Breves apontamentos sobre a evolução histórica do instituto jurídico da legítima no direito brasileiro

Resumo: O presente artigo objetiva traçar um breve panorama crítico a respeito da transformação histórica sofrida pelo instituto jurídico legítima no contexto específico do direito brasileiro. Serão sutilmente arrazoadas as premissas mais remotas que fizeram fundamentar a fixação da atual indisponibilidade de fatia ideal correspondente a 50% (cinquenta por cento) de patrimônio pertencente a determinado indivíduo, restritiva dos direitos de dar e de testar livremente, para finalmente cotejar o instituto com os fenômenos sociojurídicos ocorridos no Direito das Famílias e das Sucessões a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.

Palavras-chave: Direito das Famílias e das Sucessões; Direito Brasileiro; Legítima; Aspectos Históricos.

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INTRODUÇÃO

A ideia de suceder, enquanto ato genérico de se tomar o lugar de outro, concebido no contexto de uma relação em que pessoas, por razões variadas, arvoram-se legitimamente sobre direitos e deveres dos quais originalmente não seriam titulares, confunde-se com a própria perspectiva que se idealiza de um Estado Democrático de Direito, fomentador de um dinâmico fluxo de ambições socioeconômicas, de forma geral manifestadas por todos os integrantes de sociedades ditas civilizadas.

A sucessão obituária, como espécie desse conceito, e em seu sentido mais estrito, consubstancia-se na potencial transmissibilidade de direitos e de obrigações em decorrência do falecimento de um indivíduo, desta feita por força de determinação legal, que designa-lhes uma específica destinação, ou, no mais das vezes, em razão de expressa manifestação de última vontade deduzida pelo proprietário, na medida em que essa mesma lei o autorizar.

Nesse enleio, o instituto jurídico da legítima figura como uma complexa construção cultural, presente na tessitura normativa de uma infinidade de ordenamentos jurídicos, fundada no conceito de que sobre uma fatia ideal do patrimônio pertencente a determinado indivíduo há de incidir parcial indisponibilidade, restritiva do direito de dar e testar livremente, porque referida parcela pertenceria, paradoxalmente, não a seu efetivo titular, mas a um grupo de indivíduos indicados pela lei.

É exatamente no sítio da história desse instituto secular que o presente trabalho pretende se desenvolver, tendo-se como objetivo principal o estabelecimento de uma narrativa crítica a respeito dos eventos históricos que propiciaram sua a constituição e sua a transformação no contexto específico do direito brasileiro.

Desse modo, serão brevemente retratados, sempre sob a perspectiva do instituto de que se cuida, os acontecimentos sociais e jurídicos que impregnaram as sociedades constitutivas da história ocidental, durante a antiguidade, idade medieval e idade moderna, de forma a entrelaçá-los com as bases históricas que fizeram brotar a legítima no Brasil.

Posteriormente, serão escrutinadas as modificações havidas no direito brasileiro pelas imediações da promulgação do Código Bevilácqua de 1916, possivelmente o maior responsável pela consolidação inconsciente do instituto da legítima no cenário jurídico brasileiro. 

Nesse mesmo entremeio, serão observadas algumas modificações pontuais que afetaram o funcionamento do instituto até o advento da vigência do “velho novo” Código Civil de 2002, cujos dispositivos respectivos acabaram sendo quase que integralmente reproduzidos a partir do que já havia sido anteriormente fixado no código revogado.

Finalmente, o instituto será analisado a partir dos fenômenos sóciojurídicos irrompidos em decorrência do giro principiológico observado na história recente do sistema jurídico brasileiro, caracterizado pelo protagonismo normativo da Constituição Federal de 1988, avistando-se a sua possível deformação frente ao novo paradigma hermenêutico que se instalou.

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LEGÍTIMA E O DIREITO ROMANO

Em memorável ponderação, constantemente reproduzida, referindo-se aos remontes da história que originaram a ideia de sucessão de direitos e obrigações pela morte, Washington de Barros Monteiro  faz seu verso: "Perde-se sua origem na noite dos tempos, parecendo que se prende à comunidade da família, de que constituiria prolongamento natural"[3].

Nessa mesma medida, parece não haver suficiente elaboração de fatos e de evidências sociológicas que determinem a origem precisa e irrefutável do que viria a ser denominado de legítima sucessória. Sua gênese jurídica é, portanto, altamente embaçada.

Mas aquilo que viria a se tornar o instituto jurídico da legítima tal como posto na sociedade brasileira hodierna não consegue ser dissociado dos rincões históricos da República Romana. 

