Coisa julgada: limites objetivos e recorribilidade das questões incidentalmente decididas na sentença

RESUMO: O presente estudo tem por objeto as principais alterações no regime jurídico dispensado à formação da coisa julgada, sob a égide do novo Código de Processo Civil (Lei Federal 13.105/2015), com enfoque no acobertamento das questões prejudiciais incidentalmente decididas no curso, pelos efeitos deste instituto. Com escólio tanto em ensinamentos de clássicos como nas de modernos doutrinadores, com olhos no que têm dito nossos tribunais sobre temas conexos à problemática sugerida, longe de se pretender o esgotamento da discussão, buscamos expor os conceitos imprescindíveis à compreensão do tema, trazendo ao debate suas implicações práticas para, ao final, apontar em que direção a jurisprudência caminha para a solução da questão proposta. Trata-se de tema que, hodiernamente, goza de grande repercussão na prática forense, haja vista a sensível alteração trazida pela novel legislação ao regime dispensado à formação da chamada coisa julgada, e seu estudo é certamente objeto do interesse dos operadores do direito preocupados com a efetividade da prestação jurisdicional, seus limites e efeitos.

Palavras-chave: Coisa Julgada, Questões Incidentais, Fundamentação, Limites Objetivos da Coisa Julgada.

Palavras-chave: Coisa Julgada, Questões Incidentais, Fundamentação, Objective Limits of Res Iudicata.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 – COISA JULGADA E FUNDAMENTAÇÃO. 1.1. Conceito e Natureza Jurídica da Coisa Julgada.1.2. Conceito e Natureza Jurídica da Fundamentação das Decisões Judiciais. 1.3. Fundamentação suficiente x exauriente à luz do NCPC. 2 – LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. 2.1. Conceito. 2.2. A Extensão Objetiva Da Coisa Julgada No CPC/39. 2.3. A Extensão Objetiva da Coisa Julgada no CPC/73. 2.4. A Extensão Objetiva Da Coisa Julgada No NCPC. 3 – EFEITOS E RECORRIBILIDADE. 3.1. Efeitos Positivo e Negativo da Coisa Julgada. 3.2. Preclusão x Efeito Preclusivo da Coisa Julgada. 3.3 Recorribilidade e Coisa Julgada. 3.4 Questão Prejudicial e Coisa Julgada: Recurso sem sucumbência? 4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

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INTRODUÇÃO:

A tese defendida por Friedrich Carl Von Savigny, segundo a qual não somente a questão principal, mas também as premissas fundamentais ao encontro da solução deveriam ser acobertadas pela força da chamada coisa julgada, apesar de ter sido abandonada pelos principais ordenamentos jurídicos dos estados europeus, por longo período, encontrou guarida em nosso sistema processual, mais precisamente desde a edição do primeiro código de processo nacional, até sua revogação, com o advento do Código de Buzaid, diploma que limitou as fronteiras objetivas da coisa julgada ao dispositivo das decisões.

Contudo, com o advento do novo Código de Processo Civil, novamente instaurou-se em nosso ordenamento a incerteza quanto aos precisos limites objetivos da Coisa Julgada, questão que atinge tanto o direito material, quanto processual, tendo especial repercussão na prática forense, pelo que é tema merecedor de maior e mais aprofundado estudo.

Comparamos a evolução histórica da definição dos limites objetivos da coisa julgada no ordenamento jurídico nacional, para esmiuçar o atual estado da técnica processual à luz do aparente retorno à Lei da tese de Savigny, para, ao final, buscar resposta técnica quanto à possibilidade ou não de interposição de recurso a despeito da aparente inexistência de sucumbência, para fins de alteração das premissas legais e fáticas que deram arrimo a determinada decisão judicial, cuja fundamentação resolve questões.

Para tanto, imprescindível é a revisão de conceitos análogos à questão principal, já que o tema objeto de nosso estudo tem inegável repercussão nas mais diversas áreas do Processo, pelo que incorpora características muito distintas.

Não se deslembre, ao longo da leitura do presente trabalho, que o Direito Processual é ciência acometida de indomável dinamismo, razão pela qual não se coaduna com conceituações rígidas e cientificamente inflexíveis, próprias das ciências exatas, pelo que rogamos a compreensão do leitor em razão da inegável dificuldade encontrada nesta singela abordagem sobre os limites objetivos da coisa julgada, problemática antiga, mas sempre atual.

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1 – COISA JULGADA E FUNDAMENTAÇÃO

1.1. Conceito e Natureza Jurídica da Coisa Julgada.

Anuncia o §3.º do Art. 6 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que “Chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judicial de que já não caiba mais recurso”. Se é verdade que referida disposição legal é em si mesmo bastante didática e direta ao definir o que é (e a contrario sensu o que também não é) Coisa Julgada no Ordenamento Pátrio, não é menos verdade que pouco ou coisa alguma nos apresenta ela acerca do conceito e da natureza jurídica deste instituto jurídico tão caro ao Direito, e indispensável à efetividade e segurança das decisões judiciais.

Parece-nos que tão singelo quanto o tratamento dispensado pela LINDB ao tema é também a communis opinio dos que labutam no meio Jurídico, e que sem dispensar maiores reflexões acerca do instituto, acabam por debater-se com as inevitáveis complicações práticas que sua má compreensão (e consequente má aplicação) hão de sempre causar.

Fato é que rios de tinta já foram escritos na busca por um conceito de coisa julgada que, além de adequar-se às formalidades técnicas que o Direito como Ciência exige, também tivesse aplicação e espeque na prática processual, o que revelou, a despeito de existir mais convergência do que dissidência entre os vários posicionamentos doutrinários, que enunciar um conceito preciso acerca do que é e qual a natureza jurídica da coisa julgada não é tarefa fácil.

Daniel Amorim Assumpção Neves[1] ensina que apesar ser unanimidade na doutrina a associação da coisa julgada à imutabilidade da decisão judicial de mérito, que não pode ser mais modificada por via recursal ou pela remessa necessária, existe ao menos três principais correntes, que de forma divergente, explicam qual o conceito e natureza jurídica deste instituto.

Uma primeira corrente, ensina o mencionado autor, majoritariamente adotada pela doutrina pátria, escorando-se nos ensinamento de Liebman, afirma que coisa julgada é

“uma qualidade da sentença, assumida em determinado momento processual. Não é efeito da sentença, mas a qualidade dela representada pela “imutabilidade” do julgado e de seus efeitos, depois que não seja mais possível impugná-los por meio de recurso.”[2] 

Uma segunda corrente, em crítica à definição de coisa julgada como a imutabilidade dos efeitos de determinada decisão de mérito, com escólio nas lições do professor José Carlos Barbosa Moreira, defende que “é o conteúdo da decisão, contida em sua parte dispositiva, que se torna imutável indiscutível em razão da coisa julgada material”[3]. Para esta corrente, a coisa julgada não se projeta no plano da eficácia do julgado, sendo “o próprio conteúdo da sentença, como norma jurídica concreta referida à situação sobre que se exerceu a atividade cognitiva do órgão judicial”[4] que se torna imutável e indiscutível.

Para uma terceira corrente doutrinária, assevera Neves, forte em lições do direito alemão, os efeitos de imutabilidade e indiscutibilidade da coisa julgada limitam-se aos efeitos declaratórios da norma abstrata ao caso concreto, consubstanciada na decisão de mérito proferida, já que:

“toda sentença tem um elemento declaratório, consubstanciado na aplicação da norma abstrata da lei ao caso concreto. Esse elemento declaratório tem como efeito a certeza jurídica de que, diante dos fatos alegados e considerados pelo juiz, o direito material conforme declarado pela sentença existe.”[5]

Poder-se-ia questionar, ainda, para além de seu conceito, qual é a natureza jurídica da coisa julgada, se é a verdade dos fatos, se uma presunção de verdade, ou se mera ficção jurídica, a sustentar a citada imutabilidade e indiscutibilidade de seus efeitos, do conteúdo ou do efeito declaratório das decisões de mérito.

José Frederico Marques[6], tratando do tema, ensina-nos que Savigny formulou a teoria da ficção da verdade, segundo a qual à sentença que passa em julgado atribui-se uma verdade fictícia, para que possa ela se revestir da autoridade de coisa julgada, e assim assegurar a realização do objetivo maior da prestação jurisdicional que é a estabilidade das relações jurídicas. Já para PORHIER, segue o autor explanando, a sentença transitada em julgado acarreta presunção absoluta de verdade, no tocante aos fatos constantes da lide. Para CHIOVENDA, a sentença não tem em vista a afirmação da verdade dos fatos, uma vez que os fatos permanecem como eram, “e nem pretende o ordenamento jurídico que sejam considerados como verdadeiros aqueles que o juiz considera como base de sua decisão.” 

