A ADPF n. 347 e a (in)observância dos direitos humanos fundamentais no sistema prisional brasileiro

RESUMO: Com o declínio dos regimes totalitários, o Estado de Direito ganhou notoriedade, alargando a discussão sobre o alcance jurídico das normas sobre direitos humanos, assegurando pleno exercício destes, promovendo condições mínimas de sobrevivência, bem como respeitando a integridade física do ser humano. Em vista da ampla discussão sobre direitos humanos e sua aplicabilidade no sistema prisional brasileiro, questiona-se se a propositura da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 347 é instrumento hábil a garantir-lhe efetivo exercício. A partir de uma revisão bibliográfica e jurisprudencial, objetivamos em aspecto geral, definir historicamente direitos humanos e, de maneira específica, discutir os direitos fundamentais consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, analisando-os sob a perspectiva da ADPF nº. 347, discutindo em face dessa, a relação de direitos humanos, sistema prisional brasileiro e o estado de coisas inconstitucional.

Palavras-chave: Direitos Humanos, Sistema Prisional Brasileiro, Estado de Coisas Inconstitucional

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1. INTRODUÇÃO

Muito se discute acerca do Estado Democrático de Direito como consequência do fim da Segunda Grande Guerra e o declínio, deste modo, dos regimes totalitários. Tendo por base a diminuição de tais regimes, evidenciou-se, assim, o Constitucionalismo Moderno, dissipando-se dos laços de um Estado de Direito e fomentando, cada vez mais, o escopo democrático dos direitos que por vir seriam adquiridos, exercidos e, em especial, garantidos.

No cenário acima exposto, acrescenta-se, ainda, de forma relevante para entendimento tal Constitucionalismo Moderno, o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, assinada em 1948, que engloba um arcabouço normativo passando a ser reconhecido na ordem interna e externa pelos Estados (MARTINS; MARTA, 2010, p.19).  Temática jurídica de extrema relevância, os Direitos Humanos, ao longo dos tempos, sofreram mudanças diante de seu processo histórico. Entretanto, é de suma importância salientar que tais direitos têm alcance jurídico nos cenários nacional e internacional e, ressalta-se que, no âmbito interno são também chamados de direitos humanos fundamentais. (ZAMBONE; TEIXEIRA, 2012, p. 53).

Destarte, feitas brevíssimas linhas introdutórias acerca dos Direitos Humanos e sua forte relação em nosso ordenamento jurídico com a efetivação com o que se encontra positiva nos diplomas legais do Estado Democrático de Direito, objetiva-se com o presente trabalho discutir, em sede de efetividade de Direitos Humanos e da eficácia das normas constitucionais, se a propositura da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 347, é um instituto jurídico hábil a garantir da aplicabilidade dos Direitos Humanos Fundamentais no Sistema Prisional brasileiro. Diante disso, indaga-se: a propositura da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 347, é um instituto jurídico hábil a garantir da aplicabilidade dos Direitos Humanos Fundamentais no Sistema Prisional brasileiro?

Com vistas a responder o presente questionamento, o trabalho em tela se organiza em três capítulos: breve histórico dos direitos humanos, sua relação direta com o princípio da dignidade da pessoa humana e seu caráter de universalidade; os direitos fundamentais consagrados no ordenamento jurídico brasileiro e o estudo de sua eficácia; a propositura da ADPF nº. 54 diante do estado de coisas inconstitucional relativo ao sistema prisional brasileiro.

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2. BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS HUMANOS

Desde a Antiguidade não se falava, nem tampouco se praticava, o que hodiernamente se entende por direitos humanos. O estado de natureza em que se encontrava o homem, em especial nas lições de Thomas Hobbes, evidencia o aspecto de exercício arbitrário das próprias razões em que se encontrava a vida em coletividade.

Para tanto vislumbrou-se a necessidade de findar com esta concepção de estado hobbesiano e dar início ao liberal, pautado no contrato social, conforme lições de John Locke para, assim, constituir a sociedade civil. (MARTINS; ARANHA, 206, p.247).

Com o objetivo de corroborar com o que fora supramencionado, cita-se o entendimento do sistema de freios e contrapesos a fim de que a teoria da “tripartição de poderes”, mencionada por Montesquieu, delimitasse e equilibrasse o Estado, descentralizando e desconcentrando o poder, estabelecendo, assim, o exercício da atividade democrática, como instrumento de legitimidade do Estado liberal (DALLARI, 1991, p. 184-185):

O sistema de separação dos poderes, consagrado nas Constituições de quase todo o mundo, foi associado à ideia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que os Estado prática podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica os atos gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio dos atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência.

Assim, o que se vislumbrava é que tais direitos positivados não tornavam, de forma efetiva, o que fora que fora demandado pela sociedade. Contudo, importa ressaltar que, ao final do século XVIII, a ideia de justiça veio reforçada, em especial, com a eclosão da Revolução Francesa, principalmente porque seus ideais de liberdade, igualdade e fraternidade fomentavam o surgimento do Estado Constitucional, limitando, assim, os abusos de poder dos governantes, proporcionando a emergência da democracia. Tem-se neste momento a transição do Estado Absolutista para o Estado de Direito. Referenda-se tal pensamento com o advento da Constituição Francesa de 1791 que teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. (LENZA, 2008, p. 06).

