Lei 12.830/2013 tratou de positivar prerrogativas ao delegado de polícia que, ao confirmar sua independência funcional, se traduzem como garantias tanto ao investigado como ao ius puniendi, pois não apenas garantem, como protegem o livre convencimento da autoridade policial, é o que se depreende do artigo 2º da referida lei:

Art. 2o  As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. 

[...]

 § 2o Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.

 [...]

 § 4o O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação.

 § 5o A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado.

 § 6o O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. (grifamos)

Assim, dentre todos os conceitos pesquisados, não nos cabe, evidentemente, apontar qual o mais ou menos preciso, entretanto, resta evidente que se trata o inquérito policial de expediente escrito, presidido pela autoridade policial (Delegado de Polícia), sem rito preestabelecido, destinado, inicialmente, a verificar a ocorrência de fato típico. Confirmada tal existência, tem o inquérito a finalidade de amealhar elementos de autoria e materialidade atinentes ao crime então investigado.

2.2.2 Natureza Jurídica

No que tange à natureza jurídica do inquérito policial, Aury Lopes Junior (2014, p. 194) afirma que “vem determinada pelo sujeito e pela natureza dos atos realizados, de modo que deve ser considerado como um procedimento administrativo pré-processual”.

No mesmo sentindo entende Nestor Távora (2013, p. 99), ressaltando, entretanto, o caráter informativo: “o inquérito é um procedimento de índole eminentemente administrativa, de caráter informativo, preparatório da ação penal. Rege-se pelas regras do ato administrativo em geral”.

Acerca de tal natureza jurídica, André Rovegno (2005, p. 154-162) faz relevantíssima análise acerca do significado do conteúdo administrativo atribuído ao inquérito policial e, após calcar seu estudo na doutrina administrativista, afirma que, em primeira análise, o inquérito não se dirige à formação de comandos legais abstratos (ausência de atuação legislativa), não se destina à solução de conflitos através de decisões que podem se tornar imutáveis (ausência de atuação judiciária), além do mais possui ditames estritamente legais e constitucionais (ausência de atuação de natureza política), assim, é possível confirmar o teor administrativo do inquérito policial.

Entretanto, Rovegno ainda apresenta contraponto ao referido entendimento, concluindo que o inquérito policial pode sim extrapolar os atos meramente administrativos, muito embora estes sejam inegavelmente sua essência:

[...] nem todos os atos do inquérito policial são administrativos. Ainda que: a espinha dorsal do inquérito policial seja composta de atos administrativos; muitos inquérito possam nascer e morrer trazendo em seu bojo unicamente atos administrativos; seu início e sua conclusão se deem por atividade estritamente administrativa; não há como negar que existem atos que esporadicamente o compõem e que não são administrativos.  Vimos, assim, que muitos inquéritos policiais são pontuados por atos jurisdicionalizados, que incidem sobre a linha mestra administrativa do inquérito e que, portanto, chamamos de incidentes jurisdicionalizados, em que se verifica efetivo exercício de jurisdição. (ROVEGNO, 2005, p. 227)

Assim, lastreando seu entendimento em minucioso estudo permeado pela doutrina penal, processual e administrativista, aliado à sua experiência como delegado de polícia, Rovegno apresenta natureza jurídica diversa daquela maciçamente reproduzida pela doutrina majoritária, ressaltando-se que tal entendimento certamente contempla o prisma da polícia judiciária acerca da problemática:

[...] o inquérito policial compõe-se de um conjunto de atos, administrativos e jurisdicionais, os primeiros essenciais (alguns deles obrigatórios) e os segundos eventuais e acessórios, reunidos numa única pasta, em razão de comungarem da mesma finalidade: apurar a verdade sobre um fato aparentemente criminoso. (2005, p. 228)

Ainda, acerca de tal problemática, Edilson Mougenot Bonfim filia-se ao entendimento da esmagadora maioria da doutrina em relação à natureza jurídica do inquérito policial tratar-se de procedimento administrativo, todavia, faz importante ressalva acerca desta classificação no que tange aos direitos individuais:

Classificá-lo como procedimento administrativo, entretanto, não significa dizer que não devam ser resguardados, no seu desenrolar, os direitos fundamentais do investigado. A autoridade policial, o magistrado e o Ministério Público, exercendo o controle externo da polícia, devem zelar para que a investigação seja conduzida de forma a evitar, o quanto possível, afrontas aos direitos do investigado, sempre com o objetivo de equilibrar o interesse social em que o Estado desvende a prática de uma afronta aos seus bens e interesses mais relevantes com a necessidade de respeitar os direitos e liberdades fundamentais de cada indivíduo (2012, p. 51)

Certamente, a ressalva reflete a lição de Carnelutti:

O homem, quando é suspeito de um delito, é jogado às feras, como se dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimento às feras. A fera, a indomável e insaciável fera, é a multidão. O artigo da Constituição, que se ilude de garantir a incolumidade do acusado, é praticamente inconciliável com aquele outro que sanciona a liberdade de imprensa. Logo que surge o suspeito, o acusado, a sua família, a sua casa, o seu trabalho são inquiridos, investigados, despidos na presença de todos. O individuo, assim, é feito em pedaços. E o individuo, assim, relembremo-nos, é o único valor da civilização que deveria ser protegido. (2005, p. 47-48)

A obra de Carnelutti ainda merece destaque ao relembrar o ensinamento de Santo Agostinho: “o processo por si mesmo é uma tortura” (apud CARNELUTTI, 2005, p. 47).

Ainda nesta toada, Francisco Sannini Neto aborda a questão do indiciamento no inquérito policial, tecendo relevante observação acerca de suas consequências: “[...] sob o aspecto social, o indiciamento coloca uma marca na pessoa do indiciado, que o desabona perante a sociedade, podendo causar reflexos, inclusive, em sua vida profissional, familiar e social.” (2014).

Verifica-se, portanto, não se tratar o inquérito policial tão somente de mero procedimento administrativo, uma vez que, a despeito das observações já apontadas, sobretudo aquelas estabelecidas por André Rovegno, o simples fato de perceber-se na condição de investigado ou, ainda pior, na condição de formalmente indiciado, acarreta ao cidadão verdadeiro ônus, seja do ponto de vista jurídico, social, moral e, não raramente, psicológico.

2.2.3 Características

Conforme se infere dos entendimentos anteriormente trazidos a este trabalho, o inquérito policial não possui rito preestabelecido na legislação, entretanto, a doutrina aponta quase em uníssono algumas características que lhe são essenciais e indissociáveis, Fernando Capez elenca aquelas que podemos considerar como as de maior relevância. (2014, p. 102-104).

A primeira delas é a forma, trata-se de procedimento escrito, uma vez que os trabalhos de polícia judiciária devem ser reduzidos a termo, por escrito e rubricados pela autoridade policial, em consonância ao disposto no artigo 9º Código de Processo Penal (CAPEZ, 2014, p. 102).

O inquérito policial é ainda sigiloso, devendo a autoridade policial assegurar tal característica à medida necessária para a apuração dos fatos e para o interesse da sociedade, ressalvando-se o acesso aos autos pelo membro do Ministério Público e o advogado do investigado além, evidentemente, da autoridade judiciária (CAPEZ, 2014, p. 102).

Necessário ressaltar, neste particular, os casos específicos, nos quais tenha sido decretado judicialmente o sigilo na investigação. Em tais situações, o advogado do investigado somente poderá ter acesso às informações já colhidas e levadas ao bojo do inquérito policial, não obtendo acesso às que se encontram em trâmite, evitando, assim, que possa vir a frustrá-las (CAPEZ, 2014, p. 102-103).

Tamanha é a controvérsia acerca da questão que o Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF) acabou por editar a Súmula Vinculante nº 14, a qual enuncia que:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Acerca de referida súmula, entende o Professor Fernando Capez tratar-se “de publicidade que não se afigura plena e restrita, uma vez que se admite, apenas, a consulta a elementos já colhidos, não se permitindo o acesso às demais diligências em trâmite” (2014, p. 103).

Ainda na seara do sigilo, Fernando Capez (2014, p. 103) aponta que este não pode ser encarado apenas como possível violação a direitos individuais do investigado, sendo que, sob outra ótica, pode também constituir-se como garantia à sua intimidade, asseverando que tal entendimento é consagrado no artigo 20, parágrafo único do Código de Processo Penal, cuja redação lhe foi dada pela Lei nº 12.681, de 2012: “Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes”.

Característica que, ao que tudo indica, não suscita qualquer debate doutrinário ou jurisprudencial é a oficialidade, haja vista ser decorrente do Estado Democrático de Direito o entendimento de que a investigação deva ser realizada por órgãos oficiais do Estado e nunca pelo particular, ainda que o delito em tela tenha como previsão a ação penal privada (CAPEZ, 2014, p. 103).

Outra característica relevante e atinente às funções de polícia judiciária é a oficiosidade, decorrente dos princípios da legalidade e obrigatoriedade da ação penal pública, sendo a instauração do inquérito policial ato que se impõe de ofício ao delegado de polícia diante da notitia criminis, conforme disposto no artigo 5º, inciso I do Código de Processo Penal (CAPEZ, 2014. p. 103).

Deve-se ter em conta, como ressalva a tal característica, a ação penal pública condicionada, na qual o delegado de polícia mesmo diante da notitia criminis, somente instaura o inquérito policial após a manifestação da vítima, por meio da representação, conforme dispõe expressamente o artigo 5º, § 4º, do Código de Processo Penal: “O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado”.

Do mesmo modo, nos crimes de ação penal privada, a instauração do inquérito policial depende de requerimento do ofendido ou, eventualmente, de seu representante legal, conforme disposto no § 5º, do artigo 5º do Código de Processo Penal: “Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la”.

Outra característica apontada por Fernando Capez e, ao nosso entender, intimamente ligada à, anteriormente citada (oficialidade), é a autoritariedade, pois o inquérito policial deve ser presidido por uma autoridade pública, no caso o delegado de polícia, conforme previsão constitucional insculpida no artigo 144, § 4º, já anteriormente citado ao tratarmos das funções de polícia judiciária (2014, p. 103).

Convém ressaltar acerca da autoritariedade e da oficialidade, que o mandamento constitucional apontado pelo Professor Fernando Capez, foi também consagrado pela legislação infraconstitucional, por meio do artigo 2º, § 1º, da Lei 12.830/2013, que dispõe especificamente sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia:

Art. 2o As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. 

§ 1o Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais. (grifamos)

Embora a legislação assegure a exclusividade do delegado de polícia na presidência do inquérito policial, é relevante ressaltar sua indisponibilidade, outra importante característica apontada por Fernando Capez, haja vista que a autoridade policial não pode dispor do inquérito policial segundo seu entendimento, ou seja, após sua instauração, não pode ser arquivado pela mesma autoridade, mas sim por uma autoridade judiciária, nos termos do artigo 17 do Código de Processo Penal (CAPEZ, 2014, p. 103).

Fernando Capez entende ainda como característica do inquérito policial o caráter inquisitivo:

Caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades persecutórias concentram-se nas mãos de uma única autoridade, a qual, por isso, prescinde, para a sua atuação, da provocação de quem quer que seja, podendo e devendo agir de ofício, empreendendo, com discricionariedade, as atividades necessárias ao esclarecimento do crime e da sua autoria. É característica oriunda dos princípios da obrigatoriedade e da oficialidade da ação penal. É secreto e escrito, e não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, se não há acusação, não se fala em defesa. Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o art. 107 do Código de Processo Penal, proibindo arguição de suspeição das autoridades policiais, e o art. 14, que permite à autoridade policial indeferir qualquer diligência requerida pelo ofendido ou indiciado (exceto o exame de corpo de delito, à vista do disposto no art. 184). (2014, p. 104)

Embora encontre eco em grande parte da doutrina, tal entendimento é passível de algumas críticas, como as de André Rovegno, e será objeto de análise quando tratarmos do direito de defesa do indiciado:

[...] o inquérito policial não será jamais puramente inquisitivo, em razão dos direitos inafastáveis que titulariza qualquer pessoa alvo de investigação. Mais do que isso, por vezes [...] ele se aproximará bastante do formato acusatório, dada a possibilidade de atuação de três sujeitos: a autoridade imparcial, titular do direito potencial de acusar e o investigado. Sempre, porém, e desde que se aceita a lição de Rogério Lauria Tucci (ainda que, na formulação do autor, ligada à persecução penal propriamente judicial), haverá uma inquisitivade substancial, caracterizada pelo escopo final de alcance da verdade plena. (2005, p. 241).

Ainda neste particular, André Rovegno estabelece dentre as conclusões de sua obra acerca do inquérito policial e os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa:

O inquérito policial não é exclusivamente inquisitivo, ao contrário do que tem sustentado costumeiramente a doutrina. Ainda que dotado de uma inquisitividade substancial – posto que dirigido à busca da verdade, como valor supremo – permite, dentro de certos limites, a atuação da defesa e do detentor do potencial interesse de acusar. (2005, p. 274).

Acerca da problemática, ora exposta, embora nos pareça um pouco distante a aproximação do inquérito policial com o modelo acusatório, conforme sugere André Rovegno, parece-nos, por outro lado, que a inquisitorialidade, nos moldes descritos por Fernando Capez, venha, paulatinamente, sendo mitigada.

Por fim, característica que não encontra suporte em parcela significativa da doutrina, é a imprescindibilidade, apontada no Manual de Polícia Judiciária da Polícia Civil do Estado de São Paulo:

Ao contrário do posicionamento de alguns juristas e doutrinadores, o Inquérito Policial é imprescindível, em especial, quando da ocorrência da prisão em flagrante, que funciona, ora como forma de estancar o crime, ora como início de prova de autoria. No estado de flagrância, os indícios e provas devem ser cristalinos, justificando, assim, o indiciamento como dever de ofício do Delegado de Polícia e o início imediato do procedimento investigatório oficial por ele presidido. (2012, p. 48).

Muito embora como o próprio trecho ora citado aponta, tal característica contrarie diversos posicionamentos doutrinários, pode-se dizer que é inegável a imprescindibilidade do inquérito policial diante de um caso de prisão em flagrante delito.

A simples inteligência do Título IX, Capítulo II do Código de Processo Penal, especialmente do artigo 304, §1º, sugere a necessidade do inquérito policial diante da prisão em flagrante:

 § 1o  Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. (grifamos)

Ademais, o artigo 304, caput, do Código de Processo Penal determina a apresentação do preso à autoridade competente, que após as providências cabíveis, lavrará o auto de prisão em flagrante delito, o qual, segundo Fernando Capez, caracteriza-se como notitia criminis de cognição coercitiva, em que a notícia crime se dá com a apresentação do autor, ensejando, portanto, a instauração de inquérito policial.

Pode ser apontado como exceção a tal princípio o artigo 307 do Código de Processo Penal, o qual dispõe acerca do crime cometido na presença da autoridade ou contra esta:

Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.

Entretanto, convém ressaltar que, muito embora o dispositivo legal em comento não mencione a necessidade do inquérito policial, tendo em conta o cotidiano da polícia judiciária, a questão certamente ensejaria a apuração em inquérito policial, ou até mesmo teria sua instauração determinada pela autoridade judiciária que tomasse ciência do fato.

Assim, concluímos do presente capítulo que, a despeito de qualquer entendimento que adotemos, incumbe aos órgãos, aos quais foram atribuídos a competência para exercer as funções de polícia judiciária, a apuração de autoria e materialidade das infrações penais, coletando-os no Inquérito Policial.

Por fim, quanto ao inquérito policial, podemos concluir também que possui algumas características essenciais e indiscutíveis, como a forma escrita, a oficialidade, a autoritariedade e a indisponibilidade, entre outras, além de ser presidido por um delegado de polícia e destinar-se, acima de tudo, à apuração de fatos típicos e suas circunstâncias.

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3 GARANTISMO PENAL

3.1 Conceito e origens

O Garantismo Penal caracteriza-se como movimento penal, também denominado movimento de política criminal, dentre os quais se pode elencar também o chamado movimento lei e ordem, o minimalismo penal e o abolicionismo, conforme aponta Alice Bianchini (2008).

A princípio, é oportuno trazer à colação o entendimento de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli acerca do conceito de política criminal:

Se por política se entende a ciência ou arte de governo, por política criminal pode-se entender a política relativa ao fenômeno criminal, o que não seria mais que um capítulo da política geral. Política criminal seria a arte ou a ciência de governo, com respeito ao fenômeno criminal.

A política criminal guia as decisões tomadas pelo poder político ou proporciona os argumentos para criticar estas decisões. Cumpre, portanto, uma função de guia e de crítica.

Podemos afirmar que a política criminal é a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos. (2011, p. 122).

Ainda acerca do tema, acrescenta Nilo Batista:

A política criminal será, como diz Szabó, a prima pobre da política social, mas está indissoluvelmente ligada a ela. Por isso mesmo, muito mais do que a histórica tensão entre a política criminal (concebida como aquela “conselheira”, que procura aprimorar a funcionalidade repressiva do sistema penal) e o direito penal (concebido pela perspectiva garantístico-liberal), tão lapidarmente expressa por von Liszt (“o direito penal e a barreira infranqueável da política criminal”), os grandes debates se travam entre finalidades politicas diversas que pretendam modelar o instrumento jurídico, ou seja, entre politicas criminais diversas. (2007, p. 35-36)

Dentre os citados movimentos, o Garantismo Penal conta com grande aceitação doutrinária e prega um modelo de Direito Penal voltado ao respeito intransigível aos direitos fundamentais e à Constituição. Tem por maior expoente Luigi Ferrajoli[5]. (ESTEFAM, 2012, p. 60).