Encerra o insigne processualista alinhavando que como bem ensina Pedro Batista Martins, a coisa julgada:

“não é nem ficção, nem presunção de verdade, nem Lex specialis, como o pretendem as correntes doutrinárias em luta. Ela é, simplesmente, uma ciração da lei, oriunda dos imperativos de ordem política e social, como o adverte LIEBMAN”[7] 

Contudo, em que pese a existência de extensa doutrina acerca do tema, entendemos que para os fins do presente trabalho, necessário se faz limitar a discussão sobre o conceito e natureza jurídica do instituto da coisa julgada, pelo que serão adotados como marcos teóricos para os fins de desenvolvimento da proposta deste estudo, o conceito de coisa julgada segundo José Carlos Barbosa Moreira, e a natureza jurídica do mesmo instituto segundo defendido por José Frederico Marques.

Por derradeiro, note-se que é comum na doutrina e na jurisprudência o desdobramento do conceito de coisa julgada em duas subespécies, (i) a coisa julgada formal e (ii) a coisa julgada material.

Em torno desta classificação não existe grande polêmica, sendo consenso na doutrina que o termo (i) coisa julgada formal faz referência aos efeitos endoprocessuais das citadas imutabilidade e indiscutibilidade das decisões de mérito, ao passo que o termo (ii) coisa julgada material faz referência aos mesmos efeitos, porém aplicados para fora do processo em que fora proferida referida decisão.

É dizer, que quando se fala em (i) coisa julgada formal, está se falando da chamada preclusão máxima, que nada mais é do que a impossibilidade de nova discussão e ou motivação da decisão dentro do processo em que foi proferida, pelo exaurimento do exercício cognitivo da matéria, seja pela consumação das faculdades recursais, seja por sua preclusão lógica ou temporal. De outra banda, quando falamos em (ii) coisa julgada material, estamos a tratar da autoridade de que se reveste a decisão de mérito que impossibilita sua futura discussão e/ou alteração em outros processos, de modo que, caso a discussão sobre o tema decidido seja suscitado entre as mesmas partes, deverá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, acatar à decisão primeira, em respeito à existência de coisa julgada.

Sobre o tema, lecion Cássio Scarpinela Bueno:

“Por assim dizer, denomina-se coisa julgada formal a decisão não mais sujeita a qualquer espécie de impugnação quando analisada na perspectiva endoprocessual. A coisa julgada material é aquela mesma característica de imutabilidade, analisada extraprocessualmente, isto é, como característica da imutabilidade da decisão de mérito do ponto de vista exterior."[8]

Não deslembremos, por derradeiro, que conceituar coisa julgada, à medida em isto está intimamente ligado à limitação da extensão dos efeitos das decisões judiciais, e, logo, umbilicalmente ligado também à finalidade mesma do processo, é tarefa difícil e de resultado sempre controverso, considerando especialmente que o Direito Processual goza de notável dinamismo, e a crescente instrumentalização de suas formas e finalidades não comporta a conceituações inflexíveis e meticulosamente precisas.

1.2            Conceito e Natureza Jurídica da Fundamentação das Decisões Judiciais

Conforme se demonstrará a seguir, a discussão quanto aos limites objetivos da coisa julgada e a recorribilidade das questões incidentais decididas na sentença guarda relação umbilical com a respectiva fundamentação das decisões judiciais, pelo que entendemos mais do que oportuno, ser necessário dispensar espaço para a conceituação e definição da natureza jurídica deste indispensável elemento.

Como produto de um serviço, a decisão judicial é fruto do exercício intelectual da autoridade a quem o estado confere o poder dever de dizer qual é o direito aplicável ao caso concreto, respeitando os imperativos constitucionais do devido processo legal, dos quais são corolários o contraditório e a ampla defesa. Ocorre que este produto (decisão judicial) não pode ser resultado das convicções pessoais ou de qualquer outra razão de ser senão da aplicação da lei ao caso concreto, sendo certo que o controle de qualidade, por assim dizer, das decisões judiciais, mais do que através do dispositivo, se faz através da análise de seus fundamentos.

Para Gilmar Mendes e Paulo Branco:

“A garantia da proteção judicial efetiva impõe que tais decisões possam ser submetidas a um processo de controle, permitindo, inclusive, a eventual impugnação. Daí a necessidade de que as decisões judiciais sejam devidamente motivadas (CF, Art. 93, IX). E motivar significa dar as razões pelas quais determinada decisão há de ser adotada, expor as suas justificações e motivos fáticos-jurídicos determinantes. A racionalidade e, dessa forma, a legitimidade da decisão perante os jurisdicionados decorrem da adequada fundamentação por meio das razões apropriadas.”[9]

Para Diogo de Figueiredo[10], “Os motivos são os pressupostos jurídicos e factuais que fundamentam a aplicação casuística de um comando legal...” consignando que para os fins de exigência do princípio constitucional da motivação:

“Por decisão, não se deve entender, porém, qualquer ato administrativo ou judiciário que apenas contenha um mandamento, senão aquele cujo comando aplique uma solução a litígios, controvérsias e dúvidas, conhecendo, acolhendo ou denegando pretensões, através das adequadas vias processuais, ainda que atuando de ofício...”

Na fundamentação, o juiz aprecia as provas, demonstra seu raciocínio  lógico, explicitando por que decidiu desta ou daquela forma, indicando-as normas jurídicas aplicáveis ao caso examinado, sopesando os argumentos colacionados pelas partes, cotejando-os com as normas, as provas, e suas considerações, para, ao final, enunciar sua conclusão, devendo, então, exarar decisão condizente com os fundamentos que a antecederam.

Assim, qualquer que seja a natureza jurídica da motivação das decisões, ora como forma de comunicação e fonte de indícios, ora como discurso judicial ou, ainda, como atividade crítica e cultural, parece-nos que o dever de fundamentação, para além de uma obrigação legalmente imposta ao magistrado, é um direito inalienável da parte.

Assim, adota-se no presente trabalho, como conceito de fundamentação, aquele defendido por Mendes e Branco, sua natureza jurídica como elemento essencial das decisões, assim entendidas as atividades jurisdicionais conforte entendimento de Diogo Ferreira, além de um dever do estado-juiz, e um direito das partes e da comunidade.

A propósito, ensina Scarpinela Bueno:

“Não é desapropriado, muito pelo contrário, referir-se ao princípio da motivação como uma forma de o magistrado “prestar contas do exercício de sua função jurisdicional” ao jurisdicionado, aos demais juízes, a todos os participantes do processo e, mais amplamente – e como consequência inafastável –, a toda sociedade”.[11]

1.4            Fundamentação Suficiente X Exauriente À Luz Do NCPC

Importante conceito ao estudo que ora se desenvolve, e que mereceu especial atenção do Novo Código de Processo Civil é a definição do que se pode considerar como decisão fundamentata.

É que a novel legislação, em seu Art. 489, § 1º, ao tratar dos elementos essenciais da sentença, tratou de expressamente prever que não se considerará devidamente fundamentada a decisão cuja motivação não atenda aos requisitos elencados em seus incisos, verbis:

“Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:

...

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.” 

A novidade se coaduna com a valorização que o NCPC dá aos precedentes judiciais, já que o dispositivo visa à formação de julgados de melhor qualidade. Além disso, o novo regramento homenageia o chamado direito de influência das partes na decisão judicial, ao prescrever em seu inciso IV, que deve o juiz enfrentar todos os argumentos das partes, desde que capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

Contudo, a nova lei não está a exigir novidade alguma. Tampouco se espera que o magistrado, ao analisar o caso concreto, edite verdadeiro tratado a respeito da lide, rebatendo ou acatando a cada vírgula arguida pelas partes.

Na verdade, como ensina Cassio Scarpinella Bueno, “O que o dispositivo exige do magistrado, em suma, é a escorreita – mas sempre completa – discussão da tese jurídica a incidir sobre as especificidades do caso em julgamento.”[12]

De fato, é importante que se pontue a diferença entre uma fundamentação suficiente, e que portanto atenda às prescrição legal à epigrafe, a uma fundamentação exauriente, que para além de preencher os requisitos legais, esgote por completo a tarefa de, como dito, rebater ou acatar a cada vírgula arguida em juízo.