Com o avançar do processo histórico do homem, a Declaração de Direitos da Organização das Nações Unidas (ONU) fez inaugurar a internacionalização dos direitos humanos, cunhando seu atual entendimento (TRINDADE, 2011, p. 193). Cada vez mais vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos humanos conferem ao ser humano a sua plena individualidade, assegurando condições mínimas de respeito à sua integridade (física e moral), garantindo-lhe, também, sobreviver de maneira digna, respeitando o mínimo necessário para sua existência. Segundo lição de Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p. 56)

Um leque de liberdades, incluindo as assim denominadas liberdades de expressão coletiva (liberdade de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação, etc.) e pelos direitos de participação política, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, a íntima correlação entre os direitos fundamentais e a democracia. Também o direito de igualdade, entendido como igualdade formal (perante a lei) e algumas garantias processuais (devido processo legal, habeas corpus, direito de petição) se enquadram nesta categoria.

Buscou-se assim, estabelecer um conceito no âmbito da dignidade da pessoa humana sem lacunas normativas, para aclarar que tais direitos estão inerentes às liberdades, igualdade e dignidade, reforçando a existência de um conjunto mínimos de direitos garantidores de uma vida digna. (RAMOS, 2013, p. 32).

Neste sentido, percebe-se que existe um nexo entre o rol hermenêutico de alcance protetivo dos direitos humanos como, também, no rol protetivo dos direitos fundamentais e suas garantias inerentes ao homem. Porém, para aclarar tal entendimento na doutrina moderna, explica Marcos Viana Ribeiro (2011, p. 14):

A diferença entre que pode ser feita entre as expressões é que, normalmente, a acepção direitos fundamentais está ligada à ideia da consagração constitucional da liberdades do indivíduo (esta foi a denominação utilizada por nosso constituinte de 1988), enquanto que direitos humanos ou direitos do homem estariam ligados à proteção da esfera de liberdade de ser do humano, mesmo que sua proteção ainda não seja prevista expressamente pelo ordenamento jurídico. Em outras palavras: os direitos fundamentais são os direitos humanos que foram positivados.

Para tanto, fruto da dinâmica e intensa vida em sociedade, percebeu-se que algumas conquistas no aspecto jurisdicional representam estruturas fundamentais para o exercício de uma vida digna, atinente a todos os dispositivos normativos na Constituição Federal de 1988 do Estado brasileiro, especialmente no que tange ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme positivado como um dos Princípios Fundamentais (art. 1º, III) e, também, no art. 5º e seguintes da Carta Magna, no que tange ao Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, entende-se pela referida dignidade (2001, p.60):

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.

No diapasão exposto pelo parágrafo e citação supra, vislumbra-se que para alcançar uma vida com dignidade, mister se faz que em um sistema normatizo, sejam garantidos um mínimo de condições que promovam, estabeleçam e mantenham o atendimento às demandas sociais. À vista disso, há que se ponderar que os direitos fundamentais têm sua eficácia e aplicação limitada, garantindo que o exercício dos referidos direitos não firam, não ultrapassem o que é garantido aos seus pares, promovendo, assim, sua razoável aplicação, sendo possível ilustrar tal afirmação a partir do o entendimento de Alexandre de Moraes (2008, p.33),

Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou da convivência das liberdades públicas). Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.

Assim, em consonância com o princípio da imparcialidade, a interpretação da norma constitucional deve ter como norte a promoção social e a igualdade de todos, estabelecendo o que se encontra positivado na Constituição Federal. Mesmo orientados para uma igualdade na aplicação indistinta dos direitos humanos, há quem considere aplica-los observando aspectos regionais dos povos, visando melhor adequar-se aos fatos e atos culturais, tal qual, por exemplo, as particularidades dos povos africanos. (FILHO, 2015, p.20)

Porém, a argumentação acima exposta é deveras perigosa, vez que, em face de interpretações teratológicas, seria suscitado o embate argumentativo entre a brutalidade e a civilidade, o descompasso educacional existente e demais vulnerabilidades vividas ao longo do processo histórico do homem, à custa de subjugação de povos, por outros que se entendiam e se declaram superiores.

Assim, objetivando explicar a importância de que se compreenda os direitos humanos em sua Universalidade, esclarece Boaventura de Sousa Santos (2014, p. 53-54):

Para tornar mais claro o que tenho em mente, passo a definir o que considero ser a versão hegemônica ou convencional dos direitos humanos. Considero um entendimento convencional dos direitos humanos como tendo as seguintes características: os direitos políticos são universalmente válidos independentemente do contexto social, político e cultural em que operam e dos diferentes regimes de direitos humanos existentes em diferentes regiões do mundo; partem de uma concepção de natureza humana como sendo individual, autossustentada e qualitativamente diferente da natureza não humana; o que conta como violação dos direitos humanos é definido pelas declarações universais, instituições multilaterais (tribunais e comissões) e organizações não governamentais (predominantemente baseadas no Norte); o fenômeno recorrente dos duplos critérios na avaliação da observância dos direitos humanos de modo algum compromete a validade universal dos direitos humanos; o respeito pelos direitos humanos é muito mais problemático no Sul global do que no Norte global.