O primeiro instrumento legal de que se tem notícia a mencionar especificamente a destinação obrigatória de um percentual mínimo à figura dos herdeiros foi a Lex Falcidia, lei romana de 40 a.C. aprovada pelo Conselho da Plebe (Concilium Plebis), nomeada em homenagem ao seu autor e tribuno da plebe, Publio Falcidio[4].

Conforme a redação do citado dispositivo legislativo editado pela assembleia da plebe, limitava-se a três quartos a porção do património que podia ser testada livremente, estabelecendo-se a quarta debita portionisou, como também é denominada, a quarta falcídia, que deveria obrigatoriamente ser destinada aos herdeiros legitimários[5].

Com a decadência da República Romana e a ascensão do Império, retornou-se ao Direito Romano a livre disposição patrimonial sucessória, de tal sorte que ao sucedido era permitido definir, por meio de testamento, quem seriam os sucessores de seus bens e direitos. Volta então a vigorar a regra da livre disposição hereditária de bens, permitindo assim que o de cujus elegesse herdeiro da integralidade de seu patrimônio, ainda que fosse pessoa com quem não guardasse qualquer vínculo consanguíneo. Importante ressaltar, neste ponto, que acaso o sucessor não deixasse herdeiro testamentário, a sucessão ab intestatoseguiria a ordem sucessória legal[6].

Não obstante a regra da livre disposição da integralidade de bens por testamento, decorrente justamente da ausência de regramento definindo quota parte indisponível, havia no ordenamento jurídico romano a previsão de ação própria para impugnar o testamento que não designasse patrimônio algum para os herdeiros próximos[7].

Conforme Luiz Antônio Vieira da Silva, em História Interna do Direito Romano Privado até Justiniano, caberia a “qualquer herdeiro próximo ab intestado, que se julgasse prejudicado, apresentar-se com a querela inofficiosi testamenti, e estaria então ao arbítrio dos centumvires rescindir o testamento, ou não.”[8]

Continuando sua lição sobre o tema, o autor explica que mencionada querela poderia ser ajuizada lastreada na queixa de o testador haver deserdado ou ainda instituído diminuta porção que atentava contra a piedade e o amor, sendo, por isso, inoficioso. Assim, supondo não estar o testador em seu perfeito juízo, poderiam os centumviresanular o testamento[9].

É de importância salutar já daí observar-se que o nascedouro do instituto da legítima no direito romano valeu-se, portanto, de um pretexto jurisprudencial calçado numa visão patrimonializada do afeto familiar, com vestes de solidariedade e misericórdia, pois que suficiente a inexistência de deixa para caracterizar-se a inoficiosidade do testamento, sendo irrelevante a verificação das condições financeiras do herdeiro preterido.

E isso se confirma na medida em que, naqueles tempos, assentou-se o entendimento judicial de que, caso o sucedido deixasse a quarta parte de seu patrimônio a determinado herdeiro, restava inadmissível a querela de testamento inoficioso. E assim ficou a Quarta Falcídia irrefletidamente entranhada na consciência jurídica dos povos romanos.

Foi então em 542, d. C., já sob o domínio dos visigodos no império romano, no início do período histórico da Idade Média, ambientado no Império Romano do Oriente, sob a regência de Flávio Pedro Sabácio Justiniano, que o direito romano reincorporou em seu arcabouço legislativo a quarta debita portionisou, como é hoje conhecida, a legítima, estatuída no Digesto de Justiniano[10].

Sob evidente influência da Lex Falcídia, Justiniano, através da Novela 115, estabelece que o autor da herança deve reservar a quarta debita portionis como porção legítima. Referida parcela indisponível majora-se para pelo menos um terço do património quando o número de filhos fosse quatro e em metade da porção intestada para a hipótese de cinco filhos. Estavam, assim, construídas as bases do instituto jurídico da legítima.

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LEGÍTIMA E A INFLUÊNCIA ÁRABE NA PENÍSULA IBÉRICA

A derrocada do Reino Visigótico pela conquista muçulmana da Península Ibérica, ocorrida a partir de 711 d.c., quando tropas islâmicas do Norte de África, sob o comando do general Tárique, cruzaram o estreito de Gibraltar e venceram Recaredo I, o último rei dos visigodos da Hispânia, na batalha de Guadalete, trouxe para os habitantes daquele território fortes influências culturais do Direito Islâmico[11].