Cristalino, parece-nos, que não se pode exigir, nem seria salutar, que o Juiz vá além do debate dos argumentos e fatos capazes de infirmar sua convicção. Ao revés, é dever do juiz inclusive afastar discussões impertinentes, devendo cingir a cognição instrutora e decisória aos limites da lide, em regra definidos pela petição inicial e respectiva contestação.

A este respeito, inclusive, merece nota recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, havido após a entrada em vigor do NCPC, revelando o entendimento daquele tribunal a respeito da polêmica disposição legal em questão:

2.  O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente  para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do  CPC/2015  veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior  Tribunal de  Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as  questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão  recorrida.[13]     

Note-se, por derradeiro, que a questão tange o objeto do presente trabalho na exata medida em que se verificará se questões solucionadas no bojo da fundamentação das decisões de mérito tem o condão de serem acobertadas pela autoridade da coisa julgada, não mais podendo ser questionadas e/ou modificadas em outros processos.

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2 – LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA

2.1 Conceito

Superada a conceituação e definição da natureza jurídica da coisa julgada, insta provocarmos a reflexão sobre que parte, ou que partes, das decisões transitadas em julgado se revestem da mencionada autoridade, para que, ao final, possamos discutir a respeito de seus efeitos e recorribilidade.

Assim, por limites objetivos da coisa julgada deve-se entender qual parte da decisão judicial de mérito revestir-se-á da autoridade retromencionada.

Por muito tempo, de forma isolada, a doutrina acatou de forma uníssona à velha teoria de CHIOVENDA, “segundo a qual a parte da sentença que passa em julgado seria apenas o seu dispositivo.”[14]

O Novo Código de Processo Civil dispõe expressamente que “a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.”[15], revelando que a regra geral aplicável ao regime da coisa julgada, dita que somente a questão principal, ou seja, aquela expressamente deduzida pelo autor em sua petição inicial e aquela deduzida pelo réu em reconvenção ou pedido contraposto, é que, após o trânsito em julgado da decisão que as resolvem, terá sua solução protegida pela autoridade que lhes confere a imutabilidade dentro e fora do processo em que foi proferida indigitada decisão.

Para Elpídio Donizetti[16] “Faz coisa julgada entre os partícipes da relação processual o que aparece no dispositivo ou conclusão da sentença, pois é nessa parte que o juiz julga”. Segundo o Ínclito Doutrinador, mesmo a solução das questões incidentalmente decididas, às quais, quando preenchidos os requisitos legais, estendem-se a autoridade da coisa julgada nos termos na novel legislação, deveria ser lançada no capítulo concernente ao dispositivo do decisum, sob pena de a respeito dela não operar-se coisa julgada.

Ocorre que referido entendimento, perfeitamente adequado ao revogado sistema processual regido pelo CPC/73, parece não ter mais espaço no direito processual pátrio, que à luz da moderna doutrina dos capítulos de sentença[17], carece de uma modificação de paradigmas para melhor explicar e compreender o tema.

Registre-se que a definição dos limites objetivos da coisa julgada é questão antiga, e que de tempos em tempos parece ressuscitar na doutrina. Esta, ao menos, é a conclusão que se pode extrair do ensinamento do Eminente doutrinador Edurado J. Couture, que certa vez escreveu:

“... nestes últimos anos parece que volta a duvidar do alcance desta doutrina pacífica. Invocando o antigo ensinamento de Savigny, não obstante não ser ele uma concepção doutrinária pessoal, senão uma interpretação do direito comum alemão (isto é, do direito germânico depois da recepção do direito romano), volta-se a insistir em que a sentença é uma unidade, com todas as suas partes correspondendo-se entre si, e sucetível de ter igual grau de eficácia em cada uma delas, Este movimento, conquanto não muito firme nem unanime, foi referendado, não obstante, por tribunais de alto prestígio”[18]

Note-se que, como dito, o próprio conceito de coisa julgada não encontra perfeita adequação técnica, especialmente em razão do dinamismo da técnica processual, que nos últimos séculos tem, cada vez mais, migrado para a compreensão do processo como “mero” instrumento de pacificação social, fato que conflita com o regramento rígido e conceituação remansosa dos institutos que o cercam, máxime com relação a regras peremptórias, tais como as que norteiam a definição dos limites objetivos da coisa julga.

Ora, se a função do processo é a de ser uma ferramenta à solução de conflitos, e nada mais, dever-se-ia desprovê-lo das rígidas regras procedimentais que o limitam, dando máximo alcance aos efeitos das decisões jurisdicionais, sejam incidentais ou principais.

Por outro lado, não se pode falar em justiça sem regras, muito embora estas muitas vezes limitem o alcance daquela, especialmente porque a busca inadvertida por justiça, ao arrepio dos freios e direcionamentos da lei, com base na subjetividade da moral e da ética, há de conduzir (como mostra a história) a desastres faraônicos.

Deste modo, superada a conceituação do que se entende por limites objetivos da coisa julgada, tratemos de abordar sua extensão propriamente dita.

2.2. A Extensão Objetiva Da Coisa Julgada No CPC/39

Por muito tempo, desde a época da colônia até a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1939, o Direto em vigor no Brasil seguiu as clássicas lições de Direito Romana, herdadas do direito reinícula vigente em Portugal ao tempo da descoberta de nossas terras, como ensina Francisco Barros Dias[19].

Naquele tempo, como nos ensina Rodrigo Frantz Becker:[20]

 “em matéria de limites objetivos da coisa julgada, prevaleceu a doutrina romana que dizia que a imutabilidade do julgado somente alcançava a parte dispositiva, isto é, o decisório da sentença e não os seus motivos, as questões prejudiciais, cujo exame teria de ser feito para julgamento do pedido do autor. As questões prejudiciais eram examinadas apenas incidenter tantum e não eram objeto de decisão em sentido técnico.”

Com o advento do CPC/39, novo regramento foi dispensado ao trato do tema, passando a ser adotado por nosso em nosso Ordenamento a antiga visão de Savigny, segundo a qual a autoridade de coisa julgada acoberta não só a solução dada à questão principal, mas também seus motivos objetivos, dentre os quais estão inseridas as soluções dadas às questões incidentalmente decididas.

É o que se pode inferir do quanto expressamente disposto no Art. 287, verbis:

“Art. 287. A sentença que decidir total ou parcialmente a lide terá força de lei nos limites das questões decididas.

Parágrafo único. Considerar-se-ão decididas todas as questões que constituam premissa necessária da conclusão.”

Referido entendimento era fortemente combatido pelos processualistas nacionais, fortemente influenciados pela doutra e legislação estrangeiras que negavam aplicação àquela tese, especialmente em razão da incombatível dúvida sobre a real e efetiva extensão dos limites objetivos da coisa julgada, garantida pelo texto legal em questão.

Certo é, contudo, que até a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1973, o regime dispensado à coisa julgada era uno e praticamente irrestrito, de modo que se estendia a autoridade do instituto a todas as   questões decididas no processo.

Como se verá, a solução adotada pelo legislador de 1973 foi aquela proposta por CHIOVENDA, especialmente em razão da inegável influência dos ensinamentos de Liebman na doutrina processual nacional, especialmente sobre o mentor do CPC/73, Alfredo Buzaid.

2.3. A Extensão Objetiva Da Coisa Julgada No CPC/73

Seguindo fortemente os ensinamentos de Enrico Tulio Liebman, e de autores nacionais tais como Pedro Batista Martins e Moacyr Amaral, o revogado Código de Processo Civil disciplinava a matéria da coisa julgada em seus Art. 468 e 469.

O primeiro dispunha que “A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”. Já o Art. 469, em certa medida, fornecia com precisão a definição do que então se entendia por coisa julgada no Ordenamento Pátrio, ao estabelecer que parte da decisão restava acobertada pela autoridade da coisa julgada, não podendo, por tanto, ser objeto de nova discussão.

Sob a égide daquele diploma, a coisa julgada não abrangia: “ I- os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II- a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III- a apreciação da questão prejudicial, decidida incidenter tantum no processo”.

Previa, é bem verdade, o Art. 470 a possibilidade de, a requerimento da parte, através da chamada ação declaratória incidental, estenderem-se os efeitos da coisa julgada também às questões prejudiciais incidentalmente decididas no curso do processo, desde que o juiz fosse competente em razão da matéria e constituísse referida questão, pressuposto necessário ao julgamento da questão principal.

Insta notarmos que, de qualquer modo, e seguindo a teoria defendida por CHIOVENDA, a autoridade da coisa julgada cingia-se ao acobertamento daquilo que fosse efetivamente lançado no capítulo da sentença (ou acórdão) destinado ao dispositivo do decisum, o que com eficácia resolvia a maior parte da discórdia suscitada pela legislação até então em vigor, como visto no tópico anterior.

