Doação pode ser caracterizada propaganda eleitoral antecipada?

Estamos vivenciando um momento de alta complexidade. Algumas dúvidas e incertezas acerca do cenário causado pela pandemia do novo coronavírus gerador da covid-19[1] não mais são surpresas para mais ninguém. Uma grande parcela da população mundial está passando sensível dificuldade, e, no Brasil, não seria diferente.

Com o alastramento global do número de casos de coronavírus, no último dia 11 de março[2] o Diretor-Geral da Organização Mundial da Saúde – OMS, Tedros Adhanon, em seu discurso de abertura na conferência de imprensa sobre covid-19, decretou a Pandemia. Diversas foram as atuações governamentais Brasil afora para tentar frear os impactos dessa doença na saúde da população e no vigor da economia, tanto pelos ocupantes de cargos legislativos, quanto executivos.

Em nosso país, o Supremo Tribunal Federal - STF entendeu que os poderes locais possuem autossuficiência para definir como são as regras de isolamento social, bem como ulteriormente assentou que governadores e prefeitos poderiam editar normas restritivas tangente à locomoção de pessoas e ao transporte, sem obrigação de observância a ditames oriundos do governo federal. A bem da verdade, este decretou estado de emergência para discutir saídas e conter coronavírus antes mesmo do carnaval, em 04 de fevereiro.

Diante do avanço da doença no Brasil, as medidas de isolamento começaram a tomar proporção inimaginável. Acredito que ninguém pensou, no início desse ano, que 2020 seria dessa forma; aparentemente 2019 não acabou e o presente ano sequer começou. Milhões de famílias se viram sem renda da noite para o dia, a economia colapsou tanto quanto a saúde, e a lotação em hospitais públicos e privados foi fulminante.

O caos foi instalado: diversas informações foram chegando a cada segundo nos lares brasileiros, muitas delas desencontradas ou difíceis de ser absorvidas, o que ocasionou a sensação de aflição em cada mãe e pai de família. Creio que um dos sentimentos mais difíceis do ser humano degustar é não saber como será o amanhã, ainda que de fato não temos como saber, sobretudo porque a Pandemia veio mostrar que a estabilidade, simplesmente, é uma utopia.

Me solidarizo com todas as pessoas que foram acometidas por essa horrorosa doença. Eu mesmo a tive e presto minhas condolências e sinceros sentimentos a todas as famílias que perderam seus entes queridos, rogando a Deus força e discernimento para continuarem a jornada.

Pois bem. O cenário atual fez com que as instituições públicas e privadas se reinventassem, os trabalhos não puderam ser executados na forma como sempre foram, a sociedade mudou, vimos diversos atos de caridade espontânea, sem holofotes, mas vimos também pessoas ostentando objetos e situações que nos levam a crer que a autopromoção ficou claramente confirmada como objetivo primário delas.

Ostentar, segundo o dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, Michaelis[3], módulo online, significa: 1) Ato ou efeito de ostentar; 2) Ato de fazer alarde de si mesmo ou de algo que é seu; 3) Exibição de luxo, poder ou riqueza.

Sempre digo: a autopromoção, nos dias atuais, por si só, é uma autodestruição. As pessoas sabem quando uma doação ou um ato de caridade é feito de forma desprendida de sentimento egóico-material, as intenções primárias e secundárias são visíveis. A sociedade comenta quando “fulano fez isso somente para aparecer” e quando “vi beltrano fazendo uma caridade através de um bonito gesto”. Ou seja, fazer a caridade e ainda publicar unilateralmente tal evento, por si, já a desqualifica. Apenas meu entendimento.

Vimos diversos políticos e pretensos candidatos fazendo caridades de forma isolada ou coletiva, anonimamente ou não, e tais situações devem ser analisadas caso a caso pela Justiça Eleitoral, sempre célere e disposta a salvaguardar a isonomia e paridade de armas no pleito.

Caso não estivéssemos em ano eleitoral com eleições marcadas para outubro próximo, quando elegeríamos vereadores e prefeitos em todo o território nacional, acredito que este artigo nem teria objeto, visto que os institutos que falaremos a seguir possuem razão de ser em virtude das próprias eleições.