André Esfefam (2012, p. 60) ainda assevera que “o garantismo penal resulta num Direito Penal Mínimo, em que a Constituição figura como limite intransponível à atuação punitiva do Estado”.

Diante do entendimento estabelecido por André Estefam, é oportuno salientar a ressalva de Alice Bianchini (2008), pois embora se baseiem nos mesmos ideais e pressupostos, o Garantismo Penal não se confunde com o Minimalismo, sendo mais abrangente que este.

Ainda acerca de um breve cotejamento entre o Garantismo Penal e os demais movimentos de política criminal, é oportuno citar o entendimento de Guilherme de Souza Nucci:

Trata-se de um modelo normativo de direito, que obedece a estrita legalidade, típico do Estado Democrático de Direito, voltado a minimizar a violência e maximizar a liberdade, impondo limites à função punitiva do Estado. Busca representar o equilíbrio entre os modelos do abolicionismo e do direito penal máximo. (2011, p. 394) (grifamos)

O entendimento de Salo de Carvalho é de grande pertinência à questão, além de delinear os contornos do modelo garantista:

O modelo garantista pretende instrumentalizar um paradigma de racionalidade do sistema jurídico, criando esquemas tipológicos baseados no máximo grau de tutela dos direitos e na fiabilidade do juízo e da legislação, com intuito de limitar o poder punitivo e garantindo a(s) pessoa(s) contra qualquer tipo de violência arbitrária, pública ou privada. Por se tratar de modelo ideal (e ideológico), apresenta inúmeros pressupostos e consequências lógicas e teóricas, negadas ou desqualificadas por modelos opostos de produção de saber/poder. (2008, p.82).

Acerca da dicotomia que se estabelece naturalmente entre um Direito Penal exacerbado e teorias abolicionistas, Ferrajoli faz relevante reflexão:

[...] um sistema penal somente se justifica se a soma das violências - delitos, vinganças e punições arbitrárias - que este é capaz de prevenir for superior àquela das violências constituídas pelos delitos não prevenidos e pelas penas a estes cominadas. Naturalmente, um cálculo deste gênero é impossível. Entretanto, pode-se dizer que a pena é justificada como mal menor ─ ou seja, somente se menor, menos aflitiva e menos arbitrária - se comparada com outras reações não jurídicas, que, é lícito supor, se produziriam na sua ausência; e que, de forma mais geral, o monopólio estatal do poder punitivo é tanto mais justificado quanto mais baixos forem os custos do direito penal em relação aos custos da anarquia punitiva. (2002, p. 271) (grifo do autor)

Partindo-se para a conceituação da teoria do Garantismo Penal, Rogério Grecco (2012, p. 8) esclarece que Ferrajoli fundamenta seu modelo na hierarquia de normas existentes no chamado Estado Constitucional de Direito.

Grecco (2012, p. 8) explica que, conforme a visão piramidal proposta por Kelsen, a Constituição é espécie de “mãe” de todas as normas, as quais nela vão legitimar-se, buscar sua validade, sob pena de, caso a contrariem, serem expurgadas de nosso ordenamento jurídico, em face do vício de inconstitucionalidade.

Referida hierarquia de normas é também estabelecida por Norberto Bobbio, de modo esclarecedor, sendo relevante expor seu posicionamento:

Aceitamos aqui a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, elaborada por Kelsen. Essa teoria serve para dar uma explicação da unidade de um ordenamento jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento possui uma norma fundamental, que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado de “ordenamento”. (1999, p. 49) (grifamos)

Ao ensejo da validação constitucional das normas, Salo de Carvalho aponta relevante fato histórico[6], o qual propiciou a positivação dos princípios garantistas nas constituições dos Estados Democráticos, por consequência, seus ordenamentos jurídicos:

Com os processos de incorporação constitucional dos direitos e garantias, principalmente a partir da Carta da ONU em 1948, ocorre a positivação de grande parte da cadeia principiológica garantista. Os instrumentos de avaliação da legitimidade das normas, anteriormente situados fora dos sistemas constitucionais, são relocados ao plano jurídico interno, mais especificamente à teoria da validade das leis. Os valores e princípios informadores das normas constitucionais passam a atuar como mecanismos de avaliação da substância das demais regras. (2008, p. 85)

Ainda acerca do processo de incorporação constitucional de princípios garantistas, Antonio Scarance Fernandes afirma:

Na evolução do relacionamento indivíduo-Estado, houve necessidade de normas que garantissem os direitos fundamentais do ser humano contra o forte poder estatal intervencionista. Para isso, os países inseriram em suas constituições regras de cunho garantista, que impõem ao Estado e à própria sociedade o respeito aos direitos individuais.

[...]

Além disso, principalmente após as guerras mundiais, os países firmaram declarações conjuntas, plenas de normas garantidoras, visando justamente a que seus signatários assumissem o compromisso de, em seus territórios, respeitarem os direitos básicos do indivíduo. (1999, p.11).

O autor ressalta, neste contexto, a importância da Declaração dos Direitos Universais do Homem, produzida na Assembleia da ONU em 10 de dezembro de 1948, entre outros tratados de Direitos Humanos. (Fernandes, 1999, p. 11-12).

Acerca da incorporação de normas de direitos humanos nos textos constitucionais brasileiros, José Afonso da Silva faz relevante observação:

As constituições brasileiras sempre inscreveram uma declaração dos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no país. Já observamos, antes, até, que a primeira constituição, no mundo a subjetivar e positivar os direitos do homem, dando-lhes concreção jurídica efetiva, foi a do Império do Brasil, de 1824, anterior, portanto, à da Bélgica de 1831, a quem se tem dado tal primazia. (2003, p. 170)

Rogério Grecco (2012, p. 8) aduz ainda que a Constituição Federal estabelece um rol de direitos fundamentais – cabe salientar que podem ser ampliados, nunca suprimidos[7] – os quais não podem ser atingidos pelas normas hierarquicamente inferiores, sendo defeso ao legislador infraconstitucional impor determinados comportamentos, além de sanções ao seu descumprimento, se o fundamento de validade de todas as leis, a Constituição, não vedou tal comportamento. A Constituição Federal nos protege, portanto, da arrogância e da prepotência do Estado, representando garantia contra qualquer ameaça a direitos fundamentais do indivíduo.

A partir da ótica que consagra a Constituição como validadora das demais normas, a qual também lhe confere a teoria garantista, Rogério Grecco faz ainda relevante análise do papel exercido pelo Magistrado:

A magistratura, segundo a concepção garantista de Ferrajoli, exerce papel fundamental, principalmente no que diz respeito ao critério de interpretação da lei conforme a Constituição. O juiz não é mero aplicador da lei, mero executor da vontade do legislador ordinário. Antes de tudo, é o guardião de nossos direitos fundamentais. Ante a contrariedade da norma com a Constituição, deverá o magistrado, sempre, optar por esta última, fonte verdadeira de validade da primeira. (2012, p. 9) (grifamos)

No entender do próprio Ferrajoli:

De fato, a sujeição do juiz à lei já não é, como o velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que fosse seu significado, senão sujeição à letra da lei enquanto válida, é dizer, coerente com a Constituição. E no modelo constitucional garantista a validade já não é um dogma associado à mera existência formal da lei, senão uma qualidade contingente da mesma ligada à coerência de seus significados com a Constituição, coerência mais ou menos discutível e sempre se refere ao critério do juiz. Disto decorre que a interpretação judicial da lei é também sempre um juízo sobre a própria lei, que corresponde ao juiz junto com a responsabilidade de eleger os únicos significados válidos, ou seja, compatíveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas estabelecidos. (2004, p. 26) (traduzimos)

Na mesma obra e ainda tratando da interpretação da lei pelo magistrado, bem como de sua independência e imparcialidade como forma de tutelar os direitos e garantias individuais, Ferrajoli acrescenta:

Sobre esta sujeição do juiz à Constituição, e, portanto, em seu papel de garantidor dos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos, é a base principal atual de legitimação a competência e independência do Poder Judiciário em relação a outros poderes, legislativo e executivo, quer sejam – ou precisamente porque são – poderes de maioria. Precisamente porque os direitos fundamentais em que a democracia se baseia substancialmente estão garantidos para todos e cada um de forma incondicional, mesmo contra a maioria e serve para estabelecer, melhor do que o velho dogma positivista da sujeição à lei, a independência do Poder  Judiciário, que é projetado especificamente para garantir a aplicação destes direitos. (2004, p.26-27) (traduzimos)

Acerca da independência e imparcialidade do órgão jurisdicional face aos demais poderes – típicos da tripartição de poderes estabelecida por Montesquieu – os quais Ferrajoli define, conforme transcrito, como poderes de maioria, o autor conclui:

Uma vez que os direitos fundamentais são de todos e de cada um, a sua garantia requer um julgamento justo e independente, isento de qualquer vínculo com os poderes de maioria e em condições de censurar, se for o caso, declarando como inválidos ou como ilícitos os atos praticados por aqueles que exercem os demais poderes. (tradução nossa). (2004, p. 27).

Por fim, com o intuito de estabelecer uma delimitação do modelo de direito penal garantista, nada melhor que valer-se dos conceitos insertos na citada obra Direito e Razão, na qual Ferrajoli (2002, p. 684), ao abordar o tema “o que é Garantismo”, afirma que do termo Garantismo é possível distinguir três significados diversos, entretanto, conexos entre si

Dentre estes significados, o autor aponta, como o primeiro deles, que Garantismo significa:

[...] modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” SG, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano politico se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos a função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. E, consequentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente. (2002, p. 684)

Convém salientar que o modelo de estrita legalidade “SG” mencionada pelo autor, será tratado a seguir.

No que tange ao segundo significado de Garantismo, este tem abordagem sob o prisma da teoria do direito e crítica do direito e a seu respeito, Ferrajoli afirma que:

Em um segundo significado, “garantismo” designa uma teoria jurídica da “validade” e da “efetividade” como categorias distintas não só entre si mas, também, pela “existência” ou “vigor” das normas. Neste sentido, a palavra garantismo exprime uma aproximação teórica que mantem separados o “ser” e o “dever ser” do direito; e, aliás, põe como questão teórica central, a divergência existente nos ordenamentos complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais (tendentemente antigarantistas), interpretando-a com a antinomia ─ dentro de certos limites fisiológica e fora destes patológica ─ que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros e efetividade (e invalidade) das segundas. (2002, p. 684)

Por fim, sob o prisma da filosofia do direito e crítica política, Ferrajoli estabelece o que chama de terceiro significado de Garantismo:

[...] designa uma filosofia politica que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade. Neste ultimo sentido, o garantismo pressupõe a doutrina laica da separação entre direito e moral, entre validade e justiça, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valoração do ordenamento, ou mesmo entre o “ser” e o “dever ser” do direito. E equivale à assunção, para os fins da legitimação e da perda da legitimação ético-politica do direito e do Estado, do ponto de vista exclusivamente externo. (2002, p. 685)

Tais conceitos delineiam, segundo Ferrajoli (2002, p. 686), os elementos de uma teoria geral do Garantismo e se aplicam não apenas ao Direito Penal, mas a todo ordenamento jurídico. Aos demais ramos do Direito, é possível elaborar, com referência a diferentes direitos fundamentais e a outras técnicas e critérios de legitimação, modelos de justiça e modelos garantistas de legalidade estruturalmente análogos àqueles estabelecidos em relação à seara penal.

Ferrajoli elenca referidos elementos:

[...] o caráter vinculado do poder público no Estado de direito; a divergência entre validade e vigor produzida pelos desníveis das normas e um certo grau irredutível de ilegitimidade jurídica das atividades normativas de nível inferior; a distinção entre ponto de vista externo (ou ético-politico) e ponto de vista interno (ou jurídico) e a conexa divergência entre justiça e validade; a autonomia e a prevalência do primeiro e em certo grau irredutível de ilegitimidade politica com relação a ele das instituições vigentes. (2002, p. 686)

Apresentamos, assim, um breve apanhado da extensa e complexa teoria alinhavada por Luigi Ferrajoli. O tema certamente é digno de estudos e grande aprofundamento, haja vista que, conforme aponta Norberto Bobbio no prefácio à edição italiana, contempla estudos de Filosofia, Epistemologia, Ética, Lógica, teoria e ciência do Direito, além de historia das doutrinas e instituições jurídicas, todos estes enriquecidos pela visão e experiência do autor em sua carreira como Magistrado (apud Ferrajoli, 2002, p. 7).

Portanto, cientes da profundidade e importância do tema, partiremos dos conceitos aqui trazidos para nortearmos nossa pesquisa, tendo em conta, ainda, o entendimento de Norberto Bobbio:

O garantismo é um modelo ideal, do qual nos podemos mais ou menos aproximar. Como modelo, representa uma meta que permanece como tal, ainda que não seja alcançada e não possa jamais ser alcançada inteiramente. Mas, para constituir uma meta, o modelo deve ser definido em todos os aspectos. Somente se estiver bem definido poderá servir de critério de valoração e de correção do direito existente. (apud Ferrajoli, 2002, p. 9)

3. 2 O sistema garantista SG e seus axiomas.

Ferrajoli (2002, p. 29) estabelece, inicialmente, que os princípios sobre os quais se funda o modelo garantista clássico são a legalidade estrita, a materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, o contraditório entre as partes e a presunção de inocência.

Segundo o autor, todos os princípios garantistas são passíveis de formulação, em forma de proposições de implicação ou condicionais, e estão  ligados entre si. (FERRAJOLI, 2002, p. 73).

Assim, Ferrajoli (2002, p. 73) emprega na formulação de tais proposições onze termos: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, ação, culpabilidade, juízo, acusação, prova e defesa.  Cada termo, excluído o primeiro deles, designa uma condição necessária para atribuição de pena.

Os axiomas garantistas formulam-se, portanto, pelas implicações entre cada termo da citada série e os termos posteriores, não se tratando de proposições assertivas, mas sim prescritivas; não descrevem o que ocorre, mas prescrevem o que deveria ocorrer; não enunciam as condições que um sistema penal efetivamente satisfaz, mas as que deveria satisfazer em adesão aos seus princípios normativos internos, bem como em relação a parâmetros de justificação externa (FERRAJOLI, 2002, p.74).

Ferrajoli ainda esclarece que:

Cada uma das implicações deônticas - ou princípios - de que se compõe todo modelo de direito penal enuncia, portanto, uma condição sine qua non, isto é, uma garantia jurídica para a afirmação da responsabilidade penal e para a aplicação da pena. Tenha-se em conta de que aqui não se trata de uma condição suficiente, na presença da qual esteja permitido ou obrigatório punir, mas sim de uma condição necessária, na ausência da qual não está permitido ou este proibido punir. (2002, p. 74)

Finalmente, acerca dos axiomas garantistas e do sistema penal garantista (SG), Ferrajoli (2002, p.74-75) estabelece:

Denomino garantista, cognitivo ou de legalidade estrita o sistema penal SG, que inclui todos os termos de nossa série, Trata-se de um modelo-limite, apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatível. Sua axiomatização resulta da adoção de dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais, não deriváveis entre si, que expressarei, seguindo uma tradição escolástica, com outras tantas máximas latinas:

A1 Nulla poena sine crimine

A2 Nullum crimen sine lege

A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate

A4 Nulla necessitas sine injuria

A5 Nulla injuria sine actione

A6 Nulla actio sine culpa

A7 Nulla culpa sine judicio

A8 Nullum judicium sine accusatione

A9 Nulla accusatio sine probatione

A10 Nulla probatio sine defensione

André Estefam (2012, p. 60-61) elabora tradução dos citados axiomas para a língua portuguesa e, ao ensejo, traça uma breve interpretação, relacionando-os a princípios processuais penais vigentes no ordenamento jurídico pátrio, quando possível:

1. Não há pena sem crime (a pena não pode ser “gratuita”);
2. Não há crime sem lei (princípio da legalidade penal);
3. Não há lei penal sem necessidade (ou seja, a legislação penal deve conter racionalidade);
4. Não há necessidade de punir sem que haja efetiva lesão ou perigo a bens jurídicos (deste axioma decorre a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato ou presumido);
5. Não há lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos se não houve conduta (direito penal do fato);
6. Não se pune conduta sem que haja culpabilidade (princípio da culpabilidade);
7. Não se reconhece a culpabilidade sem o devido processo legal;
8. Não há devido processo legal sem acusação formal (sistema processual acusatório);
9. Não há acusação válida se não acompanhada de provas;
10. Não se admitem provas sem que tenha havido defesa (contraditório e ampla defesa).

