A incompatibilidade de processos estruturais em tempos de pandemia (covid-19)

1. INTRODUÇÃO

O mundo passa por um surto do novo coronavírus (COVID-19), declarado como pandemia pela OMS[1], que está causando fortes abalos econômicos, sociais, políticos, jurídicos, dentre outros. É corrente o coro de que “o mundo não será o mesmo após essa pandemia”.

No que se refere mais diretamente aos efeitos jurídicos, muitos atos normativos foram editados para tentar diminuir o impacto da COVID-19 nas relações trabalhistas, nas relações consumeristas, na prestação de serviço público pelo Estado, no exercício estatal do poder de polícia etc. O presente artigo ater-se-á à prestação do serviço público de saúde, atinente à luta contra essa pandemia, objetivando tutelar esse direito fundamental social.

Sem dúvidas, o novo coronavírus traz uma situação dramática para a sociedade. É fato público a deficiência estatal para fornecer ao cidadão um atendimento adequado de saúde, sendo comum a falta de leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI), respiradores mecânicos, medicamentos, enfim, de toda uma estrutura hospitalar mínima para garantir o referido direito social. Tal deficiência tem acarretado grande judicialização.

A questão trazida no presente texto é a seguinte: nesses tempos de pandemia, em que a prestação do serviço público de saúde é ainda mais problemática, o processo estrutural se mostra como instrumento de efetividade dos direitos da população?

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2.  BREVES APONTAMENTOS SOBRE OS PROCESSOS ESTRUTURAIS

Nos Estados Unidos, durante a primeira metade do século XX, prevaleceu o entendimento de que a segregação racial era constitucional, desde que respeitadas as mesmas condições para brancos e negros. Tal entendimento foi cristalizado na expressão separate but equal (separados, mas iguais), estabelecido no caso Plessy X Ferguson. Esse cenário mudou, a partir do caso Brown X Board of Education, em 1954, quando a Suprema Corte americana passou a considerar inconstitucional a segregação racial nas escolas públicas.[2] 

Com a decisão, surge uma dificuldade de implementação da dessegregação, sendo necessária nova decisão da Suprema Corte, em 1955, para traçar um plano de como resolver judicialmente o complexo problema existente.

Trata-se de leading case sobre o que se costumou chamar de processos estruturais, os quais buscam solucionar problemas estruturais da sociedade, implicando, muitas das vezes, em implantação de políticas públicas pelo próprio Poder Judiciário.

Abram Chayse, em clássico artigo de 1976, trouxe a primeira sistematização acadêmica sobre o processo estrutural, denominado por ele de litigância de interesse público. Para ele, seria necessário superar a concepção assente de jurisdição de Lon Fuller[3], de um processo bipolar, individualista, patrimonialista e procedimentalmente inflexível para um modelo plurilateral e com um juiz com força suficiente para, além da sentença declaratória, implementar na fase de execução as medidas necessárias e suficientes para a resolução do litígio de direito público. [4]

O processo estrutural, portanto, é aquele no qual se busca solucionar uma crise estrutural no aparato estatal que o impossibilita de efetivar os direitos sociais, por meio de novas técnicas processuais e procedimentais, com foco na solução do conflito.

No Brasil, pode-se observar o surgimento da doutrina dos processos estruturais, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal (STF) permite o controle judicial das políticas públicas[5]. O tema tem ganhado força, seja pelo momento de ativismo pelo qual passa o Judiciário brasileiro, seja pela ineficiência da Administração Pública em tutelar direitos sociais da população.

A partir desse quadro, vários processos estruturais emblemáticos surgiram no contexto brasileiro, permitindo o desenvolvimento da teoria dos processos estruturais.[6]

É que não é possível solucionar adequadamente os problemas estruturais utilizando-se do processo civil clássico, conforme notou Chayse[7], pois tal processo foi construído para solucionar disputas de cunho individual, patrimonialista e com base em procedimentos rígidos.