Deve-se, assim, evitar desrespeito às particularidades dos povos, pois, ao mesmo tempo, seriam, a tais povos, destinadas negativas de igualdade e equidade no que tange aos direitos humanos e sua eficácia.

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3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS CONSAGRADOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SUA EFICÁCIA

Perceber o direito enquanto ciência proporciona ao estudioso observar os fatos que levaram o dinamismo das relações sociais a instituir um ordenamento legal, estabelecendo limites às ações do homem, promovendo equilíbrio e harmonia na vida em sociedade.

O que se percebe é que o direito objetivo passa a designar o império da lei em um arcabouço de regras de ação – norma agendi – para reger as relações humanas de maneira coativa, estabelecendo a obediência de todos. Já o direito subjetivo – campo da faculdade de cumprimento da norma (facultas agendi) – determina que caso alguém desrespeite o direito de outro, abre espaço para a imposição de decisão judicial, frente uma lide instaurada. Tem-se, dessa forma, o processo de instituição e institucionalização de normas e, posteriormente, suas regras de procedimento social para a sua eficácia jurídica. Assim, percebe-se que o direito subjetivo se apresenta como possibilidade ou prerrogativa atribuída a alguém e correlativa de um dever de outrem com aspecto de imperatividade coativa, segundo positivado pelo ordenamento jurídico.

Na visão de Jean Dabin (2003, p. 77), “o direito subjetivo é prerrogativa, concedida a uma pessoa pelo direito objetivo e garantida por vias de direito, de dispor como dono de um bem que se reconhece e que lhe pertence, quer como seu, quer como devido”.

Por esta perspectiva, a positivação do direito e sua adjetivação como “fundamental”, indica-o como característica intrínseca ao homem, portanto, advém da sua própria condição natural, demonstrando que estabelecer condições mínimas para o exercício da vida com dignidade, traduz-se como instituto basilar dos Estados Constitucionais, apoiados em práticas democráticas, consolidando seu caráter plural, distanciando-se dos Estados Absolutistas, que ignoravam as necessidades coletivas, centralizando o poder.

Segundo Habermans (1997, p. 17), o homem passa a ser conduzido por faculdades subjetivas primando pelo alcance da sua felicidade, tendo como base o individualismo e a autonomia individual. Assim, passa o homem a assumir importante papel na sociedade civil para construção do Estado. O rompimento com práticas absolutistas, nos auxilia a compreender ainda mais o modelo do Estado de Direito, especialmente se analisarmos o surgimento deste pela perspectiva da modernidade, a qual leciona Baracho Júnior (1999, p. 29):

A modernidade importa em ruptura com a justificação sagrada de uma ordem normativa aglutinadora, o que viabiliza a distinção entre moral, religião, direito e tradição. Ao comprometer a estabilidade da ordem, fundada no amálgama normativo indiferenciado, a modernidade passa a exigir uma justificação própria para os diversos sistemas de normas, particularmente para o Direito. O Direito passa a exigir uma justificação que substituta a fundamentação naturalizada presente nas estruturas sagradas.

Todas as normas constitucionais, como regra geral, apresentam eficácia que se divide em eficácia jurídica e eficácia social. Isto corrobora com o aspecto jus-histórico de produção de leis, em especial quando se trata de um Estado Democrático de Direito. No que diz respeito aos direitos fundamentais e sua eficácia, deve-se explicitar o que positiva a Carta da República de 1988 em seu art. 5º, § 1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Em sede da eficácia dos direitos fundamentais, Virgílio Afonso da Silva (2009, p. 210) apresenta diferente interpretação à realizada e teorizada por José Afonso da Silva em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, em especial, pelo fato de discutir a aplicabilidade e eficácia da norma, no qual aquele narra que “se a norma não dispõe de todos os requisitos para a sua aplicação aos casos concretos, falta-lhe eficácia, não dispõe de aplicabilidade” (SILVA, 2009, p. 210).

Conforme apresentado, os direitos fundamentais representam os chamados direitos de defesa e os direitos a prestações, determinando de tal o que está positivado na Carta da República brasileira em seu art. 5º, § 1º. Isto remonta à ideia de que o referido instituto constitucional determina a produção dos efeitos jurídicos e sociais do que está positivado no rol dos direitos fundamentais. Sobre o tema, Tércio Sampaio Ferraz Jr., diz ser “eficaz a norma que tem condições fáticas de atuar, por ser adequada em relação à realidade, e que tem condições técnicas de atuar, por estarem presentes os elementos normativos para adequá-la à produção de efeitos concretos”[3]. Mister se faz, frente ao instituto da eficácia de normas constitucionais, ilustrar entendimento de Luiz Roberto Barroso, que não utiliza do vocábulo eficácia para tratar dos efeitos da norma, mas, sim, do vocábulo efetividade que seria “a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social[4].