Como é cediço, no Direito Muçulmano, assim como no Direito Canônico, não há o que se falar em distinção entre Direito e Religião, sendo a Xaria (Direito Islâmico), emanação da interpretação dada ao Alcorão, livro sagrado da religião muçulmana.

É nos versículos de An-Nisaaque se encontram as principais disposições atinentes ao Direito das Sucessões na realidade jurídica muçulmana. Na esfera de estudo que compete ao artigo em espeque, a obrigatoriedade de dispor bens para os filhos está explicita no Alcorão, An-Nisaa(4:7):

7. Aos filhos varões corresponde uma parte do que tenham deixado os seus pais e parentes. Às mulheres também corresponde uma parte do que tenham deixado os pais e parentes, quer seja exígua ou vasta - uma quantia obrigatória.[12]

Da leitura do verso acima extraído do texto sagrado islâmico já se infere a obrigação do de cujus em legar uma parte do que lhe foi propriedade em vida, assim como o faz o instituto da legítima atual, ou como faziam os romanos desde a Lex Falcídia.

Segundo a Xaria, a interpretação que se extrai do Hadith – coletânea de versos/leis que complementam o Alcorão, mais especificamente do Sahih al-Bukhari, a mais importante das seis grandes coleções de Hadith – dois terços dos bens do autor da herança devem necessariamente ser destinados aos seus herdeiros baseados na distribuição definida no Alcorão. Pode, no entanto, o autor da herança por meio de testamento, indicar a quem pretende destinar um terço de seu patrimônio[13].

Portanto, verifica-se que, também no Direito Islâmico, havia forte tendência pela manutenção de uma parcela do patrimônio do autor da herança para seus parentes próximos. 

Como não poderia ser diferente, a forte influência muçulmana durantes os mais de setecentos anos de permanência na península ibérica (711 d.c.-1492 d.c.), deixou fortes marcas no corpo de leis que vigoraria em Portugal no futuro, conforme será analisado adiante.

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LEGÍTIMA NO DIREITO PORTUGUÊS, NO BRASIL COLONIAL E IMPERIAL

O Brasil, como colônia portuguesa, durante séculos ficou sob a regência das leis de Portugal. Neste toar, é de suma importância para a pesquisa em tela verificar quais as principais fontes de direito lusitano culminaram na legislação sucessória acerca do instituto da legítima atual.

Jorge Silva Santos aponta, em brilhante e extenso artigo sobre os impactos históricos da livre disposição mortis causa no direito das sucessões português, que a solução da terça quota como montante disponível em Portugal verifica-se desde os Comunicados de Évora, datados de 1280, que determina que todo o homem ou mulher que não tiver descendentes nem ascendentes no momento da morte, pode deixar a totalidade dos seus bens a quem lhe aprouver mas que, caso sobreviva descendência ou ascendência, só poderá dispor da terça parte[14].

A partir de 1448, entra em vigo no Reino de Portugal as Ordenações Afonsinas, ou Código Afonsino, uma das primeiras coletâneas de leis da era moderna, promulgadas durante o reinado de Dom Afonso V. O código serviria para esclarecer a aplicação do direito canônico e romano no Reino de Portugal. As ordenações afonsinas vigoraram até a sua substituição pela ratificação das Ordenações Manuelinas em 1513[15].

Na Ordenação Afonsina, conforme leciona Jorge Silva Santos[16]: “As referências à terça enquanto quota disponível são uma constante das disposições coligidas no texto afonsino, surgindo em legislação de D. Dinis (títulos 98, ), D. João (títulos 97)”.

A terça parte disponível como reminiscência da tradição muçulmana no Direito português é inferida justamente da continuidade desta regra mesmo após a reconquista do território ibérico pelos reinados de influência majoritariamente cristã, como o foi o caso do Reinado de Dom Afonso V[17].

Neste esteio é também a conclusão empregada por Merêa, citado por Jorge Silva Santos, o qual trazemos a colação:

Ora, como demonstrou PAULO MERÊA, o uso da terça tornou-se comum na região de Coimbra durante a primeira metade do século XII. Era igualmente admitida e utilizada em regiões da estremadura e do alentejo nos séculos XII e XIII. Acresce que se encontra em alguns forais da Beira e da Estremadura a terça como quota devida à igreja em caso de morte ab intestato. Isto, enquanto a norte prevaleciam ainda os vários costumes locais próprios da reserva hereditária. Há, assim, no sul e no centro do pais um costume, que MERÊA atribui a influência árabe, a que é dado preferência por D. João I. Entende, então, Merêa que não pode exagerar-se o papel do Direito. Romano; embora este seja predominante, não é monopolizador. Se assim tivesse sido, afirma Merêa, “ter se ia implantado entre nós a legítima justinianeia, como aconteceu em França no país de droit écrit, e mesmo em algumas regiões de direito costumeiro. Teríamos a liberdade de testar como regra, e a legítima de um terço em certos casos, metade como officium pietatis. Ora, em vez disso o que nós vemos é que se mantém um wartrechtde dois terços para os parentes na linha recta”.[18]