Neste mesmo sentido ainda é o moderno entendimento de Elpídio Donizetti[21], segundo quem, para formação da coisa julgada “É indispensável que haja apreciação do tema na parte dispositiva da sentença”.

Também Humberto Theodoro Júnior defendeu, à época em que vigorava o revogado código processual, entendimento congruente com o de Elpídeio Donizetti, ao asseverar que:

“Em outras palavras: pela demanda (pretensão e causa de pedir) se identifica a lide e pelo dispositivo da sentença se dá a resposta jurisdicional à demanda. Por isso, já ensinava o clássico Paula Baptista que: "A coisa julgada é restrita à parte dispositiva do julgamento e aos pontos aí decididos e fielmente compreendidos em relação aos seus motivos objetivos."”[22]

Mas adverte o Autor que: “Igualmente importante é não se deixar levar pelo formalismo no momento de identificação do dispositivo, muitas vezes diluído ao longo de extensos julgados, imiscuído entre fatos e teses jurídicas.”, para concluir que:

“Dessa constatação decorre uma regra de interpretação da sentença que não pode ser olvidada: haverá dispositivo não apenas na parte final da sentença, mas em qualquer parte dela em que se acolha ou se rejeite determinada pretensão, estabelecendo o acertamento de uma situação jurídica litigiosa entre as partes.”

Note-se, porém, que a disciplina até então dispensada ao regime da coisa julgada, de há muito vinha sendo criticada por grandes pensadores do direito processual, a exemplo de Ovídio Batista e Barbosa Moreira, máxime em razão da impertinente possibilidade de coexistirem decisões judiciais divergentes a respeito da mesma questão, entre as mesas partes.

Referidas críticas se justificavam ora pelo exponencial aumento no volume de trabalho do Tribunais, que haveria de ser reduzido caso a coisa julgada, independentemente da vontade das partes, em certa medida, abrangesse também a motivação do decisum, ora pela evidente instabilidade jurídica que o então estado da técnica provocava, possibilitando a coexistência de duas ou mais decisões contraditórias, entre as mesmas partes, sobre a mesma causa.

Neste diapasão, e justamente para evitar novas discussões, podiam as partes frente à possibilidade de julgamento de questão incidental e prejudicial à principal, lançar mão do citado instrumento previsto nos Arts. 5º e 325 do CPC/73, provocando o juízo da causa a declarar incidentalmente na sentença, a resolução de referida questão, cuja solução acobertar-se-ia pelos efeitos da coisa julgada, passando a situar-se dentro de seus limites objetivos, não mais comportando posterior discussão ou reforma ordinária.

Por certo, e justamente por não se tratar da questão principal, sua observância (das questões prejudiciais incidentalmente decididas) quando da fixação da competência e do rito processual, no mais das vezes não tinha peso, razão pela qual o revogado codex determinava como indispensável ao acobertamento de referida solução pelos efeitos da coisa julgada, a concorrência de outros dois elementos, quais sejam, a competência do juízo para conhecimento da matéria, como se principal fosse, e a imprescindibilidade de sua resolução para o alcance da solução de mérito da questão principal.

Referido mandamento fora esculpido no Art. 470 daquele diploma, verbis:

“Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.”

Por outro lado, nada opunha expressamente o CPC/73 quanto à formação de coisa julgada a respeito de solução incidental de questão prejudicial em casos de restrição cognitiva do rito processual elegido.

Restringia, é verdade, seu art. 280 a própria propositura de ação declaratória incidental nas ações em trâmite pelo rito sumário, o que ora parece indicar uma já prematura preocupação do legislador com a existência de maior cognição, a possibilitar a formação de sólida decisão também sobre a questão prejudicial, evitando o alcance dos efeitos da coisa julgada em casos onde há menor espaço para discussão e instrução probatória, ora indica mera preocupação com o implemento de maior celeridade à solução das causas processadas por aquele rito.

Todo modo, importa registrar que o regime da coisa julgada sob a égide do CPC/73 era único, e sua autoridade, para a remansosa doutrina e jurisprudência contemporâneas ao revogado diploma, aplicava-se somente àquilo que fora decidido e expressamente contido no dispositivo do decisum.[23]

2.4. A Extensão Objetiva Da Coisa Julgada No NCPC 

É bem verdade que o novel diploma processual mais do que inovações pioneiras, se não reforçou entendimentos já consagrados no diploma revogado, positivou entendimentos já amplamente aceitos e aplicados na prática forense, que gozavam, em grande parte, do aval da doutrina e grande aceitação da jurisprudência.

A respeito da coisa julgada, o NCPC em muito fez por repetir dispositivos do CPC/73, ora com pequenas retificações terminológicas, ora com menor rigor técnico.

Veja-se, por exemplo, o quanto disposto no Art. 502 do novo codex, em contraponto ao que dispunha o Art. 467 da revogada lei processual:

Art. 502.  Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.

Apesar de sutil, a singela opção do legislador pelo termo autoridade em lugar de eficácia parece nos dar verdadeira pista de qual fora a corrente doutrinária preferida quando da discussão e aprovação do novel diploma.

A propósito do tema, nada mais atual do que o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira[24]:

“Não se expressa de modo feliz a natureza da coisa julgada, ao nosso ver, afirmando que ela é um efeito da sentença, ou um efeito da declaração nesta contida. Mas tampouco se amolda bem à realidade, tal como a enxergamos, a concepção da coisa julgada como uma qualidade dos efeitos sentenciais, ou mesmo da própria sentença. Mais exato parece dizer que a coisa julgada é uma situação jurídica: 31 precisamente a situação que se forma no momento em que sentença se converte de instável em estável. É a essa estabilidade, característica da nova situação jurídica, que a linguagem jurídica se refere, segundo pensamos, quando fala da "autoridade da coisa julgada".”

Note-se, igualmente, que verdadeira novidade trouxe o legislador ao tratar, agora sim, dos limites objetivos da coisa julgada, dispondo o NCPC que:

“Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:

I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;

II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;

III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

§ 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.”

A extensão dos efeitos da coisa julgada (que como visto trata-se de uma autoridade assumida pela decisão de mérito transitada em julgado) às questões prejudiciais incidentalmente decididas no processo, independentemente da vontade e provocação das partes, dispensando a necessidade de interposição da chamada ação declaratória incidental, é medida que traz consigo uma série de questionamentos, máxime a respeito dos efeitos e recorribilidades destas decisões.

Não por menos é este o foco do presente estudo, que tem por objetivo analisar as principais consequências desta novidade na prática processual hodierna.

A propósito, note-se que diversamente do quanto defendido pelo professor Elpídio Donizetti, o insigne processualista Humberto Theodoro Junior[25] assevera que:

“...se o fundamento é tão precípuo que, abstraindo-se dele, o julgamento será outro, faz ele praticamente parte do dispositivo da sentença. Ás vezes, no trato da causa petendi, o juiz chega a solucionar verdadeira questão com imediata e inegável influência na resolução da lide. Em tais casos, mesmo fora do espaço físico do dispositivo da sentença, terá sido julgada parte do mérito da causa, e o pronunciamento revestir-se-á da autoridade de coisa julgada”.

A posição do Autor materializada no trecho acima transcrito condiz com sua visão menos formalista do processo, como apontado alhures, partindo do pressuposto de que não há dispositvo tão somente naquele espaço físico, ao final da redação do texto, destinado para tanto, senão sempre e em toda e qualquer parte da decisão em que houver verdadeiro julgamento. Tão posicionamento é verdadeiro contraponto ao entendimento de Elpídio Donizetti[26], pois para o professor “... terá o juiz de apreciar a questão, não incidentalmente, na fundamentação, mas também expressamente no dispositivo da sentença”.

Fato é que a novel legislação processual trouxe importante novidade, no tocante à extensão dos efeitos da coisa julgada também às questões incidentalmente decididas no processo, ao que tudo indica, ainda que isso ocorra, como visto, fora do espaço físico comumente ocupado pelo capítulo concernente ao dispositivo do decisum, nos termos dos §§ 1º e 2º do mesmo Art. 503, cujos requisitos, uma vez preenchidos, estendem os efeitos da coisa julgada também às questões prejudiciais expressa e incidentalmente decididas no processo.