No âmbito dos direitos fundamentais, cita-se casos importantes das normas constitucionais de eficácia plena, na lição de José Afonso da Silva[5], que, fruto de sua eficácia plena, seriam tidos como irrestringíveis. Ilustra-se como exemplo, em procedimento hermenêutico ao que positiva a Constituição brasileira, o art. 5º, III, onde o autor supramencionado trata que as liberdades públicas seriam garantidas por normas não-restringíveis.

Neste sentido, lança-se a questão de como proceder em sede hermenêutica de um dado direito fundamental para diagnosticar a possibilidade, ou não, de restringi-los; de não imprimir aos direitos fundamentais sua devida eficácia/efetividade conforme positiva a Carta da República de 1988.

O estudo dos direitos fundamentais remonta a uma complexa categoria jurídica. Afirma-se tal posição em face dos direitos fundamentais incorporarem os ganhos jurídicos da sociedade civil, no constitucionalismo contemporâneo, principalmente pelo processo jus-histórico vivenciado e que marca o caráter vinculante do valor de tais direitos no ordenamento jurídico, em especial, no caso brasileiro.

Cabe aqui estabelecer, frente a interpretação dos dispositivos constitucionais, a distinção entre direito fundamental, norma jusfundamental e dispositivo jusfundamental, por apresentarem escopo diferenciado em termos de figura jurídica. Com o intuito de estabelecer diferenciação termológica acima mencionada, segue ensinamento de Luiz Fernando Calil de Freitas[6]

Os dispositivos de direitos fundamentais são, na termologia que se vem empregando, o enunciado semântico ou programa da norma, tal como literalmente expresso no texto constitucional. A norma jusfundamental, por sua vez, coincide com o significado atribuído aos dispositivos de direito fundamental; é o resultado ao qual se chega depois de devidamente interpretado o enunciado semântico do dispositivo que veicula o respectivo comando textual. Já o direito fundamental seria, em acordo com o que vem sendo afirmado, a conclusão final a que se chega depois de realizado todo o percurso metodológico que se inicia com o exame do dispositivo jusfundamental onde consta expressamente o enunciado da norma, passando à consideração do âmbito de norma e, ao fim dessa primeira etapa, chegando-se até o entendimento no sentido de qual seja a norma efetivamente; em uma segunda etapa conhecida a norma jusfundamental em questão, passa ela a ser analisada à luz da teoria interna (limites imanentes), teoria externa (sistema de reservas) ou da teoria dos direitos fundamentais como princípios (Alexy), a fim de que se possa delimitar o conteúdo do direito fundamental e a extensão do âmbito de proteção da norma jusfundamental e verificar se a hipótese fática de que trata o caso concreto nele se inclui e, de conseguinte, goza da proteção jusfundamental; em caso afirmativo, da normalidade produzida pela proteção jusfundamental no caso concreto, obtém-se o direito fundamental em definitivo.

Após a explanação acima realizada, o que se busca neste sentido é frente uma colisão de direitos fundamentais, como deveria se proceder o Estado para a devida operacionalização do direito para promover jurisdição? Assim, necessita-se estabelecer um juízo de ponderação, que em sede de exposição conceitual, afirma Jane Reis Gonçalves Pereira[7]

O vocábulo ponderação, em sua acepção mais corrente, significa a operação hermenêutica pela qual são contrabalançados bens ou interesses constitucionalmente protegidos que se apresentem em conflito em situações concretas, a fim de determinar, à luz das circunstâncias do caso, em que na medida cada um deles deverá ceder ou, quando seja o caso, qual deverá prevalecer.

Porém, observa-se que na realização do juízo de ponderação no momento de conflito entre normas jusfundamentais, deve-se estabelecer entendimento se, frente ao procedimento hermenêutico, cabe a análise relacionado ao instituto de princípios ou ao instituto de regras. Em breves linhas, explica-se que os princípios se ligam a uma norma que vai apontar objetivo a ser alcançado, uma orientação para a atuação do Estado, determinado os deveres para promover os meios necessários a uma vida humana digna. Costuma ser associado ao mínimo existencial, o qual foi criado porque os direitos individuais e sociais encontram dificuldade quanto à efetividade. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação.  Já o instituto das regras elenca proposições normativas aplicáveis sob a forma do tudo ou nada. Os fatos nela previstos que chegarem a ocorrer, devem incidir, de modo direto e automático, produzindo todos os seus efeitos. Destarte, uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de um caso concreto, caso a mesma seja inválida. Sua aplicação se dá, predominantemente, mediante subsunção.

A teoria aqui apresentada é conhecida como distinção forte e tem como marco teórico os apontamentos de Ronald Dworkin e Robert Alexy. A referida teoria aplica a distinção entre os institutos acima narrados com base no emprego de critérios lógicos e substanciais, que estão diretamente relacionados aos mecanismos de interpretação destas categorias normativas.