A legislação posterior, as Ordenações Manuelinas, não modificaram esta interpretação, e mesmo sendo reformada em 1603, quando da promulgação das Ordenações Filipinas, deu manutenção ao já costumeiro terço disponível. Sobre o tema ensina Luiz Gonçalves da Cunha:

Com efeito, as Ordenações Filipinas, Liv. IV, Tít. 82, concedendo a faculdade de testar, não admitiam a plena liberdade de dispor em testamento. Pelo contrário, estabeleciam a sucessão legitimaria, fixando em têrça parte dos bens a quota disponível dos pais, ou dos avós, quando existissem só netos em vez dos filhos pré-defuntos; e bem assim a quota disponível do testador quando só tivesse pais ou outros ascendentes. É interessante salientar que as mesmas Ordenações consideravam a quota legitimaria como tàcitamente testada, conforme se infere do texto seguinte: ‘Porquanto, pois tomou (o pai) a têrça de seus bens no testamento, e sabia que tinha filhos, parece que as duas partes quis deixar aos filhos e os instituiu nelas, pôsto que delas não faça expressa menção, e assim devem ser havidos por instituídos herdeiros, como se expressamente o fôssem, em favor do testamento.[19]

Esta mesma regra se aplicava aos filhos daqueles menos valorizados pela nobreza, os quais denominavam peões, veja o que dispõe o texto integral do Livro IV, Título 92 da Ordenação Filipina:

Se algum home houver ajuntamento com alguma mulher solteira, ou tiver huma só manceba, não havendo entre eles parentesco, ou impedimento, por que não possam ambos casar, havendo de cada huma delas filhos, os taes filhos são havidos por naturaes. E se o pai for peão, suceder-lhe-hao, e virão à sua herança igualmente os filhos legítimos, se os o pai tiver. E não havendo filhos legítimos, herdarão os naturaes todos os bens e herança de seu pai, salvo a terca, se a o pai tomar, da qual poderá dispor como lhe aprouver. E isto mesmo haverá lugar no filho, que o homem solteiro peão houver de alguma serava sua, ou alheia, se por morte de seu pai ficar foro.[20]

Após séculos de vigência exclusiva das Ordenações, o Brasil imperial passou então a ter editos próprios que passaram a dar forma ao direito brasileiro. 

No que concerne o instituto da legítima, o primeiro instrumento legal brasileiro de que se tem notícia é o Decreto nº 463, de 2 de Setembro de 1847, que passou a estender a literalidade das Ordenações Filipinas que eram aplicáveis apenas aos filhos naturais dos chamados peões à também aos dos nobres. Vejamos abaixo o que dispôs este primeiro decreto imperial relativo à legítima:

Decreto nº 463, de 2 de Setembro de 1847

Declara que aos filhos naturaes dos nobres ficão extensivos os mesmos direitos hereditarios, que, pela Ordenação livro quarto, titulo noventa e dous, competem aos filhos naturaes dos plebeos.

Hei por bem Sanccionar, e Mandar que se execute a Resolução seguinte da Assembléa Geral Legislativa.

Art. 1º Aos filhos naturaes dos nobres ficão extensivos os mesmos direitos hereditarios, que, pela Ordenação livro quarto, titulo noventa e dous, competem aos filhos naturaes plebeos.

Art. 2º O reconhecimento do pai, feito por escriptura publica, antes do seu casamento, he indispensavel para que qualquer filho natural possa ter parte na herança paterna, concorrendo elle com filhos legitimos do mesmo pai.

Art. 3º A prova de filiação natural, nos outros casos, só se poderá fazer por hum dos seguintes meios; escriptura publica, ou testamento.

Art. 4º Ficão revogadas quaesquer disposições em contrario.

Nicolau Pereira de Campos Vergueiro, do Meu Conselho, Ministro e Secretario d'Estado dos Negocios da Justiça, o tenha assim entendido, e faça executar. Palacio do Rio de Janeiro em dous de Setembro de mil oitocentos quarenta e sete, vigesimo sexto da Independencia e do Imperio.

Com a Rubrica de Sua Megestade o Imperador.