Tratando do tema, assevera Fredie Didier Junior[27] que com o advento do NCPC:

“Há dois regimes jurídicos distintos de coisa julgada, no processo civil brasileiro, que variam conforme o objeto da coisa julgada. Se a coisa julgada for relativa à resolução da questão principal (art. 503, caput), aplica-se o regime jurídico comum e tradicional, disciplinado em diversos artigos do CPC. Se a coisa julgada for relativa à resolução de prejudicial incidental, há uma diferença: o legislador impede a sua formação, em algumas situações previstas nos §§1º e 2º do art. 503, unicamente aplicáveis a esse regime de coisa julgada.”

Para o Ilustre Jurista, os efeitos da coisa julgada se estendem à solução da questão prejudicial incidental, que tenha sido expressamente decidida, ainda que na fundamentação da sentença.

Para ele, nesse caso, a coisa julgada abrangerá a resolução de questão que não compunha o objeto litigioso do processo, desde que preenchidos os requisitos legais elencados nos parágrafos do Art. 503.

Grife-se que a novidade legislativa não recai propriamente sobre a possibilidade de extensão da autoridade de coisa julgada à questão que não as principalmente decididas no processo (o que sob a égide do CPC/73 era possível através do oferecimento da chamada ação declaratória incidental), senão sobre o fato de que referida extensão não depende da vontade das partes, menos ainda de provocação, tampouco de expressa manifestação do juízo neste sentido.

É dizer que referida extensão se dá automaticamente, ex vi legis, uma vez atendidos os requisitos legais para tanto, “não depende de um “dizer” do órgão julgador (“faça-se coisa julgada!”) ou de pedido da parte (“pede-se que essa decisão se torne indiscutível pela coisa julgada!”)”[28].

Tratando dos requisitos legais que devem ser preenchidos no caso concreto, a fim de que a autoridade de coisa julgada acoberte também as questões incidentalmente decididas, Elpídio Donizetti[29] assim as condensa:

“a) A questão prejudicial deve ser decidida expressa e incidentalmente no processo (caput do §1º). Assim se não houver manifestação judicial expressa na fundamentação da sentença, a questão prejudicial não estará acobertada pela coisa julgada. Contudo, se houver decisão expressa, mas inexistir impugnação da parte contrária, haverá preclusão da questão prejudicial incidental;

b) A solução da questão prejudicial deverá contribuir para a decisão de mérito postulada inicialmente (inciso I). Assim, a questão resolvida como obter dictum ou as que tenham conteúdo processual não se tornam indiscutíveis pela extensão da coisa julgada.

c) Há necessidade de contraditório sobre a questão prejudicial, como garantia constitucional que permite a própria existência do processo (inciso II). O contraditório aqui é diferente (“mais forte”) daquele inerente às questões principais. Não há como a coisa julgada se estender à questão prejudicial quando, por exemplo, ocorrer revelia do réu, exatamente porque, nesse caso, não houve contraditório efetivo. Ao réu foi oportunizada a manifestação, mas ele não se manifestou. Há coisa julgada em relação à questão principal, mas não pode haver coisa julgada em relação às questões prejudiciais, tendo em vista a excepcionalidade da sistemática trazida pela nova legislação.

d) O julgador deverá ser competente em razão da matéria e da pessoa para julgar a questão prejudicial como questão principal. Veja-se o exemplo da ação indenizatória postulada em face de empregado, cujo ato ilícito tenha ocorrido em razão da atividade laborativa; a controvérsia acerca da existência da relação de trabalho não poderá ser julgada pelo juiz da Justiça Comum, devendo-se suspender o processo com fulcro no Art. 313, V, “a”.

Importa ressaltar, ainda, que a regra de extensão automática dos efeitos da coisa julgada também à solução dada às questões prejudiciais incidentalmente decididas encontra importante exceção. Trata-se da hipótese de processos iniciados sob a égide do CPC/73, aos quais se aplica a regra de direito intertemporal prevista no Art. 1.054 do NCPC, verbis:

“Art. 1.054. O disposto no art. 503, § 1o, somente se aplica aos processos iniciados após a vigência deste Código, aplicando-se aos anteriores o disposto nos arts. 5º, 325 e 470 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.”

Andou bem o inovador legislador ao estabelecer referida regra de transição, uma vez que atribuir aos processos em andamento, que encontram-se nas mais diversas fases processuais, os efeitos automáticos de extensão dos efeitos da coisa julgada à solução da questões prejudiciais seria medida temerária, causadora de profunda insegurança jurídica, a transitar na contramão de todo o espírito no Novo Código.

Esta, ao menos, é a lição de Cassio Scarpinela Bueno a respeito do tema, verbis:

“As consequências da extinção da “ação declaratória incidental” e do trânsito em julgado da questão prejudicial, quando observados os pressupostos do §1º do art. 503, são tão relevantes que o Art. 1.054 excepcionou expressamente a nova sistemática dos processos em curso. A providência deve ser prestigiada para evitar inúmeras discussões sobre os processos que se iniciaram sob a égide do CPC de 1973 sobre os limites objetivos da coisa julgada e que em nada, absolutamente nada, contribuiriam à segurança jurídica. O que parece ser possível, para estes casos, a despeito do silencia do CPC de 2015 é que o autor e/ou réu possam apresentar, nos termos dos arts. 5º e 325 do CPC de 1973 – e observados os prazos em curso, evidentemente – a “ação declaratória incidental” envolvendo, com sua iniciativa, a questão prejudicial sob o manto da coisa julgada.”  

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3 – EFEITOS E RECORRIBILIDADE

3.1. Efeitos Positivo e Negativo da Coisa Julgada

Assevera José Federico Marques[30] que:

“A res judicata marca, inconfundivelmente, o ato jurisdicional, visto que ali se concentra, em sua plenitude, o comando emergente da sentença tornado estável pela imutabilidade de que passa a revestir-se dentro e fora do processo”

As clássicas palavras do festejado processualista referem-se ao chamado efeito negativo atribuído à autoridade da coisa julgada, em razão do qual não é dado às partes e/ou ao juiz, reestabelecer ou mesmo modificar a solução de mérito encontrada pelo judiciário, dentro ou fora do processo em que fora proferida, preclusos ou vencidos os recursos cabíveis.

É dizer, que uma vez transitada em julgado a decisão de mérito, e acobertados seus comandos dispositivos pela coisa julgada, ressalvadas hipóteses muito específicas, como singular efeito inerente ao dever de pacificação, não há se falar em modificação daquela decisão.

Segue José Federico Marques[31] para dizer, ainda, que:

“A res iudicata se insere, assim, na ordem normativa, fixando a regra concreta que deve regular a situação contenciosa em que incidiu o julgamento, compondo definitivamente o conflito de interesses a que deu lugar a pretensão do autor”

Refere-se o inoxidável autor ao chamado efeito positivo da coisa julgada, que vincula as partes e também o juiz à observância da decisão de mérito que deu solução à lide, impedindo nova discussão sobre os mesmos fatos, mesmos pedidos e mesma causa de pedir, obrigando-os ao acatamento dos comandos dispositivos insertos na solução dada ao processo de conhecimento que deu origem à respectiva decisão.

Sobre o assunto, leciona Humberto Theodoro Junior:

“Essa situação jurídica cristalizada pela coisa julgada caracteriza-se por dois aspectos fundamentais: de um lado, vincula definitivamente as partes; de outro, impede, partes e juiz, de restabelecer a mesma controvérsia não só no processo encerrado, como em qualquer outro.”

E conclui dizendo que:

“Portanto, quando o art. 502 fala em indiscutibilidade e imutabilidade da sentença transitada em julgado refere-se a duas coisas distintas: (i) pela imutabilidade, as partes estão proibidas de propor ação idêntica àquela em que se estabeleceu a coisa julgada; (ii) pela indiscutibilidade, o juiz é que em novo processo, no qual se tenha de tomar situação jurídica definida anteriormente pela coisa julgada como razão de decidir, não poderá reexaminá-la ou rejulgá-la; terá  de tomá-la simplesmente como premissa indiscutível. No primeiro caso atua a força proibitiva (ou negativa) da coisa julgada, e, no segundo, sua força normativa (ou positiva).” 

3.2. Preclusão x Efeito Preclusivo da Coisa Julgada

Prescreve o Art. 508 do NCPC:

Art. 508.  Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

Por sua vez, dispõe o Art. 507 do mesmo diploma que “É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”.

Mencionados dispositivos estão a tratar, respectivamente, do efeito preclusivo da coisa julgada e da preclusão.

Apesar das semelhanças conceituais e semânticas, referidos institutos não se confundem, merecendo sua distinção um singelo espaço neste trabalho, especialmente porque o primeiro tem inegável repercussão na prática forense moderna, em razão das alterações trazidas pelo novo código.