Salo de Carvalho também dedica-se a analisar o sistema garantista elaborado por Ferrajoli, do mesmo modo relacionando-os a princípios modernamente consagrados:

A cadeia elaborada pelo autor serve como instrumento avaliativo de toda incidência do sistema penal, da elaboração da norma pelo legislativo à aplicação/execução da pena. Viabiliza ao intérprete uma principiologia adequada para (des)legitimação de toda atuação penal: teoria da norma (princípio da legalidade, princípio da necessidade e princípio da lesividade); teoria do delito (princípio da materialidade e princípio da culpabilidade); teoria da pena (princípio da prevenção dos delitos e castigos); e teoria processual penal (princípio da jurisdicionalidade, princípio da presunção de inocência, princípio acusatório, princípio da verificabilidade probatória, princípio do contraditório e princípio da ampla defesa). (2008, p. 83).

Rogério Greco, no mesmo sentido, elabora concisa e relevante análise acerca dos axiomas garantistas:

Por intermédio do primeiro brocardo ─ nulla poena sine crimine ─, entende-se que somente será possível a aplicação de pena quando houver, efetivamente, a prática de determinada infração penal, que, a seu turno, também deverá estar expressamente prevista na lei penal ─ nullum crimen sine lege. A lei penal somente poderá proibir ou impor comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta necessidade de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio em sociedade, em atenção ao chamado direito penal mínimo ─ nulla lex (poenalis) sine necessitate. As condutas tipificadas pela lei penal devem, obrigatoriamente,ultrapassar a pessoa do agente isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoal, à sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibição de comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros ─ nulla necessitas sine injuria-,exteriorizados mediante uma ação- nulla injuria sine actione ─,sendo que, ainda, somente as ações culpáveis poderão ser reprovadas ─ nulla actio sine culpa. (2012, p. 10)

Ainda, no que tange aos demais axiomas erigidos por Ferrajoli, Greco acrescenta que apontam para a necessária adoção de um sistema nitidamente acusatório, com a presença de um juiz imparcial e com competência para o julgamento da causa (nulla culpa sine judicio) e que não se confunda de modo algum com o órgão responsável pela acusação (nullum judicium sine accusatione). Fica, ainda, a cargo do órgão acusatório, o ônus probatório, o qual de modo algum pode ser transferido ao acusado de determinado ilícito penal (nula accusatio sine probatione), devendo ser assegurada a ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes (nulla probatio sine defensione) (2012, p. 10).

Nesta seara, torna-se imprescindível trazer à colação a classificação principiológica estabelecida pelo próprio Luigi Ferrajoli:

Denomino estes princípios, ademais das garantias, penais e processuais por eles expressas, respectivamente: 1) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; 2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; 6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito; 8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9) princípio do ônus da prova ou da verificação; 10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade. (2002, p. 75)

Ferrajoli (2002, p. 75) afirma ainda que estes dez princípios, com certa força de expressão linguística, definem o modelo garantista de direito ou de responsabilidade penal, ou seja, as regras do jogo fundamental do Direito Penal. Esclarecendo que sua elaboração se lastreia no pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, época em que foram concebidos como princípios políticos, morais ou naturais de limitação do poder absoluto.

Acerca da relação dos referidos princípios com os Estados modernos, Ferrajoli (2002, p. 75), conforme também tratamos no subitem anterior, entende que “já foram posteriormente incorporados, mais ou menos íntegra e rigorosamente, às constituições e codificações dos ordenamentos desenvolvidos, convertendo-se, assim, em princípios jurídicos do moderno Estado de Direito”.

O pensamento de Ferrajoli ecoa na obra de Salo de Carvalho (2008, p. 83), o qual observa que citados princípios garantistas corresponderiam às “regras do jogo” do sistema penal nos Estados democráticos de Direito e, diante de sua gradativa incorporação constitucional, representariam ainda vínculos formais e materiais de validação das normas e decisões proferidas.

Ferrajoli (2002, p. 75) estabelece ainda, a partir dos dez axiomas que compõem o sistema garantista SG, e mediante os chamados “silogismos triviais”, outros quarenta e cinco teoremas[8].

Cabe ressaltar ainda a relevância que Ferrajoli (2002, p. 77) confere ao princípio da legalidade estrita, afirmando que dele decorrem todas as demais garantias: da materialidade da ação ao juízo contraditório, outras tantas condições de verificabilidade e de verificação e, também por isso, constitui o pressuposto da estrita jurisdicionariedade do sistema.

Por fim, conclui que legalidade estrita e jurisdicionalidade estrita resultam na conclusão de que o juiz comprova como verdadeiro um eventual delito, apenas se o fato provado ou comprovado estiver taxativamente tipificado na lei como delito. (FERRAJOLI, 2002, p. 77).

Assim, apresentamos de maneira sucinta o sistema garantista, composto por  dez axiomas, os quais interligam-se entre si e, de forma geral, definem o modelo garantista de direito ou de responsabilidade penal, como o denomina Ferrajoli.

A obtenção dos citados axiomas decorre de complexo sistema lógico elaborado por Ferrajoli, resultando em princípios que, gradativamente, foram absorvidos pelas constituições dos Estados de Direito e, por consequência da hierarquia das normas jurídicas estabelecida por Hans Kelsen, refletiram-se em todo o ordenamento jurídico destes países.

Por fim, observamos que o Garantismo Penal, embora conte com grande aceitação doutrinária, é um modelo ideal, cuja total concretização não nos parece viável, entretanto, como já vimos no pensamento de Norberto Bobbio, dele podemos mais ou menos nos aproximar, à medida que o ordenamento jurídico absorva seus princípios e, fatalmente, os transmita à persecução penal. Mas, para tanto, foi necessário que se desenvolvesse e se estabelecesse como modelo sólido e bem delimitado, para que possa nortear a construção dos sistemas e ordenamentos que almejam consagrá-lo.

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4 A POLÍCIA JUDICIÁRIA E O GARANTISMO PENAL

4.1 O indiciamento como filtro garantista

4.1.1 Indiciamento: conceito e previsão legal

Para Fernando Capez (2014, p. 116), indiciamento é “a imputação a alguém, no inquérito policial, da prática do ilícito penal, sempre que houver razoáveis indícios de sua autoria.”

Renato Brasileiro filia-se ao entendimento de Fernando Capez e apresenta os efeitos do ato de indiciamento:

Produz efeitos extraprocessuais, pois aponta à sociedade a pessoa considerada pela autoridade policial como a provável autora do delito, ao mesmo passo que produz efeitos endoprocessuais, representados pela probabilidade de ser o indiciado o autor do delito, considerado antecedente lógico, mas não necessário, do oferecimento da peça acusatória.

Convém citar importante ressalva acerca da relevância do indiciamento, trazida por Guilherme de Souza Nucci:

O indiciamento, como ato do Estado-investigação, elegendo formalmente alguém como suspeito e provocando a anotação da folha de antecedentes, é, sem duvida, um constrangimento. Portanto, em seguimento ao princípio constitucional da presunção de inocência, deve-se observar que não pode ser um ato isolado e desprendido de fundamento, nem tampouco fruto da discricionariedade da autoridade policial. Se o estado de inocência é a regra, qualquer exceção que se abra (prisão cautelar, quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico, invasão domiciliar etc.), como ocorre com o indiciamento, exige lastro em provas mínimas de autoria, bem como de materialidade da infração penal. (2014, p. 201)

Percebemos, assim, que o indiciamento, embora preceda a ação penal, já representa, por si só, um fardo ao indivíduo, sobretudo sob o aspecto social, uma vez que será apontado como o principal suspeito do fato típico investigado, além da anotação em sua folha de antecedentes.

Verificamos, por meio dos conceitos trazidos acima, que se trata o indiciamento de ato privativo da autoridade policial (delegado de polícia), como assevera Edilson Mougenot Bonfim:

Muito embora o juiz e o Ministério Público possam requisitar a realização de diligências à autoridade policial, tal possibilidade não se estende à requisição do indiciamento de determinado suspeito, vez que se trata de ato privativo da autoridade policial. (2012a, p. 155)

Assim, em face da relevância do indiciamento no processo penal brasileiro, bem como da responsabilidade atribuída à autoridade pública incumbida de competência exclusiva para realizá-lo, a Lei 12.830 de 20 de junho de 2013 tratou da questão em seu artigo 2º, §6º, o qual dispõe que “o indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias”.

Acerca do tema e, mais precisamente do advento Lei 12.830/2013, Aury Lopes Junior aponta:

Entre os maiores problemas do inquérito policial estava a falta de um indiciamento formal, com momento e forma estabelecidos em lei. A Lei n. 12.830, de 20 de junho de 2013, dispôs sobre a investigação criminal dirigida pelo Delegado de Polícia, trazendo previsões legais para situações já conhecidas através de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Interessa-nos, neste momento, o § 6º do art. 2º, que toca em um instituto relevante dentro do contexto da investigação policial: o indiciamento. (2014, p. 232).

À vista do entendimento de Aury Lopes Junior, faz-se necessário ressalvar que, embora carente de momento e forma prescritos em lei, o instituto do indiciamento já era tratado e mencionado em inúmeros artigos do Código de Processo Penal, sobretudo tratando-se da figura do indiciado. À guisa de exemplo, podemos mencionar os artigos: 5º, §1º, alínea ‘b’, 6º, incisos V, VIII e IX; 10º, caput e § 3º; 14, 15, 21, 23 e 125.

Ademais, no âmbito da polícia judiciária paulista, o assunto já havia merecido normatização, sendo tratado por meio da Portaria DGP nº 18, de 25 de novembro de 1998, a qual estabelece medidas e cautelas a serem adotadas na elaboração de inquéritos policiais e para a garantia dos direitos da pessoa humana, cujo artigo 5º e seu parágrafo único dispõem:

Logo que reúna, no curso  das  investigações,  elementos  suficientes acerca  da  autoria  da  infração  penal,  a  autoridade  policial  procederá ao formal indiciamento do suspeito, decidindo, outrossim, em sendo o caso, pela realização da sua identificação pelo processo dactiloscópico.

Parágrafo único. O ato aludido neste artigo deverá ser precedido de despacho fundamentado, no qual a autoridade policial pormenorizará, com base nos elementos probatórios objetivos e subjetivos coligidos na investigação, os motivos de sua convicção quanto a autoria delitiva e a classificação infracional atribuída ao fato, bem assim, com relação à identificação referida, acerca da indispensabilidade da sua  promoção,  com a  demonstração  de  insuficiência  de  identificação  civil,  nos termos da Portaria DGP-18, de 31 de  janeiro de 1992. (grifamos)

Necessário observar, no que tange à identificação criminal por meio do processo datiloscópico, que a citada norma deixa de ter vigência em face da promulgação da Lei 12.037 de 2009, como observaremos a seguir.

No âmbito da Polícia Federal, o indiciamento também foi objeto de regulamentação, por meio da Instrução Normativa 11, de 27 de junho de 2001, a qual dispõe sobre normas operacionais para execução da atividade de Polícia Judiciária no âmbito do Departamento de Polícia Federal, cujo item 90 estabelece:

90.Quando houver comprovação da materialidade do delito e prova suficiente da autoria, a indiciação será formalizada pelos seguintes atos:

I.       despacho fundamentado, na forma do item 89.1;

II.      auto de qualificação e interrogatório;

III.     elaboração do boletim de vida pregressa;

IV. preenchimento do prontuário de identificação criminal para encaminhamento ao Núcleo de Identificação ou setor competente; e

90.1 A identificação criminal será feita na hipótese e forma definidas na Lei 10.054,de 07.12.2000;

90.2 Quando se tratar de ação praticada por organizações criminosas, as pessoas indiciadas serão criminalmente identificadas pelo sistema datiloscópico, nos termos do art. 5º da Lei 9.034, de 03.05.1995, independentemente da identificação civil. (grifamos)

Impõe-se aqui semelhante ressalva em relação à identificação criminal, haja vista também se tratar de norma anterior à promulgação da Lei 12.037/2009. Igualmente faz-se necessário salientar que o disposto em relação às organizações criminosas (Lei 9.034/1995), também perdeu vigência em face da Lei 12.850/2013, que a revogou expressamente.

Embora tenhamos demonstrado, de modo sucinto e por intermédio dos dispositivos acima citados, a preocupação da polícia judiciária paulista e federal em normatizar o indiciamento, exigindo sua fundamentação e, muito embora no cotidiano da polícia judiciária paulista e federal sua fundamentação já se apresentasse como regra, inegavelmente, assiste razão a Aury Lopes Junior e parcela da doutrina ao estabelecerem severas críticas à ausência de previsão na legislação federal.

Prova da preocupação da doutrina acerca de tal lacuna, clamando pelo seu preenchimento, emerge da crítica de Mário Sérgio Sobrinho:

A legislação brasileira deveria evoluir, adotando a regra da explicitação das razões para a classificação do fato em determinado tipo penal, principalmente nos casos que possam resultar na desclassificação de delitos punidos com penas mais elevadas para aqueles que cominem sanções mais brandas, tais como homicídio doloso tentado e lesão corporal de natureza grave, ao mesmo tempo em que a lei deveria fixar a obrigatoriedade da motivação do ato de indiciamento. É inegável que o ato de indiciamento exige juízo de valor, o qual, nos meandros do inquérito policial, é exercitado pela autoridade policial que preside a investigação. Por isso, dever-se-ia exigir desta a explicitação de suas razões, ao determinar o indiciamento, as quais deveriam ser apresentadas no inquérito policial para que fossem conhecidas pelo indiciado e seu defensor, pelo órgão do Ministério Público e, quando necessário, pelos juízes e tribunais. (apud NUCCI, 2014, p. 200-201) (grifamos)

Entretanto, conforme aponta Francisco Sannini Neto (2014a), a necessidade de fundamentação para o indiciamento sempre existiu, haja vista que todo ato administrativo deve ser motivado. A Lei 12.830/2013 apenas reforçou tal entendimento, até mesmo porque a ausência de motivação ao indiciamento pode caracterizar eventual abuso de autoridade (Lei 4.898/65), ensejando, inclusive a impetração de habeas corpus pelo indiciado.

Marta Saad (2004, p. 256), assim como parcela já citada da doutrina, reclamava pela necessidade de fundamentação e demonstrava entendimento similar acerca do indiciamento: “[...] deveria surgir de ato fundamento, resultante do encontro de provável autoria, de forma que o indiciamento desmerecido constitui constrangimento ilegal, sanável por meio de habeas corpus”.

Entretanto, Guilherme de Souza Nucci ressalva ser o habeas corpus hipótese excepcional diante do poder-dever de investigar atribuído ao delegado de polícia:

É cabível o habeas corpus, dirigido ao juiz de direito da Comarca, caso alguém se sinta injustamente convocado à delegacia para ser indiciado. Nessa hipótese, o magistrado pode fazer cessar a coação, se ilegal, impedindo o indiciamento ou mesmo determinando o trancamento da investigação. É conduta excepcional, pois o Estado tem o dever de investigar toda e qualquer infração penal, razão pela qual somente em último caso obriga-se à cessação precoce do inquérito. (2014, p. 199-200) (grifamos)

Certamente, com o advento da Lei 12.830 de 2013, a responsabilidade do delegado de polícia pelo ato do indiciamento tornou-se ainda maior, devendo este necessariamente realizar ampla análise do fato sob investigação, adentrando nas questões técnico-jurídicas do crime, de modo a lastrear-se em circunstâncias coerentes, não sendo possível a mera transcrição do tipo penal imputado (LOPES JUNIOR, 2014, p. 232).

Ainda no que tange ao ingresso da Lei 12.830/2013 no ordenamento jurídico brasileiro, Francisco Sannini Neto estabelece que:

De maneira objetiva, o indiciamento em sentido lato pode ser conceituado como um ato formal, de atribuição exclusiva do Delegado de Polícia (art. 2º, § 6º, da Lei 12.830), que ao longo da investigação forma seu livre convencimento motivado no sentido de que há indícios suficientes de que a pessoa investigada tenha concorrido para a prática de determinado crime. (2014a)

Sannini Neto (2014a) ainda complementa tal conceito, afirmando que, a partir do indiciamento, a pessoa, sobre quem recai tal ato, passa a ser o foco principal das investigações, tratando-se, portanto, de uma formalidade que expõe as conclusões da autoridade policial acerca do fato investigado; justamente por este motivo, devem ser consignadas as razões e os fundamentos que indiquem a materialidade do crime e sua respectiva autoria, o que o autor chama de “juízo de probabilidade”.

Rafael Francisco Marcondes de Moraes (2014), à luz da Lei 12.830 de 2013, conceitua o indiciamento como: “o ato pelo qual o Delegado de Polícia manifesta sua convicção jurídica motivada ao imputar a uma pessoa a condição de provável autor ou partícipe da infração penal investigada no inquérito policial”. O autor afirma ser esta a acepção do indiciamento sob o enfoque material.

Sob o enfoque formal, além do auto de prisão em flagrante ou do despacho motivado pelo delegado de polícia que o determinam, o indiciamento compreende ainda: o auto de qualificação e interrogatório do indiciado; as informações acerca de sua vida pregressa; e o boletim de identificação criminal, o qual pode ou não ser acompanhado da identificação datiloscópica, haja vista que nas exceções previstas pela Lei Federal nº 12.037/2009, mesmo o civilmente identificado, deverá passar pelo processo datiloscópico (MORAES, 2014).