Cediço que a propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano eleitoral, e a configuração desta modalidade de propaganda política antes dessa data caracteriza propaganda antecipada ou extemporânea, ensejadora de multa pela Justiça Eleitoral.

Propaganda política é gênero, onde se inserem três outras modalidades de propaganda, cada uma delas com contornos próprios e objetivos distintos, são elas: 1) Propaganda intrapartidária; 2) Propaganda eleitoral; e 3) Propaganda institucional.

Para que possamos entender melhor cada uma das espécies de propaganda/reclame, basta analisarmos o destinatário final de cada uma delas, ou seja, o público alvo. Desse modo, temos que essa é a melhor e mais segura maneira de configuração e enquadramento.

A propaganda política advém do Princípio da Livre Manifestação do Pensamento consagrado na CF/88, tendo como objeto principal a divulgação de ideais a fim de atrair um determinado grupo com vistas ao fortalecimento de uma pessoa ou um grupo de pessoas (agremiação).

Com efeito, ad argumentandum tantum, eis as redações dos artigos 36, e 36-A, da Lei nº 9.504/97, a chamada Lei das Eleições, juntamente com as situações em que não se configura a antecipação de propaganda eleitoral:

Art. 36.  A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição.

§ 3º A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado o seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior.

Art. 36-A.  Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:

I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;

II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; 

III - a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos;

IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos; 

V - a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais;  

VI - a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias.  

VII - campanha de arrecadação prévia de recursos na modalidade prevista no inciso IV do § 4º do art. 23 desta Lei.

Dessa forma, da leitura do § 3º do art. 36, pode-se concluir que pretensos candidatos que violarem tal caput, realizando propaganda eleitoral antes do permitido, caso se comprove o prévio conhecimento, eventualmente pagam multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior. Da análise do caso concreto, o julgador decidirá de acordo com sua livre convicção.

Sabemos que o órgão julgador da Justiça Eleitoral de primeiro grau nas eleições municipais são os Juízes Eleitorais, como previsto no art. 118, III de Nossa Carta Constitucional de 1988, os quais conduzem as Zonas Eleitorais. As infrações à norma de regência devem respeitar o ajuizamento de representações perante tal jurisdição.

Recentemente, o egrégio Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte – TRE/RN[4], por maioria, entendeu pela aplicação de multa em virtude de vereadora pré-candidata fazer distribuição de kits contendo álcool em gel, sabão e panfletagem.

Na origem, tratou-se de representação ajuizada pelo Ministério Público Eleitoral, na lavra da Promotora Luciana Cavalcanti de Melo. Oportunizada a ampla defesa e o contraditório, com a devida angulação processual, sobreveio sentença proferida pela Juíza Eleitoral da MM. 50ª Zona Eleitoral, Município de Parnamirim/RN, Dra. Ana Claudia Braga de Oliveira, a qual condenou a representada ao pagamento de multa no patamar mínimo legal de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Com destaques nossos, omitimos o nome da representada que estava na sentença, na qual a juíza consignou que:

Como dito, a prova dos autos está a demonstrar a distribuição de kits de prevenção ao coronavírus com folheto indicativo do cargo exercido pela Representada (...) e pedido para acompanhar as suas redes sociais. Logo, a distribuição de tal brinde, ainda que de pequena monta, caracteriza nítida vantagem ao eleitor, com ofensa ao princípio da igualdade de oportunidade entre os pré candidatos. (...).

(...)

Destarte, a distribuição dos kits por parte da Representada, mesmo que tenha sido realizada num único dia e da importância social e humanitária que sua conduta possa ter nesse período de pandemia, consistiu-se em propaganda eleitoral proibida, pois caracteriza-se como vantagem ao eleitor, mediante a entrega de brinde, além da exposição da atual detentora de mandato eletivo na comunidade local, com veiculação dos atos em suas redes sociais, evidenciando-se o caráter eleitoral da conduta, como se vê das fotografias anexas à inicial e contestação.