Humberto Theodoro Junior[32] explica que “embora não se submetam as decisões interlocutórias ao fenômeno da coisa julgada material” nem por isso gozam elas de livre discutibilidade e alterabildiade. Tampouco as faculdades processuais à disposição das partes podem ser praticadas ao tempo, modo e forma por elas livremente elegidas, sendo certo que sua prática ou inércia em fazê-lo, hão de igualmente tolher-lhes o direito de renovar ou praticar o ato.

Em casos tais, ocorre a chamada preclusão, fenômeno do qual defluem consequências semelhantes às da coisa julgada formal.[33]

Outrossim, não podem as partes ressuscitar em um novo processo, entre os mesmos litigantes e com os mesmos pedidos e causa de pedir, argumentos já resolvidos ou que poderiam ter sido ventilados em processo anterior, este já transitado em julgado materialmente. 

A bem da verdade, a preclusão é fenômeno eminentemente endoprocessual, ao passo que os efeitos da coisa julgada dizem respeito ao devir.

É dizer, que muito embora o desdobramento do conceito de coisa julgada em formal e material, aquela também conhecida como pressuposto desta, há que se ter em mente que a preclusão, como perda, extinção ou consumação do direito ao exercício de uma faculdade processual, cujo objetivo é propriamente o de fechar as diversas fases do procedimento, é fenômeno que projeta efeitos somente para dentro de determinada relação processual. Na lição de Assumpção Neves:

“A preclusão é fenômeno que merece ser compreendido como a perda da possibilidade da prática de alguma ato processual pelo transcurso de um prazo (preclusão temporal), pela sua prática incompleta ou equivocada (preclusão consumativa), ou pela prática de algum ato incompatível com o que deveria ter sido praticado (preclusão lógica).”

Já o chamado efeito preclusivo da coisa julgada é fenômeno que torna defesa a discussão do deduzido, e irrelevante a arguição do dedutível em processo posterior, triplamente identificado (mesmas partes, pedido e causa de pedir), este último acobertado pela autoridade da coisa julgada material. É verdadeira positivação do antigo brocardo tantum iudicatum quantum disputatum vel disputari debeat. Em outros países, tal entendimento deu azo à criação do chamado julgamento implícito, entendimento repelido por nosso ordenamento, que atribui o indigitado efeito a denominação de efeito preclusivo da coisa julgada. 

Nos dizeres de Elpídio Donizetti:

“Transitada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido (art. 508). Trata-se da chamada eficácia preclusiva extraprocessual da coisa julgada, efeito exclusivo, evidentemente, da res iudicata material. Consoante Gustavo Filipe Garcia, tal preclusão é dotada de especificidade, porquanto opera não no âmbito interno do processo, mas fora dele.                              

3.3 Recorribilidade e Coisa Julgada

Muito embora parte da doutrina entenda (e remansoso seja o communis opinio nesse sentido), que com a irrecorribilidade, e portanto a indiscutibilidade e imutabilidade das decisões de mérito sejam efeitos da coisa julgada, quer nos parecer que essa não é o melhor entendimento da questão.

Não se pode negar que em dado momento, precluida a faculdade recursal, ou esgotadas as suas vias, e (nos casos em que aplicável) também superada a inelutável remessa necessária, a proferida decisão de mérito passa por relevante metamorfose, tanto no plano da eficácia, quanto da existência, mormente aos olhos do ordenamento jurídico pátrio, em que os efeitos da sentença, via de regra, passam a surtir tão somente após o trânsito em julgado.

Este sistema já era adotado pelo CPC/73, e apesar de fortemente combatido durante a tramitação do novo diploma no congresso, foi encampado pelo NCPC, como revela o Art. 1.012, que a despeito de elencar também as exceções, e justamente por isso, não deixa margem de dúvidas quanto à regra adotada pelo legislador, no sentido de que somente operam-se os efeitos da sentença, uma vez transitada a guerreada decisão em julgado, ou, ao menos, em tese, superada a via recursal ordinária.

Explica Barbosa Moreira, todavia, que os efeitos da sentença não guardam relação umbilical com a autoridade de coisa julgada. Seja porque aquela pode ou não existir sem essa, seja porque esta não projeta seus efeitos sobre aquela, mas sobre o comando sentencial propriamente dito.[34]

Ensina o festejado processualista, ainda, que tampouco é a autoridade de coisa julgada que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito. Ao revés, referidas qualidades se não preexistem, passam a existir no mesmo instante em que nasce também a coisa julgada:

“...não é a coisa julgada material, em nosso modo de ver, que torna imutável e indiscutível a sentença, como se entre "coisa julgada material", de um lado, é "imutabilidade e indiscutibilidade", de outro, houvesse relação de causa e efeito - o que a rigor só seria possível se a coisa julgada material preexistisse à imutabilidade e à indiscutibilidade. Se algo torna imutável e indiscutível a sentença, no sentido de que a faz passar a semelhante condição, será antes o trânsito em julgado (assim entendida a preclusão das vias recursais e, nos casos do art. 475, também o exaurimento do duplo grau de jurisdição) do que propriamente a coisa julgada material. Quanto a esta, só começa a existir no mesmo instante em que a sentença deixa de ser mutável e discutível, de modo que logicamente - repita-se - não há como atribuir-lhe a virtude de torná-la tal.” 

Todo modo, nos parece possível afirmar, com certa segurança, que não coexistem, a respeito do mesmo dispositivo sentencial, recorribilidade e coisa julgada. É dizer que, se há um, o outro não tem lugar, justamente porque, como visto, a autoridade de coisa julgada (consectária que é da indiscutibilidade e irreformabilidade da decisão de mérito), esxurge somente após o trânsito em julgado, que por sua vez pressupõe a preclusão das vias recursais, ou seu esgotamento, bem como a superação da remessa necessária, se o caso for.

Não se deslembre, contudo, forte nos ensinamentos de Candido Rangel Dinamarco[35] a respeito dos capítulos de sentença, máxime porque tantum devolutum quantum appellatum[36], que podem coexistir dispositivos de uma sentença transitados em julgado (logo aptos a surtir efeito) devidamente acobertados pela autoridade da coisa julgada, com outros, oriundos da mesma decisão, que em razão de impugnação parcial do decisum, encontram-se ainda mutáveis e alteráveis.

“Sendo a apelação parcial, a devolução abrangerá apenas a matéria impugnada”[37], a ensejar, inclusive, a requerimento da parte, a execução definitiva do julgado não impugnado.

Certo é que, para evitar o trânsito em julgado, afastando assim a formação de coisa julgada, deve a parte interpor o competente recurso.

O sistema recursal, por sua vez, deve obediência a uma série de normas disciplinadoras dos limites e formas deferidas ao interessado, pelo que somente será conhecido e processado o recurso que atender aos competentes requisitos de admissibildiade. A este respeito, ensina Elpídio Donizetti que:

“De acordo com parte da doutrina, os requisitos de admissibilidade dos recursos dividem-se em subjetivos e objetivos. Os subjetivos são a legitimidade e o interesse. Os requisitos objetivos são o cabimento, a tempestividade, o preparo, a regularidade formal e a inexistência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer...”

Em se tratando de recurso de apelação, por exemplo, uma vez interposto e preenchidos o competentes requisitos de admissibilidade, operam-se desde logo os efeitos devolutivo e suspensivo, ex vi legis, impedindo o trânsito em julgado e a formação de coisa julgada a respeito da matéria impugnada. Não interposto recurso, ou esgotados todos eles, e/ou (nos casos cabíveis) superado o julgamento da remessa necessária, desde logo transita em julgado a decisão, tornando-se estável a norma jurídica concreta, defesa nova discussão, entre as mesmas partes, do mesmo pedido e causa de pedir.

Ocorre que diante das alterações trazidas pelo NCPC com relação à extensão da autoridade de coisa julgada às soluções dadas, nas decisões de mérito, às questões prejudiciais incidentalmente decididas, independentemente de provocação e/ou vontade das partes, aliada à razoável dúvida quanto à necessidade de expressamente lançar o juízo referida solução em determinada parte do texto do decisum, há motivo bastante a ensejar uma análise mais detida dos operadores do direito, máxime quanto à efetiva legitimidade e interesse recursal nos casos em que, a despeito de ter acolhido seus pedidos, se veja a parte prejudicada com decisão desfavorável de questão prejudicial incidentalmente decidida, porventura fagocitada desapercebidamente pela autoridade em questão, impedindo sua futura discussão.

É dizer, que mesmo vitoriosa na questão principal, pode a parte se ver diante de decisão incidental desfavorável, decisão esta que, em certos casos, acobertar-se-á pelos efeitos da coisa julgada, impedindo sua futura discussão entre as mesmas partes, havendo por prejudicar o suposto vitorioso.