Nicolau Pereira de Campos Vergueiro[21].

A legislação acima demonstra que o reconhecimento da paternidade de filhos naturais era um ato de escolha exclusiva do pai nobre, seja por escritura pública ou testamento. Assim, a partir de 1834, a legítima de uma terça parte passou a ser de observação obrigatória também para os filhos ditos naturais dos nobres.

Desta forma, vê-se que a legítima ficou incrustada nas precedências jurídicas que embasaram a formatação de sua atual configuração no Brasil, sendo sempre marcada, nesses tempos remotos, por uma manifesta patrimonialização das relações familiares.

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LEGÍTIMA À BRASILEIRA E O CÓDIGO BEVILÁCQUA

A “controvérsia nacional” do século passado a respeito da configuração da legítima, já influenciada pelo proselitismo do costume, limitou-se a digladiar acerca do dualismo existente entre a mais absoluta liberdade de testar, fundada na autonomia da vontade, de raízes eminentemente romanas, e a sua mais completa proibição, que reconhecia continuidade somente nos herdeiros de sangue, sob pretexto de proteção familiar, alinhada com precedentes germânicos. A batalha teria sido intermediada pelo direito canônico, conjecturada por sua extremada moral religiosa.

O remédio: o titular de patrimônio somente seria dono, dono mesmo, de parcela correspondente a 50% (cinquenta por cento) de seu patrimônio, podendo disto dispor livremente, dizendo-a disponível. A parcela restante pertenceria “de pleno direito” aos “herdeiros necessários”, definidos em lei, constituindo fração patrimonial gravada com parcial indisponibilidade.

Essa ideia foi iniciada por Afonso Pena, a partir de decreto de sua lavra:

DECRETO Nº 1.839, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1907

Regula o deferimento da herança no caso da successão ab intestato

O Presidente da Republica dos Estados Unidos do Brazil: 

Faço saber que o Congresso Nacional decretou e eu sancciono a resolução seguinte: 

(...)

Art. 2º O testador que tiver descendente ou ascendente succesivel só poderá dispor de metade do seus bens, constituindo a outra metade a legitima daquelles, observada a ordem legal.

Art. 3º O direito dos herdeiros, mencionados no artigo precedente, não impede que o testador determine que sejam convertidos em outras especies os bens que constituirem a legitima, prescreva-lhes a incommunicabilidade, attribua á mulher herdeira a livre administração, estabeleça as condições de inalienabilidade temporaria ou vitalicia, a qual não prejudicará a livre disposição testamentaria e, na falta desta, a transferencia dos bens aos herdeiros legitimos, desembaraçados de qualquer onus.

(...)

Rio de Janeiro, 31 de dezembro de 1907, 19º da Republica.

AFFONSO AUGUSTO MOREIRA PENNA. 

Augusto Tavares de Lyra.

E foi, assim, logo reproduzida no Código Civil de 1916, consoante base normativa ali fixada:

CC 1916

Art. 1.721. O testador que tiver descendente ou ascendente sucessível, não poderá dispor de mais da metade de seus bens; a outra pertencerá de pleno direito ao descendente e, em sua falta, ao ascendente, dos quais constitui a legítima, segundo o disposto neste Código (arts. 1.603 a 1.619 e 1.723)[22].

Apesar de paradoxal, a indisponibilização e a destinação obrigatória de parcela patrimonial aos considerados “herdeiros necessários”, no século passado, tinha nítida fundamentação na subsistência de um conceito familiar marcado pela explícita patrimonialização.

A família sempre foi tida, nesses idos, como uma instituição que possuía interesses morais e patrimoniais que dissolviam a figura de seus integrantes, individualmente considerados[23], e que denotava um forte e retroalimentado sentido de ostensividade moral e social.

Também por isso, era marcada por insidiosas peculiaridades, oriundas da ideia patrimonializadora da instituição familiar, como a explícita distinção de tratamentos entre os filhos considerados legítimos e aqueles havidos fora das núpcias, denominados adulterinos, a quem a legítima não se destinava, e, no mais das vezes, ficava proibido do recebimento de parcelas patrimoniais, ainda que em decorrência de vontade explicitamente manifestada.

Esse conceito foi paulatina e naturalmente superado, dando lugar à perspectiva de família como “locusde realização existencial de cada um de seus membros e de espaço preferencial de afirmação de suas dignidades”, nas palavras de Paulo Luiz Netto Lôbo[24].