Aury Lopes Junior, assevera que o §6º do artigo 2º da Lei 12.830 de 2013, “reflete uma postura um pouco mais cuidadosa, visto que a análise técnico-jurídica do fato afastará os casos de indiciamento em situações, por exemplo, em que o fato é atípico, ou quando já se operou a prescrição”. (2014, p. 232).

Citado autor, ainda em sede de análise do novo dispositivo legal, novamente atenta para a crescente responsabilidade atribuída à autoridade policial:

Se antes já se repudiava o indiciamento quando resultante de ato arbitrário da autoridade policial, porém sem nenhuma previsão formal, agora o Delegado de Polícia possui o encargo legal de fundamentar de forma coerente o ato de indiciamento, mostrando as provas e circunstâncias que apontam para a comprovação da materialidade e da provável autoria. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 233)

Guilherme de Souza Nucci também ressalta a necessidade de fundamentação e as garantias prescritas no dispositivo em comento:

A Lei 12.830/2013 (art. 2.°, § 6.°) passa a exigir que a autoridade policial, providenciando o indiciamento do suspeito, esclareça, nos autos do inquérito, as razões que a levaram àquela eleição. Afinal, como o indiciamento é ato constrangedor, deve tratar-se de ato motivado, permitindo à parte prejudicada (indiciado) questioná-lo, impetrando habeas corpus. (2014, p. 200).

Conforme verificamos pelos entendimentos ora expostos, o § 6º do artigo 2º da Lei 12.830 de 2013 representa, no ordenamento jurídico, mais do que novas responsabilidades e prerrogativas à polícia judiciária e à carreira de delegado de polícia, mas, como veremos adiante, representa também garantia à sociedade e ao indivíduo eventualmente investigado.

Por fim, apesar da crítica maciçamente encontrada na doutrina em relação à lacuna legislativa no tocante ao indiciamento, convém salientar com justiça, que a polícia judiciária paulista em nítida postura garantista já entendia pela necessidade de fundamentação do indiciamento, o que se denota pela Portaria DGP 18/1998.

4.1.2 Espécies de indiciamento

Conforme aponta Francisco Sannini Neto (2014a), a doutrina processual penal, de forma geral, não trata deste tópico de modo devido, entretanto, após a conceituação do instituto do indiciamento e sua função dentro do inquérito policial e da investigação criminal, faz-se necessário apontar suas espécies.

Renato Brasileiro de Lima trata sucintamente do tema:

O indiciamento pode ser feito de maneira direta ou indireta: o indiciamento direto ocorre quando o indiciado esta presente; o indiciamento indireto ocorre quando o indiciado esta ausente (v.g., indiciado foragido). A regra é que o indiciamento seja feito na presença do investigado. No entanto, na hipótese de o investigado não ser localizado, por se encontrar em local incerto e não sabido, ou quando, regularmente intimado para o ato, deixar de comparecer injustificadamente, é possível a realização do indiciamento indireto. (2013, p. 110)

Francisco Sannini Neto (2014a), entretanto, aponta quatro espécies:

a) indiciamento formal: realizado no curso da investigação criminal, sempre que a autoridade policial formar seu convencimento no sentido da existência de provas de materialidade do crime e indícios suficientes de autoria. Compreende, conforme citado no subitem anterior, o auto de qualificação e interrogatório do indiciado, informações sobre sua vida pregressa e, por fim, o boletim de identificação criminal.

b) indiciamento material: consiste no despacho da autoridade policial, presidente do inquérito policial, no qual são expostas as razões e fundamentos de sua decisão, espécie de indiciamento que ganhou força com o advento da Lei 12.830 de 2013. Conforme já apontamos anteriormente, o indiciamento material precede, necessariamente, o indiciamento formal;

c) indiciamento coercitivo: decorre da lavratura do auto de prisão em flagrante delito. Cabe aqui uma analogia à chamada notitia criminis coercitiva, relacionada com a instauração do inquérito policial. Quando o indivíduo recebe a voz de prisão em flagrante delito pela autoridade policial, é lavrado o auto de prisão em flagrante delito, o qual resulta necessariamente no formal indiciamento, assim, o indiciamento é coercitivo ou obrigatório;

d) indiciamento indireto: a autoridade policial deve proceder ao indiciamento indireto quando o investigado não é encontrado ou está em local incerto e não sabido. Nesta hipótese, uma das funções mais importantes do indiciamento, sob um prisma garantista, que é a de cientificar o investigado acerca de seu status no decorrer da persecução penal, restará prejudicada. Do mesmo modo, o indiciamento formal será realizado sem o interrogatório.

No que concerne ao indiciamento coercitivo, Sannini Neto (2014a) salienta que este não exige um despacho fundamentado da autoridade policial, pois, os fundamentos para a determinação da prisão em flagrante delito já constituem subsídios para o formal indiciamento do conduzido. Ademais, no que tange aos indícios de autoria, a exigência, ou seja, o juízo de probabilidade a ser realizado é o mesmo tanto na prisão em flagrante delito como no indiciamento material.

A diferença, portanto, reside no que tange à materialidade, haja vista que, para a prisão em flagrante delito, exigem-se indícios veementes de materialidade, enquanto que para se proceder ao indiciamento, é necessário demonstrar a materialidade delitiva (SANNINI NETO, 2014a).

4.1.3 Sujeito passivo do indiciamento

A princípio, conforme aponta Rafael Francisco Marcondes de Moraes (2014), convém ressaltar que o indiciamento pode ocorrer tanto no curso do inquérito policial, instaurado por meio de portaria do delegado de polícia, quanto no momento em que a autoridade policial delibera pela lavratura do auto de prisão em flagrante delito.

O autor lembra ainda que, ocorrendo a prisão em flagrante delito, o momento do indiciamento, bem como da lavratura dos atos formais que o compõem, coincide necessariamente com a confecção do próprio auto de prisão em flagrante delito, o qual, desencadeia ainda a instauração do inquérito policial (conforme tratamos anteriormente acerca de sua obrigatoriedade), servindo ainda como peça inaugural do procedimento (MORAES, 2014).

No mesmo sentido, Aury Lopes Junior: “Do flagrante delito emerge a relativa certeza visual ou presumida da autoria. Por isso, o flagrante válido impõe o indiciamento” (2014, p. 233).

Importante ressalva se faz às chamadas infrações penais de menor potencial ofensivo[9] que ensejam a lavratura de termo circunstanciado, conforme lembra Renato Brasileiro de Lima:

Em relação à possibilidade de indiciamento no âmbito dos Juizados, entende-se que, por força da simplicidade que norteia a própria investigação das infrações de menor potencial ofensivo, é inviável o indiciamento em sede de termo circunstanciado. De mais a mais, considerando a possibilidade de incidência das medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 9.099/95 (composição civil dos danos, transação penal, suspensão condicional do processo e representação nos crimes de lesão corporal leve e culposa) e, tendo em conta que a imposição de pena restritiva de direitos ou multa nas hipóteses de transação penal não constara de certidão de antecedentes criminais (Lei nº 9.099/95, art. 76, § 6º), revela-se inviável o indiciamento, já que tal ato acarretaria o registro da imputação nos assentamentos pessoais do indivíduo. (2013, p. 109)

Acerca do termo circunstanciado, afirma André Rovegno (2005, p. 59) que a “investigação criminal em sentido estrito, entendida como aquela atuação cuidadosa e técnica, voltada para o esclarecimento das circunstâncias de um fato que se supõe criminoso, bem como para a identificação de seu autor ou autores” não se aplicam em tal procedimento. Esclarece, ainda, que, mesmo nas hipóteses previstas pelo artigo 61 da Lei 9.099 de 1995 e na aplicação do parágrafo único do artigo 2º da Lei 10.259 de 2001 (conexão e continência[10]), se a autoria ainda estiver incerta ou as circunstâncias do fato, “o inquérito policial pode e deve ser instaurado”.

Outra importante exceção, apontada por Fernando Capez, diz respeito aos membros do Ministério Público, existindo óbice legal ao indiciamento dos membros do Parquet nos âmbitos estadual e federal:

Se o suspeito da prática da infração penal for um membro do Ministério Público, a autoridade policial não poderá indiciá-lo. Deverá, sob pena de responsabilidade, encaminhar imediatamente os autos do inquérito ao Procurador-Geral de Justiça, a quem caberá prosseguir nas investigações (Lei n. 8.625/93, art. 41, II e parágrafo único). Se o suspeito for membro integrante do Ministério Público da União, os autos do inquérito deverão ser enviados ao Procurador-Geral da República (art. 18, parágrafo único, da LC n. 75/93). (2014, p. 117)

No mesmo sentido, Francisco Sannini Neto (2014a) ressalta a existência de igual prerrogativa aos membros da Magistratura, lembrando que sempre que estiver diante de indícios de infração praticada por magistrados, deverá a autoridade policial remeter os autos ao Tribunal de Justiça competente, conforme preconiza o artigo 33, parágrafo único da Lei Complementar nº 35 de 1979.

Sannini Neto (2014a) ainda aponta que, em relação a Deputados Federais e Senadores da República, não há no ordenamento jurídico qualquer dispositivo legal tratando da problemática em relação a parlamentares, razão pela qual sempre prevaleceu o entendimento no sentido da possibilidade tanto da investigação quanto do formal indiciamento, desde que o inquérito fosse encaminhado ao Tribunal competente, respeitada a prerrogativa de função. Alerta, entretanto, para a Questão de Ordem suscitada no inquérito 2.411[11], na qual o Supremo Tribunal Federal entendeu não ser cabível o indiciamento em face de detentor de foro por prerrogativa de função.

Conforme esclarece Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 112), na questão de ordem suscitada por parlamentar no inquérito 2411, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a autoridade policial não pode indiciar parlamentares sem prévia autorização do Ministro Relator, devendo, inclusive, a própria instauração do procedimento investigatório (inquérito policial) sujeitar-se à autorização do relator. Quando se tratar de competência originária dos Tribunais, toda a tramitação das investigações deve ser supervisionada pelo judiciário, desde sua abertura até o término, com eventual oferecimento de denúncia ou arquivamento. Por tal motivo, anulou-se o indiciamento realizado pela autoridade policial contra parlamentar federal, por não existir prévia autorização do Ministro Relator.

No que tange ao indiciamento de pessoa titular de foro por prerrogativa de função, bem como ao surgimento de novos investigados, com a mesma prerrogativa, no curso das investigações, conclui o autor:

[...] a partir do momento em que determinado titular de foro por prerrogativa de função passe a figurar como suspeito em procedimento investigatório, impõe-se a autorização do Tribunal (por meio do Relator) para o prosseguimento das investigações. Assim, caso a autoridade policial que preside determinada investigação pretenda intimar autoridade que possui foro por prerrogativa de função, em razão de outro depoente ter afirmado que o mesmo teria cometido fato criminoso, deve o feito ser encaminhado previamente ao respectivo Tribunal, por estar caracterizado procedimento de natureza investigatória contra titular de foro por prerrogativa de função. Agora, se houver simples menção ao nome de um parlamentar federal, em depoimentos prestados por investigados, sem maiores elementos acerca de seu envolvimento no fato delituoso, não ha falar em necessidade de remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal para o processamento do inquérito. (LIMA, 2013, p. 112).

Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 112), valendo-se de analogia in bonam partem, salienta que, se esta é a nova posição do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de autorização do Ministro Relator para a abertura de investigações ou para o indiciamento de parlamentares federais, entendimento semelhante deve ser adotado em relação às hipóteses de competência especial por prerrogativa de função que envolvam o Superior Tribunal de Justiça (STJ), os Tribunais Regionais Federais (TRFs) e os Tribunais de Justiça (TJs) dos Estados.

Por fim, outra hipótese de exceção à realização do indiciamento configura-se quando a ação penal já está em curso. Conforme aponta Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 110), os Tribunais superiores têm se posicionado no sentido de que o indiciamento realizado após o recebimento da denúncia configura-se como ilegal e desnecessário constrangimento à liberdade de locomoção, haja vista que tal procedimento é inerente à fase inquisitorial, não se justificando na fase acusatória, com a ação penal em andamento.

Neste sentido é o voto do Ministro Joaquim Barbosa, em voto proferido no Habeas Corpus 115015, impetrado contra ato de magistrado de primeira instância que determinou à autoridade policial o indiciamento formal dos pacientes, após ter recebido a denúncia apresentada pelo órgão do Ministério Público:

Como se sabe, o indiciamento formal dos acusados é ato exclusivo da autoridade policial - portanto, próprio da fase inquisitorial da persecução -, que elege formalmente, com base nos elementos probatórios coligidos na apuração, o suspeito da prática do ilícito penal.

Nesse contexto, ultimada a persecutio criminis pré-processual e promovida a pertinente ação penal, desnecessária é a superveniência do indiciamento formal, haja vista que os agentes envolvidos na prática delituosa deixam de ser meros suspeitos, objetos da investigação, e passam a ostentar a condição de réus, sujeitos da relação processual-penal. (grifamos)

A fim de complementar a presente pesquisa acerca da problemática do indiciamento após iniciada a ação penal, convém mencionar o entendimento de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2013, p. 126), os quais elaboram ressalva acerca da possibilidade da elucidação de crimes conexos no curso da ação penal, quando se tratar de fatos novos, que ensejarão, evidentemente, nova investigação:

Deflagrado o processo, não há mais de se falar em indiciado, já que o suspeito passa ao status de imputado (réu). Não obstante, descobrindo-se incidentalmente crimes conexos, nada impede seja instaurada investigação para apurar tais infrações. Portanto, o réu pode ser indiciado por outros delitos, que serão levados ao processo já existente via aditamento, ou a depender do estágio processual, podem ensejar a instauração de novo processo.

Verificamos, portanto, que, tanto na lavratura do auto de prisão em flagrante delito, como no curso do inquérito policial, a regra geral é que a autoridade policial, diante de elementos indiciários suficiente e da confirmação da materialidade delitiva, deve proceder ao indiciamento. Apresentam-se como exceções os titulares de foro especial por prerrogativa de função e situações sui generis advindas de nosso sistema processual penal, tal como a lavratura do termo circunstanciado e o indivíduo que, por qualquer que seja o motivo, já se encontre na condição de réu ou acusado, ou seja, já componha a relação jurídico-processual de natureza penal.

4.1.4 Momento do indiciamento

Diante dos subitens anteriores, os quais, além de nos apresentarem conceituação do ato de indiciamento, o apontam como regra geral (desde que presentes suficientes elementos indiciários) e alertam para as exceções, resta indubitável que se impõe o ato de indiciamento diante da deliberação da autoridade policial pela lavratura do auto de prisão em flagrante delito.

Entretanto, tarefa não tão simples é determinarmos o momento adequado, bem como os requisitos e elementos indiciários necessários para a autoridade policial proceder ao indiciamento do investigado no curso do inquérito policial. E, da mesma forma, identificarmos quando o delegado de polícia não deve indiciar o investigado, deixando-o que permaneça nesta mesma condição.

Vicente Greco Filho trata da questão:

Não há previsão legal de momento para o indiciamento, podendo ocorrer concomitantemente com a lavratura do flagrante, por exemplo, ou no momento em que a autoridade presidente do inquérito entender haver elementos para atribuir tal qualidade a um envolvido ou até então mero suspeito. (2012, p.109)

Eugenio Pacelli firma seu entendimento no sentido da necessidade de justa causa para o indiciamento:

Até mesmo para o ato de indiciamento, que vem a ser uma formalização da situação do investigado em inquérito policial, é possível reclamar-se a presença de justa causa, que logo veremos tratar-se, ou poder tratar-se, de uma condição da ação penal. E que também o indiciamento impõe uma carga significativa e socialmente onerosa à situação jurídica do inocente. Vai nesse sentido a decisão do STF, que, embora relativa a pedido de indiciamento de deputado federal - feito pelo Procurador-Geral da República -, pode ser aplicada em relação a qualquer outro acusado (Inq. Nº 2.041/MG, Rel. Celso de Mello, em 6.10.2003). Aliás, a rigor, o indiciamento somente deveria ser realizado apos a conclusão das investigações da autoridade policial, para fins da elaboração do relatório final acerca do material indiciário recolhido, consoante se pode extrair da leitura do art. 6º, V, do CPP (oitiva do indiciado após a coleta de toda a prova disponível). (2011, p. 48)

Diante de tal conceito, devemos nos socorrer da lição de Vicente Greco Filho acerca da justa causa em sede de inquérito policial:

Para que um inquérito policial tenha justa causa é preciso, quando dirigido a investigar fato imputado desde logo a alguém:

a. que o fato seja definido como infração penal. Não tem razão de ser investigação policial para apurar fato não criminoso. Assim, por exemplo, se alguém representa à autoridade policial para a abertura de inquérito, e este se instaura para apurar “crime” de emissão de cheque sem fundos e se verifica que, inequivocamente, foi ele entregue em garantia de dívida, o inquérito não tem justa causa, porque tal fato não tem tipificação penal conforme unânime entendimento da jurisprudência atual;

b. que haja, em tese, a possibilidade de ser o investigado ou indiciado o autor da infração. Se não existirem esses pressupostos, o inquérito não tem justa causa e pode ser trancado por habeas corpus. (2012, p. 110-111)

Valendo-se deste entendimento, Vicente Greco Filho (2012, p. 107) conclui que, desde que o inquérito tenha justa causa, não há falar em constrangimento ilegal diante do indiciamento do investigado.