Daí pergunta-se: pode a parte recorrer para reforma de decisão quanto à questão prejudicial incidentalmente decidida, ainda que a questão principal tenha sido decidida a seu favor?

3.4 Questão Prejudicial e Coisa Julgada: Recurso sem sucumbência?

Como visto, a relação entre questão prejudicial e coisa julgada ganhou inegável força diante do novo regramento trazido no bojo do CPC/15. De acordo com a nova legislação, não só a questão principal, mas também as questões prejudicais incidentalmente decididas, quando preenchidos determinados requisitos legais, farão coisa julgada entre as partes em que for proferida, impedindo sua futura discussão em nova demanda.

Num primeiro momento, a novidade pode parecer desimportante, haja vista que também sob a égide do revogado CPC/73 tal situação afigurava-se possível. Ocorre que sob a luz da legislação em vigor, este fenômeno (de extensão da coisa julgada às questões prejudiciais incidentalmente decididas) independe da vontade e provocação das partes, tampouco de expressa manifestação judicial neste sentido, bastando que sejam preenchidos os requisitos elencados nos incisos do §1° do Art. 503.

Imaginemos, verbi gratia, processo pelo rito comum em que se discute a exigibilidade de dada obrigação contratual. O autor ingressara em juízo buscando compelir o réu ao adimplemento de obrigação por ele não cumprida. Em sua defesa, o requerido assevera, prejudicialmente, a invalidade do contrato havido entre as partes, por vício na manifestação de sua manifestação de vontade quando da formação do mesmo, e, no mérito, sustenta ser a obrigação inexigível, por manifesta abusividade especificamente da cláusula contratual que a estipulara.

Neste caso hipotético, à míngua da oferta de pedido contraposto ou reconvenção por parte do réu, temos que a validade ou não do contrato será analisada incidentalmente pelo juiz, já que prejudicial à solução a ser encontrada quanto à questão principal (exigibilidade da obrigação contratual inadimplida). Sendo assim, desde que haja prévio e efetivo contraditório a seu respeito, far-se-á coisa julgada também a respeito da decisão proferida quanto a esta questão.

Nesta ordem de ideias, imagine-se que o magistrado entenda válido o contrato em questão, por inexistência do aventado vício, porém, julgue improcedente o pedido exordial, porque efetivamente abusiva a cláusula que estipulara a obrigação então exigida.

É dizer, julga improcedente a ação proposta pelo Autor, acatando a defesa de mérito oferecida pelo réu, que, portanto, sai vitorioso, ao mesmo tempo em que afasta a questão prejudicial apresentada pelo requerido, atestado a inexistência do vício a que fizera alusão a contestação, julgando válido o contrato.

Como visto, a autoridade de coisa julgada haverá de recair também sobre a questão incidentalmente decidida, e não somente àquela principal, de modo que, em futura ação não poderá tanto réu quanto autor discutirem novamente a existência ou não daquele vício de consentimento, porquanto definitivamente decida a questão no aludido processo.

Assim, se entende o réu que inválido o contrato, parece-nos imprescindível que ele recorra da decisão, que, a princípio, lhe é favorável.

Além da iminente possibilidade da questão passar em julgado por um descuido do interessado, que apesar de hipoteticamente vitorioso sai igualmente prejudicado, em razão do teor do julgamento da questão incidental, é também duvidosa a efetiva possibilidade deste recorrer.

Como visto, a possibilidade recursal está adstrita ao preenchimento de alguns pressupostos. Tratando especificamente da legitimidade, dispõe o Art. 996 que o recurso pode ser interposto: (i) pela parte vencida; (ii) pelo terceiro prejudicado; e (iii) pelo Ministério Público.

Tratando do tema, assevera Cassio Scarpinela Bueno que:

“A legitimidade da parte depende, como o próprio dispositivo destaca, de seu interesse. Não basta ser parte para recorrer, ela tem que ser, ainda que em parte, prejudicada para tanto. Sem o interesse recursal – a necessidade de recorrer para remover o prejuízo causado por decisão judicial -, é insuficiente que a parte ostente legitimidade.”[38] 

Já o processualista Daniel Amorim Assumpção Neves, tratando especificamente desta questão, e dissertando sobre a problemática já à luz do NCPC, nos lembra que tal como assevera Scarpinela Bueno, o interesse recursal está intimamente ligado à noção de sucumbência. Lembra-nos o renomado processualista, todavia, que nem sempre dependerá a possibilidade recursal de sucumbência do legitimado, máxime quando tratar-se do Ministério Público ou de terceiro prejudicado.

“A doutrina tradicionalmente estuda o fenômeno do interesse de agir à luz da existência de sucumbência, o que geraria a necessidade na utilização do recurso. Essa associação decorre da concepção de que não deve existir recurso sem um prejuízo, um gravame, gerado pela decisão. Como o termo sucumbência deve ser entendido como frustração de uma expectativa inicial, resta claro que, havendo sucumbência no processo, terá havido o gravame ou a lesão exigida para a interposição do recurso. Essa construção, entretanto, deve ser analisada com o devido cuidado.”[39]

Note-se que com relação ao terceiro prejudicado, não há se falar em sucumbência através do resultado do processo, ensina o citado professor, já que sequer fazia ele parte da relação processual ao tempo da prolação da decisão, pelo que não há se falar em frustração de um expectativa inicial, ao menos em termos jurídicos. Já quanto ao interesse Recursal do Ministério Público, quando atuante na condição de custus legis, assevera o professor que seu interesse recursal “ ...está pressuposto na outorga de legitimação, sendo dispensável o preenchimento desse requisito para esse legitimado recursal, o que só parece correto quando funciona como fiscal da ordem jurídica”.

Contudo, escanteada a problemática em relação a aqueles sujeitos, resta vigorosa dúvida com relação à problemática em torno da legitimidade recursal da parte em casos tais como o citado alhures, em que a despeito de sair vitoriosa com relação à questão principal, fora ela prejudicada por decisão sobre questão prejudicial incidental.

Em casos tais, assevera Assumpção Neves que:

“Quando o legitimado recursal é a parte, é imprescindível distinguir sucumbência formal e sucumbência material. Por sucumbência formal se entende a frustração da parte em termos processuais, ou seja, a não obtenção por meio da decisão judicial de tudo aquilo que poderia ter processualmente obtido em virtude do pedido formulado ao órgão jurisdiconal. Nesse sentido será sucumbente formal o autor se este não obtiver a procedência integral de seu pedido e o réu se não obtiver a improcedência integral do pedido do autor. Na parcial procedência do pedido haverá sucumbência recíproca.”[40]

E segue o autor:

“A sucumbência material, por sua vez, se refere ao aspecto material do processo, verificando-se sempre que a parte deixar de obter no mundo dos fatos tudo aquilo que poderia ter conseguido com o processo. A análise nesse caso nada tem de processual, fundando-se no bem ou bens da vida que a parte poderia obter em virtude do processo judicial e que não obteve em razão da decisão judicial. Essa discrepância entre o desejado no mundo prático e o praticamente obtido no processo gera a sucumbência material da parte.”

No exemplo por nós colacionado anteriormente, em que o réu logra obter a improcedência total dos pedidos do Autor através de sua defesa de mérito, mas tem sua defesa prejudicial de mérito afastada, acabando com culminar na declaração judicial de inexistência  do apontado vício de consentimento, quer nos parecer que a despeito de formalmente não sucumbente (já que será o pedido autoral julgado totalmente improcedente), não obteve o réu tudo aquilo que esperava lograr, na prática.

Considerando, como esposado anteriormente, que não há se falar em lançamento desta decisão incidental no espaço físico destinado à parte dispositiva da sentença, e que, por tanto, a questão subsistirá tão somente como fundamento da decisão de mérito, poderia o vitorioso réu apelar desta sentença, para atacar e alterar sua fundamentação? Em caso afirmativo, tratar-se-ia de exceção à regra de legitimidade recursal, possibilitando que a parte recorra tão somente para alterar a fundamentação, ainda que não sucumbente?

Para responder à questão, Assumpção Neves se socorre de exemplo análogo ao por nós apresentado:

“Mathias ingressa com ação de alimentos contra Felipe, que em sua contestação alega não ser pai do autor, criando, assim, uma questão prejudicial referente à paternidade. Preenchidos os requisitos do art. 503, §§ 1º (positivos) e 2º (negativos), o juiz reconhece a paternidade de Felipe mas julga improcedente o pedido, entendendo que o autor tem até mais condições de se manter do que o réu.”