Com o objetivo de ampliar o escopo de entendimento acerca de princípios e regras, segue posicionamento doutrinário de Robert Alexy[8]:

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que na medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes[9]

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio

De acordo com o escopo argumentativo do trabalho em tela, em se tratando de hermenêutica de normas fundamentais, os dois autores sustentam teses totalmente diferenciadas. Para Dworkin os direitos fundamentais não podem ser ponderados, tendo fins coletivos, pelo fato de serem tidos como trunfos; já Alexy, teoriza que os princípios podem ser restringidos mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, mesmo em face de fins coletivos.

Objetivando ilustrar as teses acimas mencionadas em sede de juízo de ponderação de normas jusfundamentais, conforme ilustrado na doutrina de Luiz Fernando Calil de Freitas[10], segue institutos jurisprudenciais, em face do princípio da reserva do possível[11], do limite fático aos direitos fundamentais prestacionais[12] e da reserva do possível enquanto limitador dos direitos fundamentais[13].

Destarte, no que tange à eficácia dos Direitos Fundamentais, há de tornar-se explícito o entendimento doutrinário que os referidos direitos, para quaisquer indivíduos, terão sua eficácia limitada, isto é, terão sua devida aplicação desde que não firam, não ultrapassem o que é garantido aos seus pares, promovendo, assim, sua razoável aplicação, que é o que se apresenta no capítulo seguinte.

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4. A PROPOSITURA DA ADPF nº. 347 DIANTE DO ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL RELATIVO AO SISTEMA PRISIONAL BRASIEIRO

Em face da análise da aplicação das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, objetiva-se discutir se as mesmas vêm sendo ou não aplicadas com a devida eficácia, conforme mandamento previsto na Constituição da República de 1988 em seu art. 5º, §1º de onde se extrai: “as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Por conta do imperativo constitucional, analisamos o quadro estrutural em que se encontra o sistema prisional brasileiro, tendo por escopo norma constitucional de direito fundamental que assim afirma no seu art. 5º, III: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Destarte, o que se pretende aqui é, em face de tal dispositivo constitucional de direito fundamento, englobando, também, caráter protetivo dos direitos humanos, o porquê das constantes violações e, consequentemente, dos aspectos desumanos e degradantes em que se encontra o sistema prisional brasileiro, que, fruto de tais consequências teratológicas, fomentou o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), a propor junto ao Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 347 a fim de que a Suprema Corte declarasse o Estado de Coisas Inconstitucional no referido sistema prisional.

Realizadas informações iniciais, torna-se de suma importância a explicação do que vem a ser o Estado de Coisas Inconstitucional. O que se percebe diante de tal estudo, é a omissão inconstitucional relacionada a falhas estruturais e, assim, tal omissão estatal tem como consequência um conjunto de violações de direitos fundamentais.

Corroborando o que fora mencionado alhures, tem-se o nascedouro de tal estudo (Estado de Coisas Inconstitucional) na Corte Constitucional colombiana. Conforme aponta CAMPOS (2016, p. 96) tratou-se de decisão onde o Estado fora conduzido à observância de graves violações de direitos por omissão por parte de setores do Poder Público, dentre tais, violações a direitos fundamentais e omissão no que tange a garantir efetivar a dignidade da pessoa humana. Ao depararmos com tal quadro de omissão de aplicação e garantia dos direitos humanos fundamentais, a Corte Colombiana reconheceu que o Estado estaria vivendo um Estado de Coisas Inconstitucional e que se faria necessária a atuação de um Juiz Constitucional a fim de, fruto de uma intervenção judicial, promover transformações no intuito de reparar as falhas estruturais promovidas pela omissão estatal. CAMPOS (2016, p. 96)

Em liame hermenêutico ao que fora acima exposto, cita-se apontamento de Clara Inés Vargas Hernandez[14], Magistrada da Corte Constitucional colombiana:

A doutrina do (estado de coisas inconstitucional) defende a intervenção estrutural da Corte Constitucional naqueles casos em que detecta a violação massiva e sistemática de direitos. Tal situação é entendida como tendo sido gerada por deficiências dos arranjos institucionais do Estado. (...) quando a Corte detecta um “bloqueio institucional” que gere uma violação de direitos dessa magnitude, ela declara a existência de uma realidade inconstitucional, sendo a principal consequência que a Corte passa a cumprir funções de criar políticas públicas, alocar recursos, e implementar direitos sociais e econômicos que seriam de competência do poder legislativo em um modelo convencional de separação de poderes.

Diante do estudo de tal caso, o que se vislumbra com o caso da Corte Constitucional colombiana, é que a Corte estaria atuando para defender o sistema de direitos fundamentais, vislumbrando não como um mero enunciado constitucional, mas, sim, uma dimensão objetiva de tais direitos fundamentais CAMPOS (2016, p. 97).