Assim, independente da intenção que motivou o ato da Representada, o fato de ter infringido a norma eleitoral, impõe a aplicação da lei para a garantia da continuidade da lisura do pleito eleitoral, educação de todos os envolvidos e interessados nas eleições, objetivando também afastar a sensação de impunidade que possa subsistir diante da violação de regra legal.

Eis a ementa da decisão proferida pelo Regional Norte-Rio-grandense, que desproveu o apelo da representada, enquadrando o fato ao art. 39, § 6º, c/c art. 36 da Lei nº 9.504/1997:

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DISTRIBUIÇÃO DE KITS. ORIENTAÇÕES CORONAVÍRUS. VEDAÇÃO PELO ART. 39, § 6º, DA LEI Nº 9.504/97. PROMOÇÃO PESSOAL DE PRÉ- CANDIDATA. PERÍODO ANTERIOR À CAMPANHA ELEITORAL. PROPAGANDA EXTEMPORÂNEA CONFIGURADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Inadmitida a juntada de documentos em sede recursal quando não amparada pela exceção descrita no art. 435 do Código de Processo Civil. Na espécie, em período anterior à campanha, houve inequívoca promoção pessoal da recorrente mediante distribuição de kits aos eleitores, sendo a distribuição de qualquer benesse ao eleitor vedada pelo art. 39, § 6º, da Lei nº 9.504/97. Na esteira do que já decidido pelo TSE, a promoção de pré-candidatos, em situações vedadas pela legislação eleitoral, não se encontra amparada pelo alcance normativo do art. 36-A da Lei das Eleicoes, configurando, assim, propaganda eleitoral antecipada. Desprovimento do recurso.

(TRE-RN - RE: 060002546 PARNAMIRIM - RN, Relator: CORNELIO ALVES DE AZEVEDO NETO, Data de Julgamento: 21/05/2020, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 27/05/2020, Página 3-4)

Com efeito, prelecionam ainda Flávio Chein Jorge, Ludgero Liberato e Marcelo Abelha[5]:

A propaganda, enquanto poderoso instrumento de convencimento do eleitor, possui uma série de regramentos legais, tanto na forma, quanto no conteúdo da mensagem veiculada.

Tais regramentos têm por finalidade manter o processo eleitoral incólume e totalmente livre do abuso do poder (econômico, político ou de autoridade), bem como proteger a isonomia dos candidatos, além de evitar que a população seja ética e moralmente atingida com as mensagens indevidas (...).

(...)

A irregularidade é extensa, pois é qualquer forma de ilicitude em relação à realização da propaganda político eleitoral. A propaganda eleitoral extemporânea, por exemplo, é uma espécie de propaganda irregular com tratamento e denominação próprios, em razão de sua frequência no processo eleitoral.

(...)

O controle (fiscalização ou corretivo) da propaganda irregular pode se dar por intermédio de uma ação eleitoral provocada pelos partidos, candidatos e pelo Ministério Público, a qual a lei atribui o nome de representação, ou por atividade administrativa dos juízes eleitorais no exercício do poder de polícia, previsto no art. 14, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.504/97.

 (...)

Com efeito, a propaganda que se realiza fora do período preconizado pela lei é extemporânea, ilícita, sendo a hipótese mais comum sua precocidade, chamada de propaganda antecipada, porque realizada antes da data de início fixada pelo art. 36 da Lei nº 9.504/97. (...).

A propaganda eleitoral antecipada é, infelizmente, comum no processo eleitoral e as sanções (multa), quando aplicadas, são sempre muito inferiores ao prejuízo que ela causa. Isso porque essa modalidade de propaganda ilícita cria uma desigualdade entre os candidatos, pois permite que alguém, ates da hora, inicie a divulgação de seu nome para o pleito eleitoral vindouro. E, registre-se, não por acaso, quase sempre por trás desta modalidade de propaganda eleitoral ilícita, há também o abuso de poder político e econômico ou de autoridade.