O processo estrutural, a fim de solucionar adequadamente o litígio complexo, necessita de uma cognição mais ampla e profunda. São casos que não são de simples solução e que o juiz sozinho não consegue vislumbrar a melhor saída, haja vista usualmente ser necessário aprofundar conhecimentos específicos da questão deduzida em juízo. Daí que a multipolaridade é requisito indispensável do processo estrutural, distanciando-se do modelo clássico bipolar.[8]

Há, por sua vez, a necessidade de legitimação da atuação do Judiciário, pois muitas vezes atuará como executor de políticas públicas. Tal legitimação advirá do chamamento dos demais Poderes ao processo para, através de diálogo institucional, construir a melhor solução para o caso. Participarão dessa construção as partes, demonstrando o caráter dialogado e cooperativo do processo estrutural.

A legitimação democrática também acontece com a realização de audiências públicas e com a importante participação de amicus curiae, o que, sem sombra de dúvidas, demonstra a pluralidade dos debates processuais, na busca da melhor solução.

O processo estrutural tem o contraditório substancial, dinâmico e efetivo como elemento essencial, já que aquele (processo estrutural) não se fundamenta na adjudicação de uma decisão pelo Poder Judiciário, mas na construção da resolução por todos os envolvidos, em que o juiz não será o criador da solução, mas um articulador das ideias surgidas no curso do procedimento[9] e um gerente do procedimento, além de um interlocutor na sugestão de ideias também.[10]

Para que o processo estrutural, necessariamente dialógico, desenvolva-se nesse ambiente de cidadania processual[11], de democracia processual, mister o fortalecimento da oralidade, a fim de que as negociações, os debates, as interações sejam realizadas num ambiente mais informal, simples e imediato.

Outro ponto fundamental é a larga abertura para a liberdade processual, em que os sujeitos multipolares negociam tanto o direito material quanto o direito processual na busca da melhor solução para o litígio complexo, decorrente de problema estrutural. O foco do processo estrutural não é a tutela do direito material[12], mas a construção de um caminho consensual que resolva da forma mais satisfatória possível o litígio.

O procedimento é flexível, pois será “desenhado” numa audiência colaborativa inicial entre os sujeitos processuais. Nesse procedimento, o debate constante e o aprofundamento da questão de direito material deduzida devem buscar soluções aptas a pôr fim ao litígio. Todavia, tal litígio não se resolve em um momento pontual, mas, por se tratar de problema estrutural, demanda soluções em etapas, compartimentadas, a depender de vários fatores que vão surgindo no decorrer do processo (e muitos deles inimagináveis quando do início, já que a sociedade é dinâmica e os problemas advêm dela). A doutrina denomina essas decisões continuadas de provimentos em cascata.[13]

Logo, fácil de perceber que o processo estrutural se dissocia do modelo clássico de processo, a fim de tutelar adequadamente a solução do conflito estrutural.

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3. PROCESSOS ESTUTURAIS NA ÉPOCA DE PANDEMIA

A pandemia do novo coronavírus (COVID-19) tem afetado diversas áreas, em especial a saúde pública, diante da falta de leitos de UTI, de respiradores mecânicos, de medicamentos, enfim, de toda uma estrutura hospitalar para que se preste uma tutela ao direito fundamental à saúde.

O grave problema na prestação da saúde pública no Brasil não é algo próprio desta época pandêmica, mas que já vem há algum tempo descortinado no cenário jurídico-social, cujo reflexo é a grande quantidade de judicialização da saúde.

A questão trazida neste trabalho é se o Poder Judiciário tem condições de dar a melhor resposta para o problema estrutural da saúde pública frente a COVID-19, bem como se o processo estrutural é o instrumento adequado para isso.

Inquestionável que hodiernamente o Judiciário julga diante da omissão dos Poderes Legislativo e Executivo, na busca da efetividade dos direitos fundamentais. Todavia, ele deve ter o compromisso constitucional da autocontenção, a fim de que não usurpe, sob a justificativa de proteção da Constituição, a atividade que é precípua dos demais Poderes. O controle sobre os atos dos demais Poderes deve ser feito excepcionalmente e dentro de um processo democrático, o qual tornará a decisão judicial legitimada constitucionalmente, em máxima proteção ao princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º).