No que diz respeito ao Estado brasileiro há possibilidade da aplicação da referida teoria (Estado de Coisas Inconstitucional), especialmente em face de previsão constitucional  em extensiva variedade de direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º) e direitos sociais (art. 6º), e que, assim, representam rol de direitos tutelados pelo Estado, em especial, no que se a um quadro de Estado de Coisas Inconstitucional CAMPOS (2016, p. 258).  Vislumbra-se, ainda, outro caso em que há expressa disposição Constitucional quando, em sede de omissão por parte do Poder Público, a Suprema Corte (STF), via Remédio Constitucional de Mandado de Injunção, não outro motivo que surgiu o questionamento sobre o Estado de Coisas Inconstitucional em que se encontra o ssitema prisional brasileiro.

Demonstra-se aqui a necessidade de que fosse suscitada provocação da Corte Suprema a fim do reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional em que se encontra o sistema prisional brasileiro. Destaca-se aqui, apontamentos realizados pela Clínica de Direitos Fundamentais da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, acerca das várias formas de violações de direitos de direitos fundamentais da população carcerária brasileira CAMPOS (2016, p. 265). De acordo com dados da pesquisa, CAMPOS (2016, p. 265) afirma que população carcerária, é em sua maioria pobres e negros e aproxima-se dos 570 mil presos, tendo garantias violados, em análise aos seus direitos fundamentais que deveriam ser salvaguardados pelo Estado:

Superlotação, tortura, homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres, proliferação, de doenças infectocontagiosas, comida intragável, falta de água potável e de produtos higiênicos, corrupção, deficiência no acesso à assistência judiciária, à educação e ao trabalho, domínio dos cárceres por organizações criminosas, insuficiência do controle estatal sobre o cumprimento das penas, discriminação social racial, de gênero e de orientação sexual.

Trata-se, no que fora exposto acima, de agravantes no que tange à violações de direitos e garantias fundamentais ocorrendo em todas as unidades da Federação do Estado brasileiro e que podem ser imputadas a omissões das três Funções do Poder: Executivo, Legislativo e Judiciário. Em junho de 2014, conforme dados apresentados pelo Conselho Nacional de Justiça, o Brasil já vivenciara um problema deveras impactante e negativo[15] no tange à superlotação carcerária, CAMPOS (2016, p. 265).

Mesmo assim, diante de todos os estudos e de uma Comissão Parlamentar de Inquérito apontando as piores situações degradantes possíveis, o Relator, Deputado Domingos Dutra disse que “não há soluções para o sistema carcerário”, e encerra seu relatório da seguinte forma:

Assim, acreditamos que com as políticas econômicas viáveis, programas sociais efetivos; ações de prevenção e combater a criminalidade, governo e sociedade estarão caminhando a passos largos para FECHAR as portas de entrada no sistema carcerário.

Da mesma forma. governo e sociedade devem juntar as mãos no esforço concentrado e solidário para ABRIR as portas do sistema carcerário ao cumprimento das leis, ao respeito dos encarcerados e sobretudo para garantir o direito de todos os brasileiros a uma tranquila e segura.

É com este sentimento e com esta certeza de que “a vida é um combate, que aos fracos abate e que aos fortes e bravios só pode se exaltar” que entrego à sociedade brasileira este relatório com esperanças renovadas de que é possível construir uma sociedade livre, justa e humana para TODOS[16].

Destarte, conforme fora inicialmente narrado, em sede da ADPF nº. 347, o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), a propor junto ao Supremo Tribunal Federal tal instrumento judicial para a efetivação de direitos humanos fundamentais, dos apenados, que estavam sendo violados. Assim, diante da análise do que fora peticionado na ADPF, o relator Ministro Marco Aurélio, em sede de liminar, assim determinou para que fossem sanadas as irregularidades de maior importância[17]:

(a) A realização de audiências de custodia, que deveriam viabilizar o comparecimento do preso em no máximo de 24 horas, contados do momento da prisão. Com base nos artigos 9.3 do pacto dos direitos civis e políticos e 7.5 da convenção interamericana de direitos humanos;

(b) Dever dos juízes de, quando possível, estabelecer penas alternativas à prisão pelo fato de ser desarrazoado o cumprimento de prisão nas condições atuais do sistema carcerário; e

(c) Liberação imediata do saldo acumulado no fundo penitenciário nacional para restauração, reforma e adequação dos presídios brasileiros ao necessário para manter o detento em condições de se cumprir a pena com dignidade.

Como se observa com o que se menciona acima nas medidas determinadas pelo Min. Relator, é patente afirmar que o Estado brasileiro vivia um Estado de Coisas Inconstitucional e o Ativismo Judicial fruto da ADPF em tela denota que tal instrumento judicial corrobora com a tese da não efetividade das normas constitucionais conforme mandamento Constitucional, violando norma de direitos humanos das quais o Estado brasileiro é signatário, tendo como exemplo a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Mesmo que por parte da doutrina este estudo apresente divergência, o objetivo em questão é ressaltar que, em face das omissões do Poder Público, vislumbra-se na Constituição da República de 1988 institutos que permitam evocar a aplicação da tese e da normatividade do Estado de Coisas Inconstitucional, a fim que não se viole e sim, se garanta a aplicação imediata das normas definidoras de direito fundamenta. Sobre a relevância da temática, explica o jurista Lênio Luiz Streck[18]:

O próprio nome da tese (Estado de Coisas Inconstitucional — ECI) é tão abrangente que é difícil combatê-la. Em um país continental, presidencialista, em que os poderes Executivo e Legislativo vivem às turras e as tensões tornam o Judiciário cada dia mais forte, nada melhor do que uma tese que ponha “a cereja no bolo”, vitaminando o ativismo, cujo conceito e sua diferença com a judicialização estão desenvolvidos em vários lugares. A origem do ECI é a Corte Constitucional da Colômbia, cujas decisões não serão debatidas aqui. Não me parece que a questão colombiana seja aplicável no Brasil. Aliás, a Colômbia continua tendo muitos estados de coisas inconstitucionais e já há alguns anos não aplica a tese.

Diante de todo o exposto, fica evidente a necessidade do acompanhamento acerca da aplicabilidade e o efeito garantidor dos direitos humanos fundamentais, a fim de que os fundamentos e objetivos previstos na Constituição da República de 1988 possibilitem aos cidadãos residentes no Brasil o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

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5. CONCLUSÃO

Os direitos humanos fundamentais ganharam destaque no cenário nacional e internacional a partir da diminuição dos regimes totalitários pós Segunda Grande Guerra Mundial. A necessidade de delimitar e descentralizar o Estado fez com que o exercício da atividade democrática se institui e legitimasse o Estado Liberal.

Entretanto, à medida que a sociedade foi evoluindo, com ela o direito, enquanto ciência social, percebeu a necessidade de garantir à pessoa humana instrumentos que, além de assegurar a plena liberdade individual, respeito à integridade física e moral, tutelasse normas garantidoras de condições mínimas de sobrevivência, especialmente para que todo ser humano vivesse dignamente.

Esta evolução permitiu a consolidação do espírito revolucionário francês, garantindo no Estado Constitucional direitos inerentes à liberdade, igualdade, fraternidade, portanto, dignidade, reforçando mínimo de direitos garantidores de uma vida respeitosa.

Ocorre que a aplicabilidade desses direitos é influenciada por um exercício hermenêutico, permitindo à vista do caso concreto limitar a aplicação, visando que um direito garantido não fira, não ultrapasse e não prejudique seus pares, devendo, portanto, ser aplicado de maneira razoável.

Essa eficácia e aplicabilidade limitada dos direitos humanos, bem como a necessidade de sua aplicação indistinta faz surgir um debate que provoca clara divergência, especialmente ao considerarmos encarceradas as pessoas que, por diversas razões, praticaram delitos, encontram-se à margem da sociedade, aguardando condições dignas do Estado que permitam a elas ressocializarem-se, portanto, serem novamente inseridas na sociedade.

Porém, conforme visto, em que pese ter aplicação imediata, os direitos e garantias fundamentais, especialmente quando analisadas à luz do sistema prisional brasileiro encontram-se em permanente violação, haja vista que a superlotação dos cárceres coloca os presos em situação degradante e desumana, violando direitos fundamentais.

Não bastassem as situações a quem são expostos, a situação precária dos presídios brasileiros é apresentada como algo sem solução. E concordamos com tal afirmativa, acrescentando que não basta o aumento dos presídios para a resolução do problema, já que seria oferecer soluções imediatistas e que, em um futuro breve mostrar-se-iam ineficazes. É necessário ampliar o debate, propor políticas públicas eficazes que não apenas se preocupem com a marginalização, com o crime - organizado ou não -, com a população carcerária. Tem-se, nesse momento, que preocuparmos com a efetivação de direitos fundamentais básicos à toda população, garantindo-lhes acesso à saúde, educação e segurança pública eficiente.

A necessidade de pensarmos os direitos humanos fundamentais aos cidadãos de um país continental, é imaginar meios de frear o crescimento exponencial de uma população carcerária, doente, excluída e marginalizada, promovendo a dignidade da pessoa humana, certos de que, pensando o problema de maneira mais profunda, a longo prazo garantam o exercício de uma vida fraterna e plural.

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6. REFERÊNCIAS

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Tércio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, São Paulo: Atlas, 1988, p. 181. O primeiro conceito é denominado por Ferraz Jr. de “eficácia semântica”; e o segundo, de “eficácia sintática” Apud SILVA, Virgílio Afonso da.Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009: p. 228

TRINDADE, José Damião Lima. História Social dos Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo. Editora Petrópolis, 2011.

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Notas

[3] Tércio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, São Paulo: Atlas, 1988, p. 181. O primeiro conceito é denominado por Ferraz Jr. de “eficácia semântica”; e o segundo, de “eficácia sintática” Apud SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009: p. 228.

[4] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2000: p. 85

[5] SILVA, José Afonso da.Aplicabilidade das normas constitucionais. 7ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 189-190.

[6] FREITAS, Luiz Fernando Calil. Direitos Fundamentais: restrições e limites. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2007, p. 26

[7] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 261.