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LEGÍTIMA, O CÓDIGO REALE E O RECENTE FENÔMENO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS NO BRASIL

É absolutamente sensível e aos quatro ventos tem-se revelado que o direito privado, tanto quanto outras vertentes jurídicas, viu-se profundamente afetado pelo giro principiológico evidenciado na história recente do sistema jurídico brasileiro, caracterizado pelo protagonismo normativo da constituição, cuja prospecção deixou de ser meramente figurativa e passou a ser de verdadeira ingerência formal e material, influenciando densamente a validação e a fundamentação das normas jurídicas.

A partir da promulgação da Carta Cidadã de 1988, qualificou-se a primazia constitucional em detrimento de uma paradigmática onipotência da legislatura ordinária, a se cominar uma necessária releitura de seculares institutos de Direito Civil, de modo a torna-los mais consentâneos com essa nova e dinâmica hermenêutica, intimamente “associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico”, conforme lecionado por Luís Roberto Barroso[25].

Foi exatamente essa conflagração ideológica contemporânea, possuidora de altíssima carga humanizadora, centralmente vinculada ao sobreprincípio da dignidade da pessoa humana, que remodelou de forma visceral as bases fundamentais do Direito de Família, promovendo, na mesma medida, a impositiva “ressignificação”[26]de institutos sucessórios que delas constituiriam prolongamento natural.

Retrata-se um fenômeno sem volta que tem tangenciado qualquer procedimento jurídico de produção interpretativa, jurisdicional e legiferante. Nos dizeres do doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo:

Pode afirmar-se que a constitucionalização é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional.[27]

O instituto jurídico da legítima, de natureza eminentemente sucessória, mas com incautos efeitos nos mais variados ramos do direito privado, passou a colocar-se em posição de considerável crise existencial dentro desse coetâneo reboliço constitucional.

Pois disso tudo indaga-se: exatamente por quais razões fundamentais valida-se a configuração matemática da legítima, restritiva de parcela ideal correspondente a 50% do patrimônio de determinado titular, dizendo-a pertencente aos denominados “herdeiros necessários”? Com quais grandezas constitucionais afinou-se o legislador ordinário ao tomar a drástica medida de ratificar, já na vigência da Constituição Cidadã, a supressão pela metade do livre exercício do direito de propriedade?

A resposta parece uníssona: por nenhuma e com nenhuma.

A vigente praxe do 50/50 tenta lançar um sentimento de razoabilidade e justiça social, às vezes digerido porque soa coerente. Contudo, e a bem de toda verdade, disfarça de forma implacável – e isto se percebe diante de sua mansa aquiescência social – uma solução puramente casuísta – senão genuinamente arbitrária – e totalmente cega à nova realidade instituída pelo sistema constitucionalizante da modernidade.

Esse vazio constitucional é prontamente notado, dentre outras tantas maneiras, a partir da análise das memórias legislativas que registraram a tramitação do Código Civil de 2002, indicativas de não ter havido uma mínima emenda sequer ao mencionado art. 1.846 (pedra de toque do instituto) e alusiva, portanto, à absoluta escassez de discussões sérias a respeito do tema por parte do Congresso Nacional[28]:

CC 2002

Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.[29]

Ademais, a trava referida tem seu espírito autoritário dissipado em diversas outras normas infraconstitucionais, podendo ser visualizado notadamente nos dispositivos do Código Civil que nulificam a chamada doação inoficiosa (aquela em que a liberalidade cometida pelo titular do patrimônio ultrapassa a razão de 50% e arvora-se à parte que de pleno direito pertence aos herdeiros ditos necessários) e instituem a barreira testamentária (que impossibilita a livre disposição da legítima no ato de testar). Veja-se:

CC 2002

Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.[30]

Ora, a legítima, tanto quanto arquitetada, representa uma vertiginosa limitação ao consagrado direito de propriedade, que representa um dos maiores matizes da ordem constitucional em vigor. E limitação a ele, portanto, só há de se operar na medida das próprias disposições constitucionais, e em razão delas.

Há, então, sentido constitucional na instalação de assemelhada contenção à disponibilidade do direito à propriedade?

A replicação é complexa e precisa navegar por um longo, profundo e cheio de vicissitudes oceano de argumentações, atravessando o mar intelectual da autonomia da vontade e dissecando princípios informadores do direito de propriedade. 

Mas deve-se de já sintetizar que, de fato, o direito de propriedade não se apresenta absoluto, nem desatado de condicionantes constitucionais. Pelo contrário. As mais evoluídas linhas doutrinárias constitucionais vêm para estabelecer que o conteúdo ontológico do direito à propriedade é essencialmente vinculado à função social que deve desempenhar, disso despontando as suas mais variadas limitações.