Em épocas pandêmicas, como a atual, tanto o Poder Executivo quanto o Poder Legislativo são muito demandados, seja pela necessidade de uma grande edição de normas jurídicas que atendam ao contexto de calamidade pública, seja pelo empenho do Executivo no exercício de políticas públicas para conduzir a população ao cenário de máxima proteção e mínimo impacto no cabedal de direitos.

Não é demais dizer que se está diante de um panorama de “guerra”, exigindo-se da Administração Pública, dentro de seu poder discricionário, a adoção das medidas mais oportunas e necessárias.

Nesse ambiente, permitir ao Judiciário a intervenção, notadamente em ações de cunho individual, poderá acarretar uma ingovernabilidade política, já que tais ações trazem grande impacto no orçamento público. Há de se exigir do Judiciário, com maior razão ainda, a responsabilidade de refletir sobre as consequências práticas de sua decisão, pois a intervenção irresponsável poderá acarretar prejuízo para toda a coletividade.

No momento em que se decide pela concessão de leitos de UTI, em ações individuais, por exemplo, intromete-se na gestão pública dos já escassos leitos. Outro exemplo é a determinação para a administração judicial de hospitais nessa época de pandemia. Sem dúvidas, não é uma boa medida, já que o juiz não tem condições de vislumbrar a melhor medida no momento, devendo deixar a cargo da Administração Pública, que detém especialistas em seus quadros burocráticos, objetivando auxiliar na melhor decisão política para a gestão hospitalar.

Enfim, o controle judicial de políticas públicas, que deve ser exercido excepcionalmente pelo Judiciário, em épocas de pandemia deve ser a fortiroi evitado. O estado de calamidade pública não é período de confronto entre os Poderes, mas época de maior diálogo institucional.

Em tempos de pandemia é difícil aplicar e solucionar processo estrutural, em curto espaço de tempo, pois necessita de cognição ampla e profunda, para solução de litígio complexo. Além disso, imprescindível a ampliação da cognição para participação de todos os sujeitos com contraditório expandido, incremento do diálogo, seja ele institucional ou intraprocessual, da oralidade, da cooperação.

Ou seja, o processo estrutural não é próprio para rápidas soluções, seja porque versa sobre problemas estruturais, portanto, complexos, seja porque essas soluções deveriam ser construídas cooperativamente pelos sujeitos processuais, com participação dos afetados, direta e indiretamente, de amicus curiae e com realização de audiências públicas.

Deixe-se claro que o processo estrutural tem que ser apto para solucionar o problema estrutural (litígio complexo) globalmente considerado. Toda a teorização acima mencionada foi desenvolvida para se ter aptidão da solução eficaz e completa do referido problema. Nesse sentido, ações individuais que, a partir de problemas estruturais, busquem solucionar topicamente o estado de ilicitude, não instauram processos estruturais[14], sendo o processo civil tradicional apto a tutelar tais direitos. Trata-se, ao fim a e ao cabo, de mero efeito individual do problema estrutural.

O Código de Processo Civil é instrumento normativo tanto do modelo individual quanto do estrutural. Trata-se de norma geral de direito processual[15], construído a partir de normas fundamentais próprias de um Estado Democrático de Direito.

Por fim, digno de nota o fato de que, em tempos de pandemia, como a do novo coronavírus (COVID-19), o isolamento social e, em alguns casos, o lockdown, impedem que a audiência seja realizada presencialmente, exigindo que as reuniões se dessem remotamente. Não obstante o avanço tecnológico, a teleaudiência traz mais “frieza”, distanciamento quando comparado com a modalidade presencial, o que, indene de dúvidas, traria prejuízos para o brain storm, o design thinking, indispensáveis para o modelo da decisão construída do processo estrutural.