[8] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.Trad. Virgílio Afonso da Silva. Malheiros, 2008, pp. 90-91

[9] É necessário distinguir dois casos de restrição à realização ou à satisfação dos princípios por meio de regras: (1) A regra R, que restringe o princípio P, vale estritamente. Isso significa que vale uma regra de validade R’, que diz que R tem precedência em relação a P, independentemente de se saber o quão importante é a realização de P e o quão desimportante é a realização de R; (2) R não vale estritamente. Isso significa que vale um princípio de validade P’, que permite, em determinadas situações, que P’ supere ou restrinja R. essas condições não podem ser satisfeitas com a simples constatação de que o cumprimento de P é, no caso concreto, mais importante que o cumprimento do princípio PR, que materialmente sustenta R, pois isso faria com que P’ não desempenhasse nenhum papel. Tudo seria uma questão de relação entre P e PR. P’ desempenha um papel se para a determinação da precedência de P não somente se exija que P preceda o princípio PR, que materialmente sustenta R, mas também que P seja mais forte que PR em conjunto com o princípio P’, que exige o cumprimento de regras e que, nesse sentido, sustenta formante R.

[10] FREITAS, Luiz Fernando Calil. Direitos Fundamentais: restrições e limites. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2007, p. 184.

[11]O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por sua quarta câmara Cível, em 1º de junho de 2005, acerca do direito à saúde, relator o Desembargador Wellington Pacheco barros, decidiu nos seguintes termos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE PÚBLICA. MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS. AÇÃO ORDINÁRIA C/C TUTELA ANTECIPADA. INDEFERIMENTO NA ORIGEM. DECISÃO MANTIDA. 1- Nas ações de fornecimento de medicamento, ante a necessidade de se congrega o princípio de resguardo à saúde com o princípio da reserva do possível (necessidade de previsão orçamentária do ente público), devem os demandantes comprovar a necessidade do medicamento como única solução para o tratamento da moléstia acometida, bem como, nos casos de não manifesta urgência, da negativa do Estado em fornecer o remédio pleiteado, seja porque em falta no estoque de medicamentos, seja por não constar da lista oficial do Ministério da Saúde. 2- inexiste nos autos prova suficiente nos autos prova suficiente para o deferimento da tutela antecipada buscada na origem, razão pela qual impõem-se a manutenção da decisão atacada (agravo de instrumento nº 70010918449).

[12] FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. PRINCÍPIODA RESERVA DO POSSÍVEL. O Poder Judiciário deve atentar ao princípio da reserva do possível. Diante da carência de recursos para atender a todos os pedidos concernentes aos direitos à vida e à saúde, devem ser estabelecidas prioridades, sob pena de ser relegado o atendimento dos casos de extrema necessidade e urgência, em prejuízo de outros pacientes. Apelo provido, por maioria, vencido o relator. (Sétima Câmara Cível, TJRS, julgamento em 23 de março de 2005, relatora do acórdão Desembargadora Maria Berenice Dias).

[13] CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À VIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PORTADORA DE CÂNCER. POSSIBILIDADE. 1. Legitima-se o Município de São Borja, passivamente, em demanda em que alguém pleiteia o fornecimento de medicamentos nos termos da Lei nº 8.080/90. O direito á vida (CF/88, art. 196), que é de todos e dever do Estado, exige prestações positivas, e, portanto, se situa dentro da “reserva do possível”, ou seja, das disponibilidades orçamentárias. É passível de sanção a ausência de qualquer prestação, ou seja, a negativa genérica a fornecer medicamentos. 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Quarta Câmara Cível, TJRS, julgamento em 25 de maio de 2005, relator Desembargador Araken de Assis). 

[14] HERNANDEZ, Clara Inés Vargas. La Garantiaa de La dimensión objetiva de los derechos fudamentales y labor del juez constitucional colombiano em sede de acción de tutela: El llamado: “estado de cosas inconstitucional”. Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Ano 1, Nº1, Universidad de Talca, Chile, 2003, p. 206. Apud.  CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coisas Inconstitucional. Salvador: Juspodivm, 2016. p, 96.

[15] Em relatório final apresentado à Comissão Parlamentar de Inquérito da Câmara dos Deputados sobre a situação dos presídios no Brasil, realizado em 2009, concluiu-se que “a superlotação é talvez a mãe de todos os demais problemas do sistema carcerário. Celas superlotadas ocasionam insalubridade, doenças, motins, rebeliões, morte, degradação da pessoa humana. A CPI encontrou homens amontoados como lixo humano em celas cheias, se revezando para dormir, ou dormindo em cima do vazo sanitário”.

[16] CPI Sistema Carcerário. – Brasilia: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2009, p. 618. Apud.  CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coisas Inconstitucional. Salvador: Juspodivm, 2016. p, 268.

[17] Consulta Processual ao Sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=3896480&tipoApp=RTF. Acesso em 14 de março de 2019.

[18] STRECK, Lenio Luiz.  O Estado de Coisas Inconstitucional é uma forma de ativismo. In: Conjur – Consultor Jurídico. 2015. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2015-out-24/observatorio-constitucional-estado-coisas-inconstitucional-forma-ativismo >. Acesso em 14 de março de 2019