Enriquece o debate o nobre doutrinador eleitoralista José Jairo Gomes, na sua valiosa obra: Direito Eleitoral[6]:

Conforme salientado, a propaganda eleitoral só é permitida a partir do dia 16 de agosto do ano da eleição até o dia do pleito, durante, pois, o período eleitoral (LE, art. 36, caput). Nessa oportunidade, o candidato já terá sido escolhido na convenção e seu pedido de registro já deverá ter sido requerido à Justiça Eleitoral, pois o prazo para a prática desse ato encerra-se às 19 horas do dia 15 de agosto. Se feita fora desse período, qualifica-se como extemporânea ou antecipada.

A publicidade em apreço caracteriza-se pela atração ou captação antecipada de votos, o que pode ferir a igualdade de oportunidade entre os candidatos a desequilibrar as campanhas.

Tal como ocorre com a propaganda eleitoral em geral, pode a propaganda antecipada ser expressa ou subliminar. É árdua a identificação da propaganda antecipada subliminar, pois seu conteúdo é sempre veiculado de maneira implícita ou subjacente, no mais das vezes resultando do contexto da comunicação. (...).

O Col. Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento do agravo regimental em recurso especial nº 260-55. 20 14.6.19.0000 de relatoria do Exmo. Min. Luiz Fux, assim entendeu, com nossos negritos na parte que interessa:

ELEIÇÕES 2014. AGRAVO REGIMENTAL. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. DIVULGAÇÃO DE MATÉRIA EM JORNAL. FINALIDADE ELEITORAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nos 7 DO STJ E 279 DO STF. DECISÃO MANTIDA. DESPROVIMENTO.

1. A ratio essendi subjacente à vedação do art. 36, caput, da Lei das Eleições, que preconiza que a propaganda eleitoral somente será admitida após 5 de julho do ano das eleições, é evitar, ou, ao menos, amainar a captação antecipada de votos, o que poderia desequilibrar a disputa eleitoral, vulnerar o postulado da igualdade de chances entre os candidatos e, no limite, comprometer a própria higidez do prélio eleitoral.

2. In casu, a instância a quo assentou o conhecimento prévio do Recorrido e a finalidade eleitoral do conteúdo divulgado, reconhecendo a prática de propaganda eleitoral antecipada. Constatou, ainda, que "o material foi divulgado em publicação de quase uma página inteira do jornal, trazendo a informação do cargo eletivo ocupado pelo representado e sua plataforma de governo" (fls. 66), e que "é possível vislumbrar a sua finalidade eleitoral, na medida em que o seu real objetivo é fazer fixar, na mente do eleitor, a imagem do potencial candidato" (fls. 66v).

3. A modificação do entendimento do TRE/RJ, para decidir de acordo com a pretensão do Recorrente, no sentido da não configuração da propaganda eleitoral antecipada, demanda o necessário revolvimento do arcabouço probatório, providência vedada nas instâncias extraordinárias, nos termos das Súmulas nos 279/STF e 7/STJ.

4. O recurso especial, quando fundamentado em suposta divergência jurisprudencial, não pode ser conhecido nas hipóteses em que, a pretexto de modificação da decisão objurgada, se pretenda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos.

5. A configuração da propaganda eleitoral extemporânea exige que seja levado ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, referência à pretensa candidatura, pedido de voto, ações políticas que se pretende desenvolver ou a ideia de que o beneficiário é o mais apto para o desempenho da função pública eletiva.

6. Agravo regimental desprovido.

(TSE - AgR-AI: 26055 RJ, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 16/04/2015, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 119, Data 25/06/2015, Página 156/157)

Ademais:

ELEIÇÕES 2016. RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. ART. 36-A DA LEI 9.504/97. PROPAGANDA ANTECIPADA CONFIGURADA. DESPROVIMENTO. 1. Realização de propaganda eleitoral extemporânea configurada. Para que o pedido de voto seja explícito não é necessário que seja feito de forma literal, bastando que a mensagem esteja suficientemente clara para ser entendida pela maioria de seus destinatários. 2. Multa fixada pouco acima do mínimo legal sob adequadas justificativas. 3. Desprovimento do recurso.