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4. CONCLUSÃO

O quadro dramático existente do COVID-19 acentuou diversos problemas de natureza estrutural. Sem dúvida, está-se diante de um cenário de grande complexidade, no qual se põe em xeque a saúde dos cidadãos.

A efetivação desse direito fundamental social é questionada perante o Estado, para a prestação de serviços públicos. Diante da omissão dos demais Poderes, coube ao Judiciário efetivar tal direito.

O ativismo do Poder judicante é uma realidade posta que deve ser exercida excepcionalmente, observada a necessária autocontenção, para proteção da garantia da separação dos Poderes. Nada obstante, nos processos estruturais essa situação se torna mais difícil de ser implementada, ante o caráter multipolar e a complexidade peculiar dos litígios estruturais.

É que, para a instauração e desenvolvimento do processo estrutural, torna-se imprescindível um modelo mais dialógico, cooperativo, em que as partes tenham poder de influenciar e construir as decisões. Há também designação de audiências públicas e a participação de amicus curiae, tornando o processo mais legítimo, com mais cidadania processual. O próprio procedimento não é previamente estabelecido em lei, mas construído dialogicamente pelos sujeitos multipolares, adaptando-o ao litígio deduzido em juízo.

Diante disso, fica claro perceber que o processo estrutural reclama tempo para ser desenvolvido, em virtude de sua característica de ser manufaturado, plural, colaborativo e democrático. E esse tempo de que necessita o processo estrutural é incompatível com a época de pandemia, que exige rápidas respostas.

Ao fim, acredita-se que a melhor resposta para momentos de excepcionalidade, com o atual (COVID-19), é dada pelos Poderes mais politizados, Legislativo e Executivo, devendo o Judiciário, em ultima ratio, atuar no controle dos atos de tais Poderes, com responsabilidade decisória (consequencialismo). 

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REFERÊNCIAS

ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, ano 38, v. 225, São Paulo, RT, 2013.

CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation. Havard Law Review. V. 89:1281-1316p. 1976.

DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Direito Processual Civil: processo coletivo. - 14 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

FISS, OWEN. Um novo Processo Civil: estudos norte-americanos sobre Jurisdição, Constituição e sociedade. Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rós (trads.) São Paulo: RT, 2004.

PORTO, Sérgio Gilberto. Processo civil contemporâneo: Elementos, ideologia e perspectivas. - 2 ed. rev. atual., e ampl. - Salvador: Editora JusPodivm, 2020.

____________________. Cidadania Processual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.

RODRIGUES, Lêda Boechat. A.Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano. 2 ed. Rio de Janeiro, Ed Civilização brasileira, 1992.

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Notas

[1] Conforme declaração pública pela Organização Mundial da Saúde – OMS, de 11 de março de 2020, bem como a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional da OMS, de 30 de janeiro de 2020.

[2] A fundamentação da decisão foi no sentido de que “a segregação é interpretada como denotadora de inferioridade do grupo negro e prejudica a motivação da criança para aprender, retardando, assim, o desenvolvimento educacional e mental das crianças negras.”. (RODRIGUES, 1992, p. 302).

[3] Ver FULLER, Lon L. The forms and limits of adjudication. Havard Law Review.V. 92, N.º 2: 353 – 409p. 1978.

[4] CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation. Havard Law Review. V. 89:1281-1316p. 1976.

[5]. STF, RE 195192/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 22.02.2000, DJ 31.03.2000; STF, AgRg no RE 271.286/RS, Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.09.2000, DJ 24.11.2000; e STF: ADPF 45, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29.04.2004, DJ 04.05.2004.

[6] Caso “Raposa Serra do Sol”, com decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (Ação Popular – Petição n.º 3.388/RR), “ACP do carvão”, que tramitou na Justiça Federal de Criciúma, no Estado de Santa Catarina (Ação Civil Publica n.º 0000533-73.1993.4.04.7204), ACP dos leitos de UTI”, que tramita na 4ª Vara Federal da Justiça Federal do Rio Grande do Norte (Ação Civil Pública n.º 0004715-12.2012.4.05.8400) e da “Intervenção judicial na FUNDAC/RN”,que tramitou no Estado do Rio Grande do Norte (Ação Civil Publica n. 0108149-70.2014.8.20.0001).