O ponto nodal desse percurso é a inevitável colisão existente entre o livre exercício de uma das facetas do direito à propriedade, desdobrada na disposição (de doar e de testar, sobretudo) e o pretexto conservador de proteção às entidades familiares, a considerar que o instituto da legítima tem base histórica intimamente relacionada à ideia de perpetuação de suas idiossincrasias.

É indiscutível: a família goza de especialíssima proteção normativa, a ponto de ter para si privilegiada localização no plano da topografia constitucional. Todavia, a perspectiva conceitual da entidade, decifrada pela teoria constitucionalizante, não mais alberga qualquer conteúdo de ordem exclusivamente patrimonial, conforme defendido por Paulo Luiz Netto Lôbo:

A realização pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de convivência e solidariedade, é a função básica da família de nossa época. Suas antigas funções econômica, política, religiosa e procracional feneceram, desapareceram ou desempenham função secundária.[31]

A propósito, essa transmutação do conceito de família, das finanças ao afeto, configura um dos pontos mais substanciais a subsidiar inevitável conclusão: a configuração da legítima então fixada no Código Civil de 2002 mostra-se visivelmente deformada, anacrônica e revela um desenho familiar não mais compatível a Constituição Federal de 1988.

No mesmo passo, já contemplando o ideal principiológico afirmador de que a aglutinação familiar passou a ter espeque na afetividade e na convivência, Paulo Luiz Netto Lôbo estabelece a existência de um bivalente princípio da liberdade familiar, a sobrelevar, ao mesmo tempo, a liberdade da entidade familiar diante do Estado e da sociedade; e a liberdade familiar reciprocamente havida entre cada um de seus próprios integrantes[32].

E disso, com sua singular categoria intelectiva, institui o pensamento da “repersonalização das relações da família”, galgada pela sombra constitucional da dignidade humana, da solidariedade e do assistencialismo mútuo:

A repersonalização, posta nesses termos, não significa um retorno ao vago humanismo da fase liberal, ao individualismo, mas é a afirmação da finalidade mais relevante da família: a realização da dignidade de seus membros como pessoas humanas concretas, em suma, do humanismo que só se constrói na solidariedade, com o outro.[33]

É certo, pois, que o atual instituto jurídico da legítima, instituidor de trava normativa ao exercício do direito de propriedade no contexto das relações familiares, mas com pretensões de natureza exclusivamente econômica e financeira, deve ser reformulado a fim de ser revalidado nesse novo panorama constitucionalizante, porque já de há muito esmaecida a legitimidade de qualquer base familiar patrimonialista sobre a qual supostamente parece ter se constituído, além de afrontar transversalmente o lídimo direito à livre disposição patrimonial.

Pablo Stolze, um dos pouquíssimos que de alguma forma se debruçaram sobre a temática, consegue observar com muita clareza a existência desse gigantesco e amansado jabuti jurídico, tecendo sua análise técnica:

Essa restrição do testador também implica afronta ao direito constitucional de propriedade. (...)Ora, tal limitação, sem sombra de dúvida, entraria em rota de colisão com a faculdade real de disposição, afigurando-se completamente injustificada.[34]

E daí lançando mão de sua crítica pessoal:

A preservação da legítima culmina por suscitar, como dito, discórdias e desavenças familiares, impedindo, ademais, o de cujus de dispor do seu patrimônio como bem entendesse. Ademais, se quisesse beneficiar um descendente seu ou a esposa, que mais lhe dedicou afeto, especialmente nos últimos anos de sua vida, poderia fazê-la por testamento, sem que isso em nosso sentir significasse injustiça ou desigualdade, uma vez que o direcionamento de seu patrimônio deve ter por norte especialmente a afetividade.[35]

Fica muito claro que a legítima deve ser repensada, reconstituída, adotando uma nova feição que deve necessariamente observar a nova dinâmica constitucional das entidades familiares, cunhada sob o farol vigilante da função social por elas desempenhada, que se qualifica pela afetividade, pelo assistencialismo pelo solidarismo mútuo, e se distancia, definitivamente, de qualquer conotação exclusivamente patrimonialista.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo objetivou realizar breves apontamentos a respeito da evolução histórica sofrida pelo instituto jurídico da legítima, tendo-se como sistema de referência o ordenamento jurídico brasileiro.