Os requisitos necessários para falar-se em justa causa em sede de inquérito policial, em relação à autoria delitiva, apontam para um juízo de possibilidade. Todavia, já no que diz respeito ao indiciamento, parcela significativa da doutrina sinaliza para a necessidade da existência de um juízo de probabilidade, como veremos a seguir.

Aury Lopes Junior, conforme já citamos anteriormente, reconhece o avanço legislativo representado pela Lei 12.830/2013, no tocante à motivação do indiciamento, entretanto, no que tange à previsão legal do momento e da forma, lança mão de novas críticas:

O momento e a forma do indiciamento deveriam estar disciplinados claramente no CPP, exigindo um ato formal da autoridade policial e a imediata oitiva do sujeito passivo que, na qualidade de indiciado, está sujeito a cargas, mas a quem também assistem direitos. Entre eles, o principal é saber em que qualidade declara, evitando-se assim o grave inconveniente de comparecer como “testemunha” quando na verdade deveria fazê-lo na qualidade de suspeito que está na iminência de ser indiciado. (2014, p. 233)

Para Sérgio Marcos Moraes Pitombo, o indiciamento deve resultar do encontro de um feixe de indícios convergentes, que apontam para certa pessoa, ou determinadas pessoas, supostamente autora ou autoras da infração penal (apud LOPES JUNIOR, 2014, p. 232-233).

Moraes Pitombo ainda alerta para a ausência de discricionariedade do indiciamento pela autoridade policial, afirmando que tal ato ou se impõe pelos elementos indiciários colhidos ou não deve ser levado a efeito:

[...] não há de surgir qual ato arbitrário da autoridade, mas legítimo. Não se funda, também, no uso de poder discricionário, visto que inexiste a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não. A questão situa-se na legalidade do ato. O suspeito, sobre o qual se reuniu prova da autoria da infração, tem que ser indiciado. Já aquele que, contra si, possui frágeis indícios, ou outro meio de prova esgarçado, não pode ser indiciado. Mantém ele como é: suspeito. Em outras palavras, a pessoa suspeita da prática de infração penal passa a figurar como indiciada, a contar do instante em que, no inquérito policial instaurado, se lhe verificou a probabilidade de ser o agente. (apud NUCCI, 2014, p. 199) (grifamos)

Acerca desta etapa da investigação e de eventual não cabimento do indiciamento, Francisco Sanini Neto (2014a) aponta que o fato de não se exigir um juízo de certeza (nesta etapa), não se pode concluir que deva prevalecer o princípio do in dubio pro societate em prejuízo do princípio do in dubio pro reo.

Sannini Neto, consagrando a ótica garantista no sistema penal, complementa:

Entendemos que numa visão moderna e garantista do processo penal, tanto o princípio da presunção de inocência, quanto o princípio do in dubio pro reo, devem ser observados durante toda a persecução penal, o que, obviamente, inclui o inquérito policial. (2014a)

O autor, assim, irmana-se ao pensamento de André Rovegno (2005, p. 59-60), cujo entendimento é no sentido de que “se a investigação criminal for apta a descartar acusações insustentáveis, terá cumprido relevante papel em defesa do ius libertatis do imputado”.

Renato Brasileiro de Lima enfatiza que se contra o suspeito ou investigado recaem fracos indícios de autoria, ou mera possibilidade, diferentemente do que ocorre após o indiciamento, cujos elementos indiciários indicam para um juízo de probabilidade:

O indiciado, então, não se confunde com um mero suspeito (ou investigado), nem tampouco com o acusado. Suspeito ou investigado e aquele em relação ao qual há frágeis indícios, ou seja, há mero juízo de possibilidade de autoria; indiciado é aquele que tem contra si indícios convergentes que o apontam como provável autor da infração penal, isto e, há juízo de probabilidade de autoria [...]. (2013, p.109) (grifamos)

Verificamos que os citados entendimentos no sentido da impossibilidade do indiciamento diante de frágeis elementos de autoria, os quais também impedem a deflagração de uma ação penal sem justa causa, consagram o nono axioma garantista, Nulla accusatio sine probatione, ou seja, não há acusação válida se não estiver acompanhada de provas.

Aury Lopes Junior (2014, p. 233) sustenta que “o indiciado é sujeito passivo em sede pré-processual”. Para o autor, após concretizado  o indiciamento pela autoridade policial, o indivíduo apenas perderá o status de indiciado quando sobrevier decisão de arquivamento do inquérito policial, a pedido do Ministério Público, ou ainda, quando passar à fase processual, após recebimento da denúncia, ocasião, ainda mais gravosa, em que passa ao estado de réu ou acusado, ressalvadas as hipóteses de desindiciamento.

O indiciamento, conforme aponta Sérgio Marcos Moraes Pitombo, deve ser um ato posterior ao estado de suspeito e está baseado em um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade. Deve resultar no instante em que, instaurado o inquérito policial, verifica-se a probabilidade de ser o agente o autor da infração penal e, como instituto jurídico, “deverá emergir configurado em ato formal de polícia judiciária” (apud LOPES JUNIOR, 2014, p. 233).

Francisco Sannini Neto (2014a) reforça citado posicionamento, entretanto, apresenta ainda a persecução penal e a eventual formação da culpabilidade sob o prisma de um juízo escalonado:

[...] pode-se afirmar que o inquérito policial nasce com a mera possibilidade da ocorrência de um crime, mas deve buscar a certeza sobre a sua existência. Da mesma forma, o inquérito policial se inicia com uma possibilidade de autoria, mas deve buscar a probabilidade de autoria. Percebe-se, pois, que a persecução penal é marcada por um juízo escalonado de formação da culpabilidade, onde a certeza sobre a autoria vai evoluindo juntamente com a persecutio criminis, sendo que dentro do inquérito policial, o limite entre um juízo de possibilidade e probabilidade é marcado pelo indiciamento do investigado. A partir desse ponto ele deixa de ser um simples investigado (possível autor) e passa a ser qualificado como indiciado (provável autor). (grifamos)

O entendimento da persecução penal como um juízo escalonado de formação da culpabilidade, é também o de Aury Lopes Junior:

[...] concebemos o processo penal como um sistema escalonado, [...] de modo que esse escalonamento não é de trajetória fixa, mas sim progressivo ou regressivo de culpabilidade. A situação de indiciado supõe um maior grau de sujeição à investigação preliminar e aos atos que compõem o inquérito policial. Também representa uma concreção da autoria, que será de grande importância para o exercício da ação penal. Logo, é inegável que o indiciamento produz relevantes consequências jurídicas. Ademais, o indiciado de hoje não é, necessariamente, o acusado de amanhã. Nada impede que o indiciamento feito hoje seja tornado sem efeito amanhã, tendo em vista o desaparecimento dos indícios de autoria (ou materialidade, conforme o caso). (2014, p. 234) (grifamos)

Existindo elementos que façam emergir probabilidade de autoria, “indício suficiente, prova semiplena”, os quais embora possuam menor valor persuasivo, não requerem juízo de certeza, o indiciamento deve ser realizado. No que concerne ao princípio da presunção de inocência (norteador do modelo garantista clássico),  o indiciamento não o ofende, tendo em vista que não representa juízo de culpabilidade, mas, tão somente, a indicação da provável participação no fato delituoso (SANNINI NETO, 2014a).

Sannini Neto (2014a) entende, ainda, que se estiverem presentes indícios de autoria ou participação, cabe à autoridade policial determinar o indiciamento do suspeito, especialmente porque os requisitos para este ato de polícia judiciária são similares aos requisitos para o oferecimento da denúncia, descortinando a grande possibilidade de que o indiciado será, muito provavelmente, denunciado, passando, então, a acusado. De tal modo, os elementos probatórios deverão ser reforçados visando à formação de um juízo de certeza, imprescindível para a sentença.

Entretanto, citado posicionamento, ao nosso ver, deve ser analisado com cautela, uma vez que nitidamente privilegia o in dubio pro societate em sede de inquérito policial, o que se torna ainda mais evidente ao equiparar os elementos necessários para o indiciamento aos requisitos indispensáveis à denúncia.

Rafael de Moraes, de maneira objetiva e esclarecedora, aponta o momento ideal, e nitidamente revestido de viés garantista, para que a autoridade policial proceda ao indiciamento do investigado:

[...] deverá ocorrer quando e se a Autoridade Policial vislumbrar que os elementos amealhados são suficientes para apontar a autoria da infração penal perscrutada à determinado sujeito investigado. Por essa razão, espera-se que o indiciamento, nesses casos, somente seja levado a efeito após a obtenção de lastro probatório mínimo que, consoante privativo juízo técnico-jurídico do Delegado de Polícia presidente da investigação criminal, permita conferir a condição de provável autor ou partícipe ao indivíduo, o qual deixa de ser “mero suspeito” na visão da Autoridade Policial. (2014) (grifamos)

O autor complementa seu entendimento, afirmando que, na prática, é salutar proceder à oitiva do investigado, antes do indiciamento, ainda que figure como parte ou mero suspeito, oportunidade em que poderá oferecer argumentos defensivos, além de versão que lhe seja favorável e implique a realização de diligências investigatórias no sentido de proporcionar a apuração dos fatos (MORAES, 2014).

Portanto, verificamos que a persecução penal em nosso ordenamento apresenta-se de maneira escalonada, exigindo-se para o ato do indiciamento, maiores subsídios de autoria delitiva, além da própria materialidade, do que aqueles que se tem em mãos no momento da instauração do inquérito policial.

A Lei 12.830/2013 positivou situação que já se verificava no cotidiano de nosso sistema processual penal. Conforme podemos depreender da pesquisa até então realizada, de fato, nunca assistiu à autoridade policial a prerrogativa de proceder ao indiciamento de outro modo que não fosse aquele devidamente fundamentado, cuidando para que este viesse acompanhado do devido lastro e competente motivação, pois apesar da lacuna existente na legislação, o indiciado podia socorrer-se dos remédios constitucionais junto ao Poder Judiciário. Ademais, como vimos, as polícias judiciárias paulista e federal, já se pautavam por este proceder, revestindo o ato de indiciamento e, por consequência o inquérito policial, de natureza garantista, evitando, como vimos, a infundada suspeita ou acusação, consagrando, dentre outros, o axioma garantista Nulla accusatio sine probatione.

4.1.5 Desindiciamento

Desindiciamento é a denominação estabelecida por parcela da doutrina para definir o cancelamento ou desconstituição do formal indiciamento, principalmente no que diz respeito à identificação inserida nos bancos de dados criminais (MORAES, 2014).

Rafael de Moraes (2014) acrescenta que não se trata de providência comum e que “poderá ocorrer por deliberação do Delegado de Polícia presidente da investigação criminal, até o final do inquérito policial, e também mediante determinação da Autoridade Judiciária”.

Para Aury Lopes Junior, à luz da Lei 12.830/2013, do mesmo modo que é uma atribuição exclusiva do delegado de polícia proceder ao indiciamento de modo motivado, desaparecendo tal motivação, o desindiciamento é consequência natural:

[...] não há qualquer obstáculo ao “desindiciamento”, ou seja, o desfazimento do ato, uma vez desaparecido o suporte fático ou jurídico que o sustentava. E isso segue sendo uma prerrogativa da autoridade policial, pois o indiciamento é “situacional”. A nova lei garante ao investigado que o indiciamento seja motivado, só ocorrerá quando (e se) forem colhidos indícios de sua autoria ou participação e produzidas provas suficientes da existência (materialidade) da infração penal. Desaparecidos os indícios, o indiciamento deve ser tornado sem efeito, com a declaração formal de desindiciamento. (2014, p. 234) (grifamos)

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar irmanam-se aos entendimentos já expostos:

[...] nada impede que a autoridade policial, ao entender, no transcurso das investigações, que a pessoa indiciada não está vinculada ao fato, promova o desindiciamento, seja na evolução do inquérito, ou no relatório de encerramento do procedimento. De qualquer sorte, tudo deve ser descrito no relatório, de forma a permitir a pronta análise pelo titular da ação penal. É possível também que o desindiciamento ocorra de forma coacta, pela procedência de habeas corpus impetrado no objetivo de trancar o inquérito em relação a algum suspeito. (2013, p. 127)

Percebe-se, portanto, que o desindiciamento pode advir tanto da iniciativa do delegado de polícia, ao notar no curso de inquérito que o indiciado não tem relação com o fato criminoso, como pode sobrevir de ordem judicial, como consequência da concessão de habeas corpus.

Quando o desindiciamento provém de decisão da autoridade policial, explica Rafael Francisco Marcondes de Moraes (2014) que esta deve ser fundamentada, com a motivação da alteração de convencimento, podendo tratar-se de questões técnico-jurídicas ou da superveniência de circunstâncias que afastem a ilicitude ou a culpabilidade, podendo até mesmo tratar-se de erro quanto à pessoa do indiciado.

Importante consequência do desindiciamento é a comunicação ao órgão de identificação estatal, a fim de que retifique os dados do indivíduo até então indiciado, retirando-se do cadastro pessoal do cidadão as informações referentes àquele inquérito policial, bem como a incidência penal apontada pelo indiciamento cancelado (MORAES, 2014).

No que tange à determinação de desindiciamento pelo Poder Judiciário, notamos que, embora não tão frequente, a problemática já foi levada à apreciação dos tribunais superiores, conforme se verifica pelo Habeas Corpus 43.599[12] do Superior Tribunal de Justiça:

O indiciamento configura constrangimento quando a autoridade policial, sem elementos mínimos de materialidade delitiva, lavra o termo respectivo e nega ao investigado o direito de ser ouvido e de apresentar documentos.

Ordem CONCEDIDA em parte, para possibilitar ao paciente que preste seus esclarecimentos acerca do fato, em termo de declaração; junte documentos e indique providências no caderno investigatório.

Ainda no que concerne ao desindiciamento por ordem de autoridade judiciária, Francisco Sannini Neto (2014a) aponta que, à luz do artigo 386 do Código de Processo Penal (dispõe acerca da absolvição do réu), sempre que restar provada a inexistência do fato (artigo 386, inciso I, do CPP) ou ainda que o réu não tenha concorrido para a infração penal (artigo 386, inciso IV, do CPP), o Juiz deve determinar ao delegado de polícia que proceda ao desindiciamento do então acusado e, consequentemente, seja realizada a atualização cadastral, retirando o indiciamento de seus registros.

Assim, como vimos anteriormente, se o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia, conforme preconiza o artigo 2º, § 6º, da Lei 12.830/2013, devendo ser realizado mediante ato motivado, lastreado com subsídios suficientes a apontar o investigado como o provável autor da infração penal, parece consequência lógica que a mesma autoridade possa proceder ao desindiciamento, zelando pelo status libertatis da pessoa e consagrando a atuação garantista da polícia judiciária.

4.2 O indiciado: Objeto da investigação ou sujeito de direitos?

Nesta seara, resta-nos perquirir se o ius libertatis somente estará verdadeiramente protegido na segunda fase da persecução penal (fase acusatória) e se, por consequência lógica, na primeira fase, chamada de inquisitorial, encontra-se o indiciado alijado de considerável parcela de direitos e garantias individuais atinentes ao processo penal.

4.2.1 Direito de defesa no inquérito policial

Marta Saad lembra que é corriqueiro na doutrina o entendimento no sentido de que o indivíduo envolvido nos trabalhos de investigação e de instrução afetos ao inquérito policial é tão somente objeto da investigação, tornando-se sujeito de direitos apenas na segunda fase da persecução penal. Complementa o pensamento afirmando que “a tentação inquisitória, no sentido de manter o acusado alheio ao procedimento, mesmo que na fase do inquérito, é grande e seduziu diversos regimes jurídicos ao longo da história” (SAAD, 2004, p. 205).