(TRE-RJ - RE: 4360 RIO DE JANEIRO - RJ, Relator: ANDRE RICARDO CRUZ FONTES, Data de Julgamento: 06/12/2016, Data de Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 06/12/2016)

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ELEIÇÕES 2016. RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. ART. 36-A DA LEI 9.504/97. PROPAGANDA ANTECIPADA CONFIGURADA. DESPROVIMENTO. 1. Realização de propaganda eleitoral extemporânea configurada. Para que o pedido de voto seja explícito não é necessário que seja feito de forma literal, bastando que a mensagem esteja suficientemente clara para ser entendida pela maioria de seus destinatários. 2. Multa fixada pouco acima do mínimo legal sob adequadas justificativas. 3. Desprovimento do recurso.

(TRE-RJ - RE: 4360 RIO DE JANEIRO - RJ, Relator: ANDRE RICARDO CRUZ FONTES, Data de Julgamento: 06/12/2016, Data de Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 06/12/2016) 

Posto isso, acredito que resta patente para nós, operadores do direito, exercendo função de advogado, magistrado ou membro do Parquet Eleitoral, que cada caso é um caso. Para o correto enquadramento da subsunção do fato à norma é preciso sensibilidade, haja vista que os atos de pré-campanha, seguidos com condutas de autopromoção e conteúdos laudatórios, não têm porque não serem coibidos pela Justiça Eleitoral, quando eivadas de ilicitude, visto não fazerem bem à sociedade, mas sim, aos ditames de uma velha política que se locupleta com as mazelas daquela.

Além disso, tais condutas podem assumir caráter abusivo, o que desafia futuro ajuizamento de Ação de Investigação Judicial Eleitoral – AIJE, pelo rito sumário esculpido do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90, após o registro dos candidatos. Mais ainda, tais atos podem enquadrar-se em exercício de conduta vedada, tendente a afetar a igualdade de oportunidades no prélio vindouro, desafiando ajuizamento de representação eleitoral com base no art. 73 e seguintes da Lei das Eleições.

A doação de álcool em gel, gêneros alimentícios, ou quaisquer outros benefícios de caráter social pode não se tratar de um mero ato de auxilio comunitário ou promoção pessoal, mas sim de um possível fato ensejador de multa, em regra de cinco a vinte e cinco mil reais, e ainda com possibilidades de aplicação de multa e/ou cassação de futuro registro ou diploma por conduta vedada, caso o infrator seja agente público, ou ainda cassação de futuro registro ou diploma por via de AIJE.

Enfim, nesse cenário extraordinário, prudência e virtude devem ser usadas sem moderação pelos que as têm. Como já disse acima, somente o caso concreto nos dirá se esse ou aquele fato foi executado de forma isolada ou não, se foi de sublime vontade de auxilio social, com amparo legal e sem destinatário certo (destinatário específico), ou se foi exercício de autopromoção, visando ao destaque da imagem política perante a sociedade (futuros eleitores nos dias 04 e 25 de outubro, caso o calendário eleitoral contido na Resolução TSE n.º 23.606, seja mantido e o Congresso Nacional não altere a data da Eleição).

E, em tempo, já agradecendo a você, amiga e amigo eleitoralista, leitor deste humilde artigo, respondendo o questionamento contido no título da presente abordagem, temos que a resposta seja positiva.

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notas

[1] Síndrome respiratória aguda grave 2 (SARS-CoV-2).

[2] WHO Director-General's opening remarks at the media briefing on COVID-19 - 11 March 2020. Disponível em: https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020. 

[3] http://michaelis.uol.com.br/busca?id=EZqmG.

[4] http://www.tre-rn.jus.br/imprensa/noticias-tre-rn/2020/Maio/tre-rn-considera-propaganda-eleitoral-a-distribuicao-de-mascaras-por-vereadora-de-parnamirim

[5] JORGE, Flávio Chein.; LIBERATO, Ludgero.; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Curso de Direito Eleitoral, p. 290 e 293. Salvador: JusPodvm, 2016.

[6] GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral, 12ª Ed. P. 488. São Paulo: Atlas, 2016.