[7] CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation. Havard Law Review. V. 89:1281-1316p. 1976.

[8] No mesmo sentido do texto: “a lógica binária do processo individual - que contrapõe os interesses de dois polos (autor e réu), sob a premissa de que esses interesses são sempre antagônicos  e de que os interesses dos litisconsortes que eventualmente ocupem cada um desses polos são sempre convergentes - dificilmente se aplica aos processos estruturais. Neles, pela natureza estrutural do problema, é comum que haja multiplicidade de interesses envolvidos, que se polarizam a depender da questão discutida: um mesmo grupo de pessoas pode alinhar-se aos interesses de outro grupo quanto a determinada questão, mas não quanto a outras.” (DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR., Hermes. Direito Processual Civil: processo coletivo. - 14 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 581)

[9] Num verdadeiro procedimento de design thinking law.

[10] Em sentido contrário, defendendo o protagonismo judicial na decisão estrutural, ver FISS, Owen. “O antagonismo não é binário. Contrariamente, o que encontramos em um processo judicial estrutural é conjunto de perspectivas e interesses concorrentes organizados em torno de uma série de questões e um único órgão de decisão, o juiz." em As bases políticas e sociais da adjudicação. Um novo Processo Civil: estudos norte-americanos sobre Jurisdição, Constituição e sociedade. Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rós (trads.) São Paulo: RT, 2004. p. 109.

[11] Vide PORTO, Sérgio Gilberto. Cidadania Processual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.

[12] Ver interessante pensamento de Sérgio Gilberto Porto: "repensar o processo como instrumento preponderantemente de realização dos propósitos constitucionais e não apenas como instrumento de realização do direito material infraconstitucional. Nesse passo, emerge a necessidade de (re)compreender a processo civil contemporâneo, como forma de promover a solução dos conflitos de interesses sintonizada com os ideias constitucionais." em PORTO, Sérgio Gilberto. Processo civil contemporâneo: Elementos, ideologia e perspectivas. - 2 ed. rev. atual., e ampl. - Salvador: Editora JusPodivm, 2020. p. 116.

[13] ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, ano 38, v. 225, São Paulo, RT, 2013. p. 6. “Por outro lado, é muito frequente no emprego de medidas estruturais a necessidade de se recorrer a provimentos em cascata, de modo que os problemas devam ser resolvidos à medida que apareçam. Assim, por exemplo, é típico das medidas estruturais a prolação de uma primeira decisão, que se limitará a fixar em linhas gerais as diretrizes para a proteção do direito a ser tutelado, criando o núcleo da posição jurisdicional sobre o problema a ele levado. Após essa primeira decisão – normalmente, mais genérica, abrangente e quase ‘principiológica’, no sentido de que terá como principal função estabelecer a “primeira impressão” sobre as necessidades da tutela jurisdicional – outras decisões serão exigidas, para a solução de problemas e questões pontuais, surgidas na implementação da “decisão-núcleo”, ou para a especificação de alguma prática devida.  Possivelmente, isso se sucederá em uma ampla cadeia de decisões, que implicarão avanços e retrocessos no âmbito de proteção inicialmente afirmado, de forma a adequar, da melhor forma viável, a tutela judicial àquilo que seja efetivamente possível de se lograr no caso concreto. Não raras vezes, esses provimentos implicarão técnicas semelhantes à negociação e à mediação.”

[14] Em sentido contrário: “É possível que o processo seja estrutural e seja bipolar – isto é, envolva apenas dois polos de interesses; também é possível que, a despeito da multipolaridade, o processo Mao seja estrutural. (...) Essa é tipicamente uma ação individual, mas que tem inequívoca natureza estruturante. DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR., Hermes. Direito Processual Civil: processo coletivo. - 14 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 581-582.

[15] Por analogia, pode-se citar a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), que rege todo o sistema jurídico brasileiro.