Acerca da posição do indiciado como objeto da investigação, Guilherme de Souza Nucci afirma que:

É a posição natural ocupada pelo indiciado durante o desenvolvimento do inquérito policial. Não é ele, como no processo, sujeito de direitos, a ponto de poder requerer provas e, havendo indeferimento injustificado, apresentar recurso ao órgão jurisdicional superior. Não pode, no decorrer da investigação, exercitar o contraditório, nem a ampla defesa, portanto. Deve acostumar-se ao sigilo do procedimento, não tendo acesso direto aos autos, mas somente através de seu advogado. Por isso, é considerado como objeto da investigação. (2014, p. 201-202)

José Frederico Marques demonstra-se contrário ao reconhecimento do direito de defesa, e consequentemente à eventual aplicabilidade do princípio do contraditório no inquérito policial:

Ao contrário do que pensam alguns, não se deve tolerar um inquérito contraditório, sob pena de fracassarem as investigações policiais, sempre que surja um caso de difícil elucidação. [...] Nesse ponto, foi sábio o Código, deixando à discrição da autoridade que preside o inquérito admitir os depoimentos de testemunhas do réu ou do ofendido. A investigação policial não pode ser tumultuada com a intromissão do indiciado. Somente quando o caso a averiguar é duvidoso, deve a polícia atender aos pedidos de prova formulados pelo réu ou pelo ofendido. A necessidade, porém, de praticar tais atos instrutórios fica entregue à apreciação discricionária da autoridade policial. (apud MACHADO, 2009, p. 84)

Frederico Marques ainda lança mão de outra dura crítica ao sistema processual penal, considerando eventual reconhecimento do direito de defesa no inquérito policial como ataque à inquisitorialidade:

Infelizmente, a demagogia forense tem procurado adulterar, a todo custo, o caráter inquisitivo da investigação, o que consegue sempre que encontra autoridades fracas e pusilânimes. Por outro lado, a ignorância e o descaso relativos aos institutos de processo penal contribuem, também, decisivamente, para tentativas dessa ordem. (apud ROVEGNO, 2005, p. 287)

Aprofundando os citados posicionamentos, Fernando da Costa Tourinho Filho afirma, a propósito, que o legislador infraconstitucional, caso entendesse pelo direito do indiciado em se manifestar em tal fase, deveria fazer previsão expressa no artigo 14 do Código de Processo Penal acerca do indeferimento fundamentado de diligências, bem como do direito de recurso ao superior hierárquico da autoridade policial presidente do inquérito policial:

Se o inquérito policial é eminentemente não contraditório, se o inquérito policial, por sua própria natureza, é sigiloso, podemos, então, afirmar ser ele uma investigação inquisitiva por excelência. Durante o inquérito, o indiciado, na verdade, não passa de simples objeto de investigação. Certo que a Constituição lhe assegura uma série de direitos, inclusive o de silenciar. Mas, quanto a ter o direito de exigir esta ou aquela prova, não. Sob esse aspecto ele não passa de objeto de investigação. Só sob esse aspecto. No inquérito não se admite o contraditório. A autoridade o dirige secretamente. Uma vez instaurado o inquérito, a Autoridade Policial o conduz à sua causa finalis (que é o esclarecimento do fato e da respectiva autoria), sem que deva obedecer a uma sequência previamente traçada em lei. Ora, o que empresta a uma investigação o matiz da inquisitorialidade é, exatamente, o não permitir o contraditório, a imposição da sigilação, a ausência de concatenação dos atos e a não intromissão de pessoas estranhas durante a feitura dos atos persecutórios. Nela não há acusação nem defesa. A Autoridade Policial, sozinha, é que procede à pesquisa dos dados necessários à propositura da ação penal. Por tudo isso, o inquérito é peça inquisitiva, A nosso ver, e tendo em conta a ampla defesa, dogma de fé, deveria o legislador, no art. 14, conferir ao indiciado ou ofendido o direito de requerer diligências que julguem necessárias e cujo indeferimento só poderia ser fundamentado, com direito a recurso ao superior hierárquico. (2010, p. 258-259) (grifamos)

Tourinho Filho ainda apresenta análise acerca da inaplicabilidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial:

[...] em se tratando de inquérito policial, não nos parece que a Constituição se tenha referido a ele, mesmo porque, de acordo com o nosso ordenamento, nenhuma pena pode ser imposta ao indiciado. Ademais o texto da Lei Maior fala em “litigantes”, e na fase da investigação preparatória não há litigante. É verdade que o indiciado pode ser privado da sua liberdade nos casos de flagrante, prisão temporária ou preventiva, Mas para esses casos sempre se admitiu o emprego do remédio heróico do habeas corpus. Nesse sentido, e apenas nesse sentido, é que se pode dizer que a ampla defesa abrange o indiciado. O que não se concebe é a permissão do contraditório naquela fase informativa que antecede à instauração do processo criminal, pois não há ali nenhuma acusação. Não havendo, não se pode invocar o princípio da par conditio — igualdade de armas. Todos sabemos que não se admite decreto condenatório respaldado, exclusivamente, nas provas apuradas na etapa pré-processual. A Autoridade Policial não acusa; investiga. E investigação contraditória é um não senso. Se assim é, parece-nos não ter sentido estender o instituto do contraditório ao inquérito, em que não há acusação. Quanto à ampla defesa, tem o indiciado direito ao habeas corpus sempre que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação na sua liberdade de locomoção. Malgrado essas observações, o Estatuto da Advocacia confere ao Advogado o direito de examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante ou de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à Autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos. (grifamos) (2010, p. 76)

No mesmo sentido, Eugenio Pacelli de Oliveira:

Embora a instauração de investigação criminal, por si só, já implique uma afetação no âmbito do espaço de cidadania plena do investigado (isto é, na constituição de sua dignidade pessoal e de sua reputação social, além do evidente transtorno na sua tranquilidade), não podemos nela identificar um gravame que, sob a perspectiva do Direito positivo, possa ser equiparado a uma sanção. Fosse assim, não hesitaríamos em exigir o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa já nessa fase. (2011, p. 56)

Em sentido contrário, no que concerne a se estabelecer o objeto da investigação ou mesmo do inquérito policial, o entendimento de Aury Lopes Junior nos parece mais adequado aos ditames do Estado Democrático de Direito e, certamente, contempla a ótica garantista da persecução penal e do ordenamento jurídico:

O objeto da investigação preliminar é o fato constante na notitia criminis, isto é, o fumus commissi delicti que dá origem à investigação e sobre o qual recai a totalidade dos atos desenvolvidos nessa fase. Toda a investigação está centrada em esclarecer, em grau de verossimilitude, o fato e a autoria, sendo que esta última (autoria) é um elemento subjetivo acidental da notícia-crime. Não é necessário que seja previamente atribuída a uma pessoa determinada. A atividade de identificação e individualização da participação será realizada no curso da investigação preliminar. (2014, p. 199)

A jurisprudência do STF já se pronunciou acerca do tema, conforme se extrai do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no Habeas Corpus nº 73.271[13]:

A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações.

O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial. (grifamos)

Encontramos ainda na doutrina, entendimentos que se posicionam contra a incidência do princípio do contraditório na primeira fase da persecução penal (inquérito policial), como Antonio Scarance Fernandes:

A maioria dos doutrinadores tem entendido que o contraditório, no processo penal, só deve ser observado na fase processual, não atingindo a fase investigatória.

O novo texto constitucional mantém essa situação. Fala, no art. 5º, LV, ao mencionar o contraditório, na sua observância em processo judicial ou administrativo. Não abrange o inquérito policial, que se caracteriza um conjunto de atos praticados por autoridade administrativa, não configuradores de um processo administrativo. Sequer chega, a constituir procedimento, pois falta ao inquérito a característica essencial do procedimento, ou seja, a existência de atos que obedeçam a uma sequência predeterminada pela lei [...].(1999, p. 59) (grifamos)

No mesmo sentido, Alexandre de Moraes:

O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público. (2007, p. 97)

Entretanto, em relação à possibilidade de defesa do investigado na primeira fase da persecução penal, Antonio Scarance Fernandes afirma sua possibilidade, fazendo ressalva acerca da ampla defesa:

Há, sem dúvida, necessidade de se admitir a atuação da defesa na investigação, ainda que não se exija o contraditório, ou seja, ainda que não se imponha a necessidade de prévia intimação dos atos a serem realizados. Não se trata de defesa ampla, mas limitada ao resguardo dos interesses mais relevantes do suspeito, como o requerimento de diligências, o pedido de liberdade provisória, de relaxamento de flagrante, a impetração de habeas corpus. (1999, p. 59) (grifamos)

Na esteira deste entendimento, cabe lembrar que, acerca do direito de defesa no inquérito policial, Scarance Fernandes situa-se em posição intermediária na doutrina, entre os autores que consideram o indiciado como objeto da investigação e aqueles que consideram que deve assistir ao investigado o direito de defesa, inclusive com o  reconhecimento dos princípios do contraditório e ampla defesa no inquérito policial, os quais trataremos no próximo subitem.

Para André Rovegno (2005, p. 59) “há que se afastar qualquer análise tendente à sustentação de que o ius libertatis apenas está protegido na segunda fase da persecução criminal”.

Acerca da problemática do direito de defesa aplicado à primeira fase da persecução penal, Aury Lopes Junior (2014, p. 235), inicialmente, assevera ser “lugar-comum na doutrina a afirmação genérica e infundada de que não existe direito de defesa e contraditório no inquérito policial. Está errada a afirmação, pecando por reducionismo”.

Em primeira análise, embora ainda não estejamos perquirindo especificamente acerca do princípio da ampla defesa e sua aplicabilidade no inquérito policial, parece-nos oportuno verificarmos o entendimento de André Rovegno acerca da questão:

A ampla defesa pode, portanto, ter lugar nos mais variados momentos e sob os mais variados títulos. Em expedientes jurídicos que não sejam caracterizados como processo judicial ou administrativo, mas onde se denote qualquer risco ou iminência de surgimento de um quadro desfavorável a um indivíduo, pode aí ter lugar a defesa ampla. (2005, p. 278)

Marta Saad (2004, p. 205) refuta veementemente tal postura (negação ao direito de defesa do indiciado) por parcela da doutrina haja vista que não se pode tratar o investigado ou indiciado “como estranho durante o curso do inquérito policial, porque ele pode e precisa tentar demonstrar que não é caso de acabar acusado, em juízo”.

André Rovegno afirma ainda a necessidade do direito de defesa no inquérito policial, diante da relevância dos elementos que nele são materializados, mas reconhece que o ius libertatis assume maior amplitude na segunda fase da persecução penal:

É verdade que ali ele assume a posição máxima, contudo, o processo já começa a nascer na investigação criminal, haja vista que são os elementos por ela colhidos que embasam o juízo ministerial favorável ao processo, bem como a decisão judicial que aceita a peça inicial da acusação. (2005, p. 59)

Reafirmando o direito de defesa na fase de inquérito e estabelecendo o momento em que necessariamente nasce e constitui-se como necessário seu exercício, Marta Saad (2004, p. 254) afirma que, desde que presentes os elementos indiciários que apontem o suspeito como autor do delito, o indiciamento é imprescindível, uma vez que “deve ser visto como um marco, a partir do qual uma série de deveres e direitos pode, e deve, ser exercida”.

A autora complementa tal entendimento, esclarecendo que:

[...] tem-se no indiciamento o momento procedimental ideal a partir do qual se deve, necessariamente, garantir a oportunidade ou ensejo ao exercício do direito de defesa, dado que o juízo que encerra é o de ser o sujeito o provável autor do delito. O indiciado tem interesse em demonstrar que não deve ser denunciado em juízo. (SAAD, 2004, p. 261)

Aury Lopes Junior complementa referido entendimento, indicando as principais prerrogativas que assistem ao indiciado, confirmando o disposto no artigo 14 do Código de Processo Penal como positivação destes direitos:

Basta citar a possibilidade de o indiciado exercer no interrogatório policial sua autodefesa positiva (dando sua versão aos fatos); ou negativa (usando seu direito de silêncio). Também poderá fazer-se acompanhar de advogado (defesa técnica) que poderá agora intervir no final do interrogatório. Poderá, ainda, postular diligências e juntar documentos (art. 14 do CPP). Por fim, poderá exercer a defesa exógena, através do habeas corpus e do mandado de segurança. (2014, p. 235)

No que tange à citada defesa ou assistência técnica, levada à efeito por profissional legalmente habilitado, Rogério Lauria Tucci (2009, p. 137) afirma que sua finalidade é proporcionar ao investigado e ao indiciado, em todo inquérito policial instaurado diante de fato que demonstre relevância penal, cuja autoria lhe é imputada, a existência do indispensável equilíbrio entre a atuação dos encarregados do ius puniendi estatal e a sua situação no procedimento investigatório.

Referida assistência de advogado, não pode ser simplesmente formal, ou passiva, mas sim efetiva, atuante, guiada pela manutenção do ius libertatis do assistido e, principalmente, como nos exatos termos mencionados por Lauria Tucci:

[...] pela inafastabilidade de clarificação do fato ou dos fatos investigados, com todas as circunstâncias e detalhes pertinentes e expressivos: do necessário contraste de averiguações, exsurgirá, com a intensidade exigível, a verdade material ou atingível. (2009, p. 137).

Lauria Tucci (2009, p. 137), aponta para a citada clarificação do fato investigado como “luminosidade” e afirma que esta surge na fase do inquérito policial, mas terá, adiante, o condão de lastrear a opinio delicti do membro do Ministério Público e, posteriormente, o órgão jurisdicional competente para o conhecimento e julgamento da eventual acusação. Complementa, ainda, que  “ganhará, por certo, muito maior dimensão, na medida em que, desde então, e até quando da definição da relação jurídica penal, mediante ato decisório regular, seja uma autêntica realidade o due process of law” ou, como o autor destaca, “o devido processo penal”.

4.2.2 Delimitação entre os princípios do contraditório e da ampla defesa e seus efeitos no inquérito policial

A princípio, convém conceituar e delimitar, ainda que sucintamente, os princípios do contraditório e da ampla defesa, haja vista que, em meio à temática ora pesquisada, tendem a ser compreendidos no mesmo sentido, genericamente, como garantia de reação à imputação.

 Por princípio do contraditório entende-se a “necessária informação às partes e a possível reação a atos desfavoráveis”. Consubstancia-se na expressão latina audiatur et altera pars (seja ouvida a parte adversa), desdobrando-se em dois elementos: direito à informação e direito de participação (LIMA, 2013, p. 14).

Complementa o conceito Fernando da Costa Tourinho Filho (2010, p.72), asseverando que “a defesa não pode sofrer restrições, mesmo porque o princípio supõe completa igualdade entre acusação e defesa”.

Conclui Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 14) que o contraditório “seria, assim, a necessária informação às partes e a possível reação a atos desfavoráveis”.

O princípio da ampla defesa, segundo Fernando Capez (2014, p. 62), implica “o dever de o Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (efetuada por defensor) (CF, art. 5º, LV), e o de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (CF, art. 5º, LXXIV)”. Ainda, segundo o autor, deste princípio decorre a necessidade de observância à ordem natural do processo, ou seja, a defesa se manifestar sempre depois da acusação, salvo exceções como a hipótese de oferecimento de contrarrazões da acusação a recurso interposto pelo réu.

 Conforme Edilson Mougenot Bonfim (2012a, p.71) “compreende-se o direito das partes de oferecer argumentos em seu favor e de demonstrá-los, nos limites em que isso seja possível” e encontra-se, portanto, intimamente ligado aos princípios da igualdade e do contraditório. Enfatiza ainda que o princípio da ampla defesa não contempla “uma infinitude de produção defensiva a qualquer tempo, mas, ao contrário, que esta se produza pelos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado por lei”.

Acerca da ligação entre os dois citados princípios, André Rovegno (2005, p. 273) enfatiza que “os limites entre ambos não são nem um pouco precisos, sendo que verificamos, muitas vezes, que certos aspectos de um dos princípios são apontados por parte da doutrina como pertencentes ao outro, e vice-versa”.

Exemplo disto é o posicionamento de Vicente Greco Filho (2012, p. 74), cujo entendimento é no sentido de que “o contraditório pode ser definido como o meio ou instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa”.

 Ainda no que concerne a eventual confusão com o princípio do contraditório, Renato Brasileiro de Lima enfatiza:

Apesar da influência recíproca entre o direito de defesa e o contraditório, os dois não se confundem. Com efeito, por força do princípio do devido processo legal, o processo penal exige partes em posições antagônicas, uma delas obrigatoriamente em posição de defesa (ampla defesa), havendo a necessidade de que cada uma tenha o direito de se contrapor aos atos e termos da parte contrária (contraditório). Como se vê, a defesa e o contraditório são manifestações simultâneas, intimamente ligadas pelo processo, sem que daí se possa concluir que uma derive da outra. (2013, p.17)

André Rovegno (2005, p. 281), com a intenção de diferenciar e delimitar o limite de cada um dos referidos institutos, afirma que a ampla defesa não guarda nenhuma relação, por exemplo, com a cientificação dos atos processuais e com a preclusão, as quais certamente tocam o contraditório. “A ampla defesa origina-se da perspectiva (potencialidade) de qualquer mácula a direito ou interesse de qualquer indivíduo. E só...”.

Rovegno (2005, p. 281) defende ainda que os princípios “caminham lado a lado e que se tocarão nos mais diversos momentos e nas mais variadas situações”. Entretanto, analisando-se a essência de cada um, são “diferenciáveis”.