O apanhado procurou demonstrar as condições mais remotas que favoreceram o aparecimento e a subsistência do referido instituto na história do mundo ocidental, perpassando a república de Roma, a história da península ibérica e o seu desfecho no direito português, daí fincando as sua bases jurídicas no no Brasil colonial e imperial.

A finalização do trabalhou abalizou a evidente deformação ostentada pela atual configuração da legítima a partir do recente fenômeno da constitucionalização dos direitos, oriundo da promulgação da Constituição Federal de 1988, demonstrando o seu anacronismo e a necessidade premente de ser reformulada e remodelada.

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REFERÊNCIAS 

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NOTAS

[3]MONTEIRO, Washington de Barros. Direito das Sucessões. 35 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 2.

[4]DOMINGO, Rafael. Elementos de derecho romano. In: The global law collection. The basics of law séries.1ª ed.  Cizur Menor: Aranzadi/Thomson, 2010.

[5]Idem.

[6]DOMINGO, Rafael. Op. Cit.

[7]Idem.

[8]SILVA, Luiz Antônio Vieira da.História Interna do Direito Romano Privado até Justiniano. 1 ed. Brasília: Conselho Editorial do Senado Federal, 2008.

[9]Idem.

[10]SILVA, Luiz Antônio Vieira da. Op. Cit.

[11]CORDEIRO, Hélio Daniel. Revista Judaica Nº 19 "Sefarad" por Yerushalmi". Disponível em <http://www.judaica.com.br/materias/019_14e15.htm>. Acesso em 01 ago. 2017.

[12]ALCORÃO. As Mulheres (4:7)Disponível em <http://www.islambrasil.com/kuran_txt/4.htm>. Acesso em 01 ago. 2017.

[13]HUSSAIN, Dr A.The Islamic Law of Succession. Nova Iorque: Darussalam Publishers & Distributors, 2005, p. 385.

[14]SANTOS, Jorge Silva. A livre disposição mortis causanas Ordenações Afonsinas entre a tradição jurídica medieva e a recepção do Direito Romano (contributo para a história do direito das sucessões português medieval). In: Revista de História do Direito e do Pensamento Político da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. 3. ed., Lisboa: UL, 2012.

[15]SANTOS, Jorge Silva. Op. Cit.

[16]Idem.

[17]Idem.

[18]MERÊA. Manuel Paulo. Sobre as origens da terça. In: Estudos de Direito Hispânico Medieval, II, Coimbra, Acta Universitatis Conimbrigensis, 1953, pp. 55-74.

[19]CUNHA GONÇALVES, Luiz da, apud SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. Família, Afeto e Sucessão., Disponível em: <https://sapientia.pucsp.br/bitstream/handle/7818/1/Thiago%20Felipe%20Vargas% 20Simoes.pdf>. Acesso em: 01 ago. 2017.

[20]PORTUGAL. Ordenações Filipinas. Lisboa. Disponível em <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/>. Acesso em 01 ago. 2017.

[21]BRASIL IMPÉRIO. Decreto nº 463, de 2 de Setembro de 1847. Disponível em <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-463-2-setembro-1847-560199-publicac aooriginal-82833-pl.html>. Acesso em 01 ago. 2017.

[22]BRASIL. Código Civil de 1916. Brasília, 01 de janeiro de 1916. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm >. Acesso em 1 ago. 2017.

[23]LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 61.

[24]Ibidem, p. 61.

[25]BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/ themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_c onstitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>. Acesso em: 01 ago. 2017.

[26]RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski; SOUZA, Eduardo Nunes de; MENEZES, Joyceane Bezerra de; EHRHARDT JUNIOR, Marcos. Direito Civil Constitucional: a ressignificação da função dos institutos fundamentais do direito civil contemporâneo e suas consequências. 1ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2014.

[27]LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 36, n. 141, p. 100, jan/mar, 1999, p. 99 e ss.

[28]PASSOS, Edilecine e LIMA, João Alberto Oliveira de. Memória Legislativa do Código Civil. Brasília: Senado Federal, 2012.

[29] BRASIL. Código Civil de 2002. Brasília, 10 de janeiro de 2002. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 1 ago. 2017.

[30] Idem.

[31]LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 307, 10 maio 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5201>. Acesso em: 1 ago. 2017.

[32]LÔBO, Paulo Luiz Netto. Op. Cit.

[33]Idem.

[34]GAGLIANO, Pablo Stolze. O contrato de doação: análise crítica do atual sistema jurídico e os seus efeitos no direito de família e das sucessões. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 59.

[35]GAGLIANO, Pablo Stolze. Op. Cit, pg. 59.