Note-se que tal como no exemplo por nós trazido, neste outro o réu também logrou obter a total improcedência dos pedidos autorais, e justamente à míngua de reconvenção, a questão da filiação será decidida incidenter tantum, e fará indissociável parte da fundamentação, já que prejudicial à questão principal.

Para hipóteses tais, segundo o Assumpção Neves, “O Novo Código de Processo Civil amplia as hipóteses de interesse recursal para se modificar apenas a fundamentação de decisão, o que passa a ser possível, portanto, para ações individuais”.

A solução encontrada pelo autor, apesar de singela, revela a profundidade dos impactos da novel legislação, e aponta no sentido de que a despeito de formalmente vitorioso, o réu será sucumbente e terá sim legitimidade recursal, ainda que tão somente para modificar tão somente a fundamentação da decisão guerreada, considerando sua natural aptidão à formação de coisa julgada, já que “apesar de vitorioso, é inegável o interesse recursal de Felipe de recorrer contra a decisão da questão prejudicial que o reconheceu como pai de Mathias”

“Nesse caso, parece que a sucumbência, com força de coisa julgada, pode vir somente da fundamentação da decisão, de forma que a parte vitoriosa no mérito terá interesse recursal exclusivamente para modificá-la.”[41]

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4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto, o estudo da coisa julgada, seus efeitos, sua natureza jurídica e conceito é tema sobre o qual há séculos se debruçam os grandes pensadores do Direito, e que apesar de entre eles haver mais consenso do que discórdia, nem mesmo o mar de tinta já gasto na busca por um conceito meticuloso e cientificamente perfeito do instituto e seus efeitos foi bastante à solução de sua discussão, especialmente pela dinâmica do estado da técnica processual, que não se adéqua a conceitos rígidos e inflexíveis, característicos das ciências exatas dentre as quais não se perfila a Jurisprudência[42] 

Sendo assim, como acreditamos ter demonstrado a tautologia, nem de longe se presta este parco estudo à exaustão do tema, não por um exercício de humildade, senão pela evidente inépcia deste pesquisador para tanto, que do alto de sua néscia e jejuna experiência acadêmica, jamais seria capaz de lograr tal feito, inatingido sequer pelos grandes acadêmicos neste trabalho referenciados.

Em resposta ao questionamento central a respeito do qual repousa o impulso fundamental desta pesquisa, qual seja, a possibilidade da parte recorrer, ainda que vitoriosa no mérito, para alteração de solução dada à questão prejudicial incidentalmente decidida no feito, e que, por sua natureza, integra a fundamentação, e não o dispositivo, acreditamos ser possível, com escólio nos marcos teóricos anteriormente referenciados, afirmar que o novo Código de Processo Civil tratou de ampliar os casos de legitimidade recursal para abranger hipóteses em que a sucumbência do interessado decorrerá não da decisão de mérito propriamente proferida pela autoridade, mas de sua fundamentação.

Fundamentação esta que, não se deslembre, diferentemente do que existia sob a égide do revogado CPC/73, tem uma natural aptidão à formação de coisa julgada, e estará a solucionar de forma definitiva as questões prejudiciais por ela incidentalmente resolvidas, impedindo sua futura discussão, pelo que seria incompatível com os princípios constitucionais. 

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Notas

[1] NEVES, Daniel Amorim Assumpção -  Manual de Direito Processual Civil – Vol. Único 8ª Ed., Salvador: Jus Podium, 2016 p. 906

[2] THEODORO JR., Humberto - Curso de Direito Processual Civil - Vol. I 56ª Ed. Salvador: Jus Podium,2016 pg. 1127.

[3] NEVES, Daniel Amorim Assumpção -  Manual de Direito Processual Civil – Vol. Único 8ª Ed., Salvador: Jus Podium, 2016 p. 907

[4] BARBOSA MOREIRA, José Carlos – Temas de Direito Processual, São Paulo: Saraiva, 1997, p.89.

[5] NEVES, Daniel Amorim Assumpção -  Manual de Direito Processual Civil – Vol. Único 8ª Ed., Salvador: Jus Podium, 2016 p. 908

[6]  MARQUES, José Federico – Instituições de Direito Processual Civil – Volume V 2ª Ed. São Paulo: Forense, 1963.

[7]  MARTINS, Pedro Batista – Comentários ao Código de Processo civil, 3º Vol, 1942 apud MARQUES, José Federico – Instituições de Direito Processual Civil – Volume V 2ª Ed. São Paulo: Forense, 1963.

[8] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Processo Civil 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[9] MENDES e BRANCO, Gilmar Ferreira e Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 9ª Edição São Paulo: Saraiva, 2014.

[10] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, 16ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2014.

[11] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Processo Civil 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[12] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Processo Civil 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[13] MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.315 - DF (2014/0257056-9)

[14] THEODORO JR., Humberto - Curso de Direito Processual Civil - Vol. I 56ª Ed. Salvador: Jus Podium,2016.

[15] Art. 503 da Lei 13.105/2015 –NCPC.

[16] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil – 19ª Edição. São Paulo: Atlas, 2016.

[17] DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de Sentença. São Paulo: Malheiros, 2014;

[18] COUTURE, Eduardo J., Fundamentos do Direito Processual Civil – traduzido por Rubens Gomes de Souza, São Paulo: Saraiva, 1946.

[19] DIAS, Francisco Barros. Coisa Julgada. Natal:Revista CEJ/RN, vol. 6 2002.

[20] BECKER, Rodrigo Frantz. Ação declaratória incidental e questão prejudicial. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2729>. Acesso em: 27 set. 2016.

[21] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil – 19ª Edição. São Paulo: Atlas, 2016.

[22] JUNIOR, Humberto Theodoro - Notas sobre sentença, coisa julgada e interpretação. Revista dos Tribunais vol. 169 São Paulo:2009

[23] Note-se, oportunamente, que existiam divergências doutrinárias especialmente quanto ao conceito de dispositivo, que para alguns doutrinadores, tais como Humberto Theodoro Júnior, era capítulo que poderia existir mesmo fora da parte formalmente destinada para ele, na setença.

[24]  BARBOSA MOREIRA, José Carlos - EFICÁCIA DA SENTENÇA E AUTORIDADE DA COISA JULGADA. São Paulo: Revista de Processo Vol. 34, 1984.

[25] THEODORO JR., Humberto - Curso de Direito Processual Civil - Vol. I 56ª Ed. Salvador: Jus Podium, 2016.

[26] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil – 19ª Edição. São Paulo: Atlas, 2016.

[27] DIDIER JR, Fredie. Extensão da coisa julgada à resolução da questão prejudicial incidental no novo código de Processo Civil brasileiro – disponível em http://www.civilprocedurereview.com/busca/baixa_arquivo.php?id=110&embedded=true, acesso em 31/08/2016.

[28] DIDIER JR, Fredie. Extensão da coisa julgada à resolução da questão prejudicial incidental no novo código de Processo Civil brasileiro – disponível em http://www.civilprocedurereview.com/busca/baixa_arquivo.php?id=110&embedded=true, acesso em 31/08/2016.

[29] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil – 19ª Edição. São Paulo: Atlas, 2016.

[30] MARQUES, José Federico – Instituições de Direito Processual Civil – Volume V 2ª Ed. São Paulo: Forense, 1963.

[31] Idem.

[32] THEODORO JR., Humberto - Curso de Direito Processual Civil - Vol. I 56ª Ed. Salvador: Jus Podium, 2016.

[33] IDEM

[34] BARBOSA MOREIRA, José Carlos - EFICÁCIA DA SENTENÇA E AUTORIDADE DA COISA JULGADA. São Paulo: Revista de Processo Vol. 34, 1984.

[35] DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de Sentença. São Paulo: Malheiros, 2014

[36] Brocardo que faz referência ao princípio devolutivo, positivado no Art. 1.013 do CPC/15.

[37] THEODORO JR., Humberto - Curso de Direito Processual Civil - Vol. I 56ª Ed. Salvador: Jus Podium, 2016.

[38] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Processo Civil 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[39] NEVES, Daniel Amorim Assumpção -  Manual de Direito Processual Civil – Vol. Único 8ª Ed., Salvador: Jus Podium, 2016 p. 906

[40] NEVES, Daniel Amorim Assumpção - Manual de Direito Processual Civil – Vol. Único 8ª Ed., Salvador: Jus Podium, 2016 p. 906

[41] NEVES, Daniel Amorim Assumpção - Manual de Direito Processual Civil – Vol. Único 8ª Ed., Salvador: Jus Podium, 2016 p. 906

[42] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2009;