Por fim, o autor conclui:

A distinção conceitual entre contraditório e ampla defesa ainda é incerta na doutrina. Parece-nos, contudo, correto afirmar que o contraditório tem sua lógica ligada a um processo de partes, animado pela existência da preclusão e com relevante carga decisória. A ampla defesa, contrariamente, é noção que se liga à legítima reação a qualquer forma de acusação. (ROVEGNO, 2005, p. 374)

Cabe expor a lição de Rogério Lauria Tucci, complementado seu entendimento (transcrito no subitem anterior), acerca da materialização do devido processo penal:

Para que isso aconteça, tornam-se imprescindíveis, outrossim, a par do contraditório indispositivo[14], a concessão, ao acusado, “em geral”, da possibilidade de ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes (sobretudo a técnica, realizada, como visto, por um profissional dotado de conhecimento jurídico específico), numa autêntica paridade de arma, efetivada no contexto da atuação dos agentes estatais da persecutio criminis e da defensa; e a diversificação da ação do Ministério Público, dada a inafastabilidade de conjugação de esforços, de colaboração com o órgão jurisdicional, no descobrimento da verdade material ou atingível”. (2009, p. 137) (grifos do autor)

O direito à defesa no inquérito policial é abordado inúmeras vezes na obra de Rogério Lauria Tucci, sendo que no que concerne à aplicabilidade do direito à ampla defesa o autor afirma:

É a garantia da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, também, uma das exigências em que se consubstancia o due process of law, e especificada no processo penal em favor dos “acusados em geral”, ou seja, do indiciado, do acusado e do condenado. (2009, p. 147) (grifos do autor)

Ao analisar o inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal[15], Lauria Tucci ainda afirma ser este evidência da incidência da aplicabilidade do contraditório e da ampla defesa a toda e qualquer fase da persecução penal:

[...] se deverá conceder ao ser humano enredado numa persecutio criminis todas as possibilidades de efetivação de ampla defesa, de sorte que ela se concretize em sua plenitude, com a participação ativa, e marcada pela contraditoriedade, em todos os atos do respectivo procedimento, desde a fase pré-processual da investigação criminal, até o final do processo de conhecimento, ou do de execução, seja absolutória ou condenatória a sentença proferida naquele. (2009, p. 148) (grifos nossos e do autor)

O entendimento de Rogério Lauria Tucci é seguido por André Rovegno (2005, p. 323) ao estabelecer que, no curso do inquérito policial, existem inúmeras hipóteses de restrição da liberdade ou dos bens daqueles que ali se encontrem enredados. À guisa de exemplo, cita as prisões temporária e preventiva, a apreensão e o sequestro de bens. Assim, restando cristalina a possibilidade de restrição da liberdade ou de bens no inquérito policial, seriam a ele aplicaveis as garantias do devido processo legal. Rovegno (2005, p. 323) entende, ainda, que falar em devido processo legal implica necessariamente a existência de todas as demais garantias: “Ora, aplicar o cânone do devido processo legal significa, como já visto, aplicar a garantia de todas as demais garantias e, portanto, dentre outras, o contraditório e a ampla defesa”.

Já no tocante ao inciso LV[16] do artigo 5º de nossa Constituição, Aury Lopes Junior (2014, p. 235) levanta questão de vital importância ao direito de defesa do indiciado, pois entende que este não pode ser objeto de interpretação restritiva. Para o autor, a intenção do legislador constituinte, no citado inciso, foi nitidamente “protetora”, além do mais, entende ainda que se trata de “confusão terminológica”, pois o inciso menciona processo administrativo, quando deveria mencionar procedimento administrativo, e tal questão não pode obstaculizar a aplicação dos mencionados princípios no inquérito policial.

Acrescenta que até “o próprio legislador ordinário cometeu o mesmo erro ao tratar como “Do Processo Comum”, “Do Processo Sumário” etc., quando na verdade queria dizer “procedimento”. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 235). E, ainda no que tange à terminologia, Aury Lopes Junior aponta que o uso do termo “acusados” ao invés de “indiciados”, não significa dizer que resulta necessariamente na inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, conforme esclarece:

Sucede que a expressão empregada não foi só acusados, mas sim acusados em geral, devendo nela ser compreendidos também o indiciamento e qualquer imputação determinada (como a que pode ser feita numa notícia-crime ou representação), pois não deixam de ser imputação em sentido amplo. Em outras palavras, qualquer forma de imputação determinada representa uma acusação em sentido amplo. Por isso o legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de situações, com um sentido muito mais amplo que a mera acusação formal (vinculada ao exercício da ação penal) e com um claro intuito de proteger o sujeito passivo. (2014, p. 235) (grifamos)

No mesmo sentido, Rogério Lauria Tucci:

[...]de modo também induvidoso, reafirmou os regramentos do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, estendendo sua incidência, expressamente, aos procedimentos administrativos [...] ora, assim sendo, se o próprio legislador nacional entende ser possível a utilização do vocábulo processo para designar procedimento, nele se encarta, à evidência, a noção de qualquer procedimento administrativo e, consequentemente, a de procedimento administrativo-persecutório de instrução provisória, destinado a preparar a ação penal, que é o inquérito policial”. (apud LOPES JUNIOR, 2014 p. 235-236) (grifos do autor)

André Rovegno (2005, p. 323), por sua vez, entende que a primeira parte do dispositivo (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo) não se aplica ao inquérito policial, à medida que este não se caracteriza como processo judicial ou mesmo administrativo, entretanto, ao prever a incidência dos princípios do contraditório e da ampla defesa, aos acusados em geral, abarcou o inquérito policial.

Assim, posiciona-se o autor:

Essa conclusão fica evidenciada pela utilização da expressão “em geral”, a qualificar o termo “acusados”.  Se o legislador estivesse pretendendo se referir apenas ao acusado, existente no processo penal, não teria acrescido o qualificativo “em geral” ao termo “acusados”. Com esse gesto, indicou a intenção de estender o alcance usual da palavra “acusados”. E se o fez, falando em “acusados em geral”, por certo, aí incluiu aquele que, no inquérito policial, é tratado como suspeito, averiguado ou indiciado. Pouco importa o nome que se lhe dê; pouco importa o rótulo, o que interessa é verificar em que condições o indivíduo é tratado no inquérito. Se verificarmos que ele é tratado em situação indicativa de suspeita de responsabilidade, por suposta conduta ilícita, então, por certo, estaremos diante do que o constituinte pretendeu chamar de “acusado em geral”. (2005, p. 324)

Aury Lopes Junior (2014, p. 236) ainda afirma que a ampla defesa encontra-se assegurada além do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, no artigo 8.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) e também no Código de Processo Penal, que lhe dedica o Capítulo III do Título VIII do Livro I, e inúmeros dispositivos ao longo de todo o texto legal.

Posiciona-se, ainda, diametralmente contra a parcela da doutrina que entende inaplicável o inciso LV do artigo 5º da CF ao inquérito policial:

O direito de defesa é um direito-réplica, que nasce com a agressão que representa para o sujeito passivo a existência de uma imputação ou ser objeto de diligências e vigilância policial. Nessa valoração reside um dos maiores erros de alguma doutrina brasileira que advoga pela inaplicabilidade do art. 5º, LV, da CB ao inquérito policial, argumentando, simploriamente, que não existem “acusados” nessa fase, eis que não foi oferecida denúncia ou queixa. Ora, qualquer notícia-crime que impute um fato aparentemente delitivo a uma pessoa constitui uma imputação, no sentido jurídico de agressão, capaz de gerar no plano processual uma resistência. Da mesma forma, quando da investigação ex officio realizada pela polícia surgem suficientes indícios contra uma pessoa, a tal ponto de tornar-se o alvo principal da investigação – imputado de fato –, devem ser feitos a comunicação e o chamamento para ser interrogado pela autoridade policial. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 236) (grifamos)

Segundo o autor, tanto na fase processual quanto na fase do inquérito policial, existe atuação estatal de caráter coercitivo, contra um sujeito determinado, constituindo o que chama de “agressão” ao estado de inocência e liberdade, autorizadora, portanto, da resistência no sentido jurídico-processual. “Não há como afastar o sujeito passivo da investigação preliminar da abrangência da proteção, pois é inegável que ele encaixa na situação de “acusados em geral”, pois a imputação e o indiciamento são formas de acusação em sentido amplo”, conclui. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 236)

4.2.3 Ressalvas ao direito de defesa do indiciado

A despeito de todo o arcabouço doutrinário já apontado, bem como entendimentos jurisprudenciais, faz-se necessário ressalvar que, se levado às últimas consequências, o direito de defesa, bem como a irrestrita aplicação dos citados princípios constitucionais logo na primeira fase da persecução penal, resultariam, fatalmente, em dificultoso óbice à atividade investigatória.

Aury Lopes Junior afirma ser este um importante dilema e posiciona-se no sentido de equacioná-lo:

O direito de defesa é um direito natural, imprescindível para a Administração da Justiça. Não obstante, exige especial atenção o grave dilema que pode gerar o direito de defesa sem qualquer limite, pois poderia criar um sério risco para a própria finalidade da investigação preliminar. Por outro lado, a absoluta inexistência de defesa viola os mais elementares postulados do moderno processo penal. É um dilema sério e uma vez mais devemos encontrar um meio-termo [...].(2014, p. 236-237)

No mesmo sentido, Antonio Scarance Fernandes:

Há entendimento de que a defesa ao réu deve estar assegurada desde a fase policial. [...] Quanto à participação da defesa, é ponto incontroverso. A dificuldade está em delimitar o âmbito dessa participação, não nos parecendo que se trata de participação em contraditório, mas a que proporciona ao advogado o direito à ampla ciência das atividades de investigação, podendo efetuar requerimentos e usar de todos os mecanismos que o sistema lhe outorgue em favor do investigado: pedido de relaxamento de prisão em flagrante, pedido de liberdade provisório, impetração de habeas corpus. (1999, p. 255)

A primeira ressalva que, a nosso ver, merece distinção diz respeito ao trabalho do advogado, atuando na defesa do indiciado, no inquérito policial.

Aury Lopes Junior (2014, p. 237) aponta que “não existe sigilo para o advogado no inquérito policial e não lhe pode ser negado o acesso às suas peças nem ser negado o direito à extração de cópias ou fazer apontamentos”. A vista dos autos de inquérito não pode ser negada ao advogado, “sob pena de violação do contraditório (direito de informação) e do direito de defesa técnica, assegurados no art. 5º, LV”.

Entretanto, conforme tratamos anteriormente sobre o sigilo do inquérito policial (subitem 2.2.3), o acesso do advogado encontra limitação, necessária ao desenrolar das investigações, tema objeto de incessante debate doutrinário e jurisprudencial, que culminou na Súmula 14 do STF, editada em 02 de fevereiro de 2009:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Aury Lopes Junior tece importantes observações: trata-se de direito do defensor, portanto o sigilo externo deve ser mantido. Ademais, cuida-se de interesse do representado, o que autoriza a exigência de procuração ao advogado, além de legitimar a restrição a elementos indiciários e dados que digam respeito a outro investigado ou indiciado. “Esse interesse é jurídico e vinculado à plenitude do direito de defesa” (LOPES JUNIOR, 2014, p. 238).

No que se refere aos elementos de prova já documentados, Lopes Junior (2014, p. 238) posiciona-se no sentido de existir o que chama de “histórica confusão conceitual”, pois não se trata de elementos de prova, mas sim atos de investigação, sendo irrestrito o acesso àqueles já documentados, desde que referentes ao interesse do representado. 

Conclui o autor no sentido de se tratar de limitação necessária à atividade investigatória: “Com isso, preserva-se o necessário sigilo aos atos de investigação não realizados ou em andamento, como, por exemplo, a escuta telefônica em andamento ou um mandado de prisão ou busca e apreensão ainda não cumprido”. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 238).

No que tange à incidência dos princípios do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, a despeito de todas as posições doutrinárias já colacionadas anteriormente, nos resta apontar algumas ressalvas.

André Rovegno (2005, p. 324-325) aponta que, na ausência de uma detida análise, poderíamos concluir, à luz do devido processo legal, que toda vez que se configurar risco potencial de restrição à plenitude dos direitos de liberdade e propriedade, teriam aplicabilidade os princípios do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial.

Ademais, reforçando tal entendimento, o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal garantiria a aplicação de ambos os princípios, “sempre que se verificasse uma carga efetiva de indicação de autoria no tratamento dispensado a certo envolvido na investigação criminal” (ROVEGNO, 2005, p. 325).

Diante dessas considerações, analisando inicialmente o princípio do contraditório ante o inquérito policial, André Rovegno (2005, p. 325-326) nos lembra que a compreensão de contraditório está “umbilicalmente ligada à noção de processo acusatório”.

Em relação ao inquérito policial, ainda que se vislumbre a autoridade policial em posição central e imparcial em uma “atividade potencial da defesa e da acusação”,  não lhe confere o condão de rito acusatório. “A postura da autoridade, no inquérito policial, é nitidamente a de busca” (ROVEGNO, 2005, p. 327).

Ao contrário, portanto, do que ocorre no rito essencialmente acusatório, como na segunda fase da persecução penal, conforme aponta André Rovegno (2005, p. 327) “às partes é dado permanecerem inertes, jamais à autoridade policial”. “[...] Nada em nosso sistema impõe às partes atuação no inquérito policial”.

Rovegno  (2005, p. 327-328) posiciona-se, então, no sentido de que, sendo possível ao inquérito policial, pelo qual subentende-se a atividade de perquirir elementos indiciários, desenvolver-se sem qualquer atuação das partes, embora lhes seja facultada tal possibilidade, o contraditório “perde seu sentido”.

Entretanto, ressalva: “Muita cautela para receber esta informação. Não estamos, nem de longe [...] negando a atuação defensiva no inquérito. Estamos negando a atuação sob a forma de contraditório” (ROVEGNO, 2005, p. 328).

Ademais, o autor afirma que “o caráter informativo e não decisório”, essencial ao inquérito policial, afasta a aplicabilidade do contraditório, por não suportar a incidência de preclusão. “O inquérito policial não possui atos que possam sofrer preclusão, o que abona a tese de descompasso lógico entre contraditório e inquérito policial”. (ROVEGNO, 2005, p. 329).

A conclusão de André Rovegno nos parece acertada, uma vez que, diante da ausência de rito preestabelecido ao inquérito policial, bem como da inexigibilidade de ciência às partes, é impossível falar em preclusão[17], sendo certo que esta pressupõe a ciência de determinado ato e a previsão de prazo para manifestação àqueles que figuram nos autos. Assim, o contraditório encontra-se intimamente ligado à preclusão, haja vista que o conceito de contraditório implica a ciência e a possibilidade de contradizer determinado ato, sobretudo os de conteúdo decisório, também inexistentes no decorrer da investigação.

Entretanto, garante-se, em regra, o contraditório nos incidentes cautelares e jurisdicionalizados existentes no curso do inquérito policial. (ROVEGNO, 2005, p.331).

É o que se depreende da interpretação do artigo 282, §§ 2º e 3º do Código de Processo Penal:

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

[...]

§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

Neste sentido, Eduardo Luiz Santos Cabette:

Uma das grandes evoluções no procedimento cautelar brasileiro pode ser atribuída ao § 3º. do artigo 282, CPP, com a nova redação dada pela Lei 12.403/11, vez que promove nada mais nada menos do que o efetivo ingresso do contraditório para a regular decisão acerca de cautelares, encerrando uma tradição em que somente se trabalhava com a hipótese de atuação judicial "inaudita altera pars. (2011)

Quanto à aplicação do princípio da ampla defesa ao inquérito policial, sua  aceitação doutrinária é maior, conforme entendimentos doutrinários e jurisprudenciais já expostos.

Entretanto, como aponta André Rovegno (2005, p. 339-340) “haverá sempre alguma margem de discricionariedade para o reconhecimento do direito à atuação defensiva no inquérito policial”. Por tal motivo, é imprescindível que o juiz e a autoridade policial, diante de qualquer providência tutelar requerida por quem se sinta lesado por ato decorrente de investigação, interpretem “de forma extensiva toda a construção de direitos fundamentais inserida na Constituição”, no intuito de não alijar o investigado de um direito legítimo.

Entendemos que citada interpretação não pode se dar de modo diverso do apontado por André Rovegno, por força do disposto no artigo 5º, §2º, da Constituição Federal: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Rovegno pondera, ainda, (2005, p. 340) que a atuação da defesa no inquérito policial é “dispositiva”, ou seja, trata-se de “um direito assegurado ao indivíduo”, à medida em que este deseje exercê-lo. Anote-se que “nenhum dispositivo de nosso ordenamento impõe, de forma obrigatória, a efetiva atuação defensiva”.

Assim, conclui o autor:

Essa conclusão, além de se basear no direito positivo, estriba-se em algumas características do inquérito policial, como: seu caráter eminentemente informativo; a ausência, em regra, de carga decisória e, em especial, de carga decisória definitiva; sua natureza inquisitiva, com a iniciativa cabendo sempre à autoridade; e, por fim, o fato de destinar-se o inquérito policial à busca da verdade, não se constituindo em instrumento a serviço da acusação e, muito menos, em projeto desta. Assim, a inércia do envolvido pode se justificar por sua crença em que, ao final, a autoridade policial, firmemente imbuída do espírito de busca da verdade plena, chegará a dados demonstrativos da inexistência de razão de ser – qualquer que seja ela – para a deflagração de processo penal condenatório. (ROVEGNO, 2005, p. 340) (grifamos)

Aury Lopes Junior, com o fito de ilustrar e equacionar a dicotomia entre investigação e defesa, nos remete à lição de José Guarnieri: “a defesa no período de inquérito, é inegável que apresenta defeitos, mas suas vantagens são muito maiores e não servem para obscurecê-las as objeções de seus inimigos” (apud LOPES JUNIOR, p. 237) (tradução nossa).

Por fim, verificamos então (muito embora acalorado debate acerca tanto da possibilidade do direito de defesa, como da aplicação dos princípios do contraditório e ampla defesa ao inquérito policial desenvolva-se no âmbito da doutrina) ser inegável que, nos dias atuais, não se encontra o investigado ou indiciado abandonado à própria sorte, no que concerne à tutela de seus direitos na primeira fase da persecução penal.

Entretanto, conforme verificamos por meio da análise dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais colacionados nesta pesquisa, parece-nos que tanto  o direito de defesa quanto o ius puniendi não podem ser carreados às últimas consequências, devem ambos permanecerem adstritos a intransponíveis balizas constitucionais e processuais penais, pois assim como nos lembra Norberto Bobbio (apud Ferrajoli, p. 08):  “Às vezes, os extremos se tocam: a liberdade regrada deve se opor tanto à antiliberal, quer dizer, a qualquer forma de abuso do direito de punir, quanto à carência de regras, ou seja, à liberdade selvagem”.

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5 CONCLUSÃO

Verificamos que, com o surgimento do Estado de Direito na Europa, durante os séculos XVIII e XIX, as sociedades modernas careciam de uma polícia cujas funções fossem além da atividade meramente repressora e ostensiva, sendo necessária a existência de uma função que buscasse auxiliar a justiça penal, fornecendo-lhe elementos de prova para que fossem processados e condenados com base no novo sistema político e jurídico que então se instalava. Ademais, também se fazia necessária uma atividade de natureza política, voltada a vigiar e produzir conhecimento sobre eventuais opositores do regime, a fim de embasar estratégias políticas, denotando a existência de atividade de inteligência naquele período.

No ordenamento jurídico brasileiro, a despeito de entendimentos doutrinários divergentes acerca da diferenciação entre atividade de polícia judiciária e apuração de autoria e materialidade de infrações penais, é certo que, existindo ou não tal diferenciação, todas estas atividades são realizadas pela Polícia Civil no âmbito dos Estados e pela Polícia Federal no âmbito da União, restando pacífico ainda que o trabalho de investigação, quando realizado por estas instituições, será materializado no inquérito policial ou outro procedimento legal com o mesmo fito, sempre sobre a presidência de um delegado de polícia, nos termos do art. 2º, §1º da Lei 12.830/13, ressalvadas, entretanto, investigações realizadas por outros órgãos.

Nesta seara, tratamos do inquérito policial, longe de esgotar o assunto, verificamos tratar-se de expediente escrito, presidido pela autoridade policial (delegado de polícia), sem rito preestabelecido, destinado a verificar a ocorrência de fato típico e amealhar elementos indiciários de autoria e a materialidade do fato típico investigado.

No que tange à teoria do Garantismo Penal, trata-se de tarefa das mais árduas delimitá-la em poucas linhas, haja vista compreender inúmeras ciências, como a Filosofia, a Criminologia, Ética, Lógica, além de teoria e ciência do Direito, todas condensadas no pensamento de Luigi Ferrajoli. Entretanto, de modo simplista, podemos afirmar que visa o Garantismo à limitação do poder punitivo estatal, por meio da estrita legalidade e do intransigível respeito aos princípios constitucionais. Dentro de tal teoria, Ferrajoli apresenta ainda o chamado sistema garantista SG, no qual elabora dez axiomas, dos quais, grande parte, em maior ou menor grau, foi incorporada às Constituições dos estados modernos, quase sempre na forma de princípios, sem a presença dos quais, o Estado não estaria autorizado ou não deveria punir.

Analisando a atuação da polícia judiciária em cotejo ao Garantismo Penal verificamos que o delegado de polícia, no decorrer das atividades investigatórias materializadas no inquérito policial, pautando-se pelo intransigível respeito aos direitos individuais do investigado, consagra a ótica garantista ao somente permitir o indiciamento (ato privativo) daquele contra quem efetivamente tenha amealhado suficientes indícios, além da certeza da materialidade delitiva, evitando, quando ausentes tais requisitos, desnecessário constrangimento e que recaia sobre o cidadão a pecha de ser indiciado.

Citada postura garantista da autoridade policial, além de fazer jus à relevância do inquérito policial na persecução penal, tem o condão tanto de possibilitar a ação penal, quando cabível, como de evitá-la, quando descabida, impedindo assim que sobrevenha pesado ônus ao acusado e não permitindo que se disponha desnecessariamente de recursos estatais no desenrolar de um processo sem o lastro de suficientes indícios de autoria e certeza da materialidade, conforme assevera Renato Brasileiro de Lima:

Daí a importância do inquérito policial, instrumento geralmente usado pelo Estado para a colheita desses elementos de informação, viabilizando o oferecimento da peça acusatória quando houver justa causa para o processo (fumus comissi delicti), mas também contribuindo para que pessoas inocentes não sejam injustamente submetidas às cerimônias degradantes do processo criminal. (2013, p.72)

Tamanha a necessidade de tal postura por parte da autoridade policial que verificamos, como apontou boa parte da doutrina, a carência da previsão legal do indiciamento no ordenamento jurídico, bem como de sua fundamentação, a qual foi parcialmente sanada pelo advento da Lei 12.830/13 (artigo 2º, § 6º). Entretanto, cumpre salientar que, muito antes da promulgação de referida lei, em nítida atuação garantista, a Polícia Civil de São Paulo já se pautava por tal proceder, normatizando a necessidade de fundamentação do indiciamento pelo delegado de polícia, conforme assevera Marta Saad (2004, p. 258): “[...] a Portaria 18/1998 da Delegacia Geral de Polícia do Estado de São Paulo [...] imprimiu visão garantista ao inquérito policial, no Estado de São Paulo”.

Ao analisarmos a posição do indiciado no inquérito policial, concluímos que, modernamente, este é sujeito de direitos e de garantias legais e constitucionais, conforme inúmeros posicionamentos doutrinários e jurisprudências, apontando neste sentido o Supremo Tribunal Federal. Parece-nos mais razoável, portanto, o entendimento no sentido de que o objeto da investigação não é o indiciado em si, mas sim o fato narrado na notitia criminis e as circunstâncias que o envolvem. Sendo certo que a investigação policial parte do fato para chegar ao autor – e não o inverso, assim, é o fato que se constitui no objeto de investigação.

Quanto à aplicabilidade do princípio do contraditório à primeira fase da persecução penal, apesar do arcabouço doutrinário que lhe é favorável, concluímos pela sua incompatibilidade com esta etapa. Estando o princípio do contraditório intimamente ligado ao direito de ser cientificado sobre algo e então contradizê-lo (cuja manifestação ou silêncio implicam preclusão), entendemos que, como o inquérito policial não possui rito preestabelecido em lei, nem tampouco a previsão de que a autoridade policial cientifique as partes sobre o seu desenrolar, é decorrência lógica a inaplicabilidade do contraditório, face à incompatibilidade da essência deste princípio com a ausência de previsão legal para a sequência de atos a serem praticados durante a investigação e inexigibilidade de notificação daqueles que nela figuram.

Entretanto, não estará o indiciado, por tal inaplicabilidade, alijado do direito de defesa, parece-nos evidente que ele pode e deve ser exercido por qualquer cidadão que se encontre já na condição de investigado, bastando a inteligência do artigo 14 do Código de Processo Penal para tal conclusão, do contrário, não haveria sentido na previsão de requerimento de diligências pelo indiciado.  Existindo, inclusive, entendimentos, como o de Aury Lopes Junior (2014, p. 596), no sentido da aplicabilidade do artigo 188 do Código de Processo Penal ao interrogatório policial, o qual, ao nosso ver, não traz qualquer prejuízo aos trabalhos de polícia judiciária, ao contrário, consagra a aplicação dos direitos e garantias do indiciado e, por sua vez, o Garantismo Penal.

Ademais, concluímos que o princípio constitucional da ampla defesa tem indiscutível incidência no inquérito policial, em obediência não só artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, mas também ao artigo 8.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH). Pois, tanto na fase inquisitorial como na fase acusatória, existe atuação estatal de caráter coercitivo contra um sujeito determinado e, portanto, constrangimento ao estado de inocência e liberdade, razão pela qual se deve aplicar à expressão “acusados em geral”, insculpida no inciso LV do artigo 5º da CF/88, interpretação extensiva, consagrando não só o mandamento do §2º do artigo 5º da Lei Maior, como o próprio Pacto de San José da Costa Rica (CADH).

Assim, alicerçado nos entendimentos colhidos junto à doutrina e excertos jurisprudenciais, nos parece evidente que, além de plenamente possível, é dever da polícia judiciária pautar-se por uma atuação garantista, modulando o direito de defesa do indiciado às necessidades da investigação, consagrando garantias e o interesse da sociedade na persecução penal simultaneamente, por meio do intransigente respeito às balizas constitucionais.

Concluímos que a teoria alinhavada por Luigi Ferrajoli foi concebida a fim de que se aplique em toda a persecução penal, mas é inegável que em diversos pontos a atividade de polícia judiciária, na acepção da investigação e apuração de autoria e materialidade delitiva, a ela se coaduna e instrumentaliza sua aplicabilidade à fase inquisitorial.

Por fim, cabe dizer que a polícia judiciária, como integrante do sistema de justiça criminal, direta ou indiretamente participa da consagração do sistema garantista e todos seus axiomas. Mas, podemos extrair da pesquisa que, de forma direta, cabe à polícia judiciária, sobretudo no tocante ao indiciamento (ato privativo da autoridade policial) materializar o nono axioma garantista: Nulla accusatio sine probatione.

Da mesma forma, ao reconhecer devidamente o direito de defesa do investigado ou indiciado, sem prejuízo dos atos imprescindíveis à investigação e ao inquérito policial, estará o delegado de polícia concretizando na primeira fase da persecução penal o décimo axioma garantista: Nulla probatio sine defensione.

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Notas

[1] Período correspondente ao mês de outubro de 1795 do calendário gregoriano, conforme tabela de conversão disponível em <http://www.calendario.cnt.br/cal_revolucionarios.htm>. Acesso em 09 mar. 2015.

[2] Recente relatório do Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU), em meados de 2012, recomendou a supressão da Polícia Militar brasileira. Disponível em: <http://www.cartacapital.com.br/sociedade/paises-da-onu-recomendam-a-abolicao-da-policia-militar-no-brasil/>. Acesso em 19 abr. 2015.

[3] INTERPOL: o termo é oriundo da contração de international police (polícia internacional), é a maior organização policial internacional do mundo, com 190 países membros. “O nosso papel é o de permitir que as polícias de todo o mundo trabalhem em conjunto para tornar o mundo um lugar mais seguro . Nossa infra-estrutura de alta tecnologia de apoio técnico e operacional ajuda a enfrentar os desafios crescentes de combate à criminalidade no século 21”. (Tradução nossa). Disponível em: <http://www.interpol.int/About-INTERPOL/Overview>. Acesso em 09 mar. 2015.

[4] Edilson Mougenot Bonfim (2012, p. 45) adota a classificação das funções de polícia proposta por Carlos Frederico Coelho Nogueira (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1. p. 141), segundo o qual três são as funções de polícia: preventiva – a atuação preventiva da polícia tem por escopo evitar a ocorrência de crimes e contravenções; judiciária – consiste na apuração das infrações penais por meio do inquérito policial; e administrativa – como o próprio nome indica, tal função consubstancia-se na prática de atos administrativos que não se relacionam à persecutio criminis.

[5] Luigi Ferrajoli é ex-magistrado e professor de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino, um dos mais proeminentes pensadores contemporâneos do Direito, de tradição iluminista e liberal, teve publicada a primeira edição de sua obra Diritto e Ragione (Direito e Razão), prefaciada por Norberto Bobbio, em 1989, e, desde então, várias foram suas edições.

[6] A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) é um documento marco na história dos direitos humanos. Elaborada por representantes de diferentes origens jurídicas e culturais de todas as regiões do mundo, a Declaração foi proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em Paris, em 10 de Dezembro de 1948, através da Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral como uma norma comum a ser alcançada por todos os povos e nações. Ela estabelece, pela primeira vez, a proteção universal dos direitos humanos. Desde sua adoção, em 1948, a DUDH foi traduzida em mais de 360 idiomas – o documento mais traduzido do mundo – e inspirou as constituições de muitos Estados e democracias recentes. Disponível em: <http://nacoesunidas.org/declaracao-universal-dos-direitos-humanos/>. Acesso em 04 abr. 2015. (grifamos)

[7] Princípio da vedação ao retrocesso ou "efeito cliquet” dos direitos humanos, segundo o entendimento de Canotilho, significa que os direitos não podem retroagir, apenas podem avançar na proteção dos indivíduos. Significa, portanto, que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios. Disponível em: https://juridicocorrespondentes.com.br/ artigos/carlaadvogada/principio-da-vedacao-do-retrocesso-efeito-cliquet-436. Acesso em 29 abr. 2015.

[8] Faz-se necessário esclarecer que não abordaremos citados teoremas neste trabalho, haja vista a necessidade de delimitar o Garantismo Penal como objeto de pesquisa, a fim de, posteriormente, verificar sua relação com as atividades de polícia judiciária.

[9] Definidas pelo artigo 61 da Lei 9.099 de 1995:  “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.”

[10] A conexão pode ser compreendida como o nexo, a dependência recíproca que dois ou mais fatos delituosos guardam entre si, recomendando a reunião de todos eles em um mesmo processo penal, perante o mesmo órgão jurisdicional, a fim de que este tenha uma perfeita visão do quadro probatório. (LIMA, p. 535). Configura-se a continência quando uma demanda, em face de seus elementos (partes, pedido e causa de pedir), estiver contida em outra. Cuida-se, pois, de um vínculo jurídico entre duas ou mais pessoas, ou entre dois ou mais fatos delitivos, de forma análoga a continente e conteúdo, de tal modo que um fato delitivo contém as duas ou mais pessoas, ou uma conduta humana contém dois ou mais fatos delitivos, tendo como consequência jurídica, salvo causa impeditiva a reunião das duas ou mais pessoas, ou dos dois ou mais fatos delitivos, em um único processo penal, perante o mesmo órgão jurisdicional. (LIMA, p. 537).

[11] Informativo nº 483 do Supremo Tribunal Federal: O Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem suscitada em inquérito originário promovido pelo Ministério Público Federal, no qual se apura o envolvimento de Senador quanto à ocorrência das supostas práticas delituosas sob investigação na denominada "Operação Sanguessuga", no sentido de anular o ato formal de indiciamento do parlamentar realizado por autoridade policial. Ressaltando que a prerrogativa de foro tem por escopo garantir o livre exercício da função do agente político, e fazendo distinção entre os inquéritos originários, a cargo e competência do STF, e os de natureza tipicamente policial, que se regulam inteiramente pela legislação processual penal brasileira, entendeu-se que, no exercício da competência penal originária do STF (art. 102, I, b, da CF c/c o art. 2º da Lei 8.038/90), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações, ou seja, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo Ministério Público, sob pena de esvaziamento da própria idéia dessa prerrogativa. Em razão disso, concluiu-se que a autoridade policial não poderia ter indiciado o parlamentar sem autorização prévia do Ministro-relator do inquérito. Ademais, em manifestação obiter dictum, asseverou-se que a autoridade policial também dependeria dessa autorização para a abertura de inquérito em que envolvido titular de prerrogativa de foro perante esta Corte. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello, que não anulavam o indiciamento, por considerar que o membro do Congresso Nacional poderia ser submetido à investigação penal, mediante instauração de inquérito policial, e conseqüente indiciamento - ato de natureza legal, vinculada -, por iniciativa da própria autoridade policial, independente de autorização prévia do STF. Precedentes citados: Pet 2805/DF (DJU de 27.2.2004); Inq 2285/DF (DJU de 13.3.2006); Inq 149/DF (DJU de 27.10.83); Inq 1793 AgR/DF (DJU de 14.6.2002); Pet 1954/DF (DJU de 1º.8.2003); Pet 2805/DF (DJU de 27.2.2004); Pet 1104/DF (DJU de 23.5.2003); Pet 3248/DF (DJU de 23.11.2004); Pet 2998/MG (DJU de 6.11.2006); Rcl 2138/DF (acórdão pendente de publicação); Rcl 2349/TO (DJU de 5.8.2005). Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo483.htm#Detentor de Foro por Prerrogativa de Função e Indiciamento>. Acesso em 01 maio. 2015.

[12] Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200500676440& dt_publicacao=04/08/2008>. Acesso em 20 maio. 2015.

[13] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=74372>. Acesso em 02 maio. 2015.

[14] Rogério Lauria Tucci apresenta em sua obra o conceito de contraditoriedade real e indispositiva. O contraditório real se aperfeiçoa à medida que a verdade material ou atingível é perquirida, com absoluto rigor, restando devidamente assegurada a liberdade jurídica do acusado. Além do que, o direito à contrariedade real assume natureza de indisponível, dada a impessoalidade dos interesses em conflito; sendo, portanto, indispositivo. E, só assim apresenta-se a contrariedade (real e indispositiva) como autêntica expressão de liberdade jurídica e, sobretudo, de locomoção. (TUCCI, 2009, p. 45).

[15] Artigo 5º, inciso LIV, CF/88: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

[16] Artigo 5º, inciso LV, CF/88: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[17] A preclusão consiste na perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual pelo fato de se encontrarem alcançados os limites assinalados por lei ao seu exercício. A preclusão classifica-se em:

a) Preclusão temporal: decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato. Apresenta-se como um dos efeitos da inércia da parte.

b) Preclusão lógica: é a que decorre da incompatibilidade entre o ato praticado e outro, que, na verdade, se queria praticar.

c) Preclusão consumativa: uma vez realizado o ato, não importa se com bom ou mau êxito, não será possível tornar a realizá-lo (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 533).