O instituto da limitação administrativa na perspectiva da responsabilidade civil estatal

I – INTRODUÇÃO

O Poder Público possui diversas prerrogativas para o exercício de suas funções, entre as quais se destacam os instrumentos que permitem a intervenção do estado na propriedade com fundamento nos princípios da supremacia do interesse público e da função social da propriedade.

Entre as modalidades de intervenção, nesse ensaio, será destacada a limitação administrativa pela qual o Poder Público, através de ato normativo, geral e abstrato, condiciona o uso e gozo da propriedade e o exercício da atividade privada ao atendimento do interesse público e, como consequência, por não ser a lei direcionada a um sujeito individualizado ou a um objeto específico, atingindo a todos e a todas as situações que se enquadrem em sua hipótese de incidência, a indenização não é a regra nessa modalidade restritiva de intervenção.

Ocorre que a limitação administrativa, em que pese a licitude de sua instituição, poderá gerar, a partir de uma realidade concreta, prejuízos ao particular ou a um grupo de pessoas, reconhecendo doutrina e jurisprudência o dever de indenizar pelo ente político instituidor da restrição quando há o aniquilamento da propriedade e/ou da atividade privada.

A questão aqui aventada é que o dever de indenizar, em vista de prejuízos provenientes da instituição da limitação administrativa, tem como fundamento o art. 37, §6º da Constituição Federal, que adota a responsabilidade extracontratual objetiva, na qual basta comprovar a relação causal entre a conduta estatal e o dano, observando que a causa do dano, não será propriamente o exercício da função administrativa, mas sim decorrente da função legislativa, na qual impera a regra da ausência de responsabilidade civil estatal.

Para tanto, inicialmente serão pontuado os fundamentos da intervenção estatal na propriedade, e, em sequência, as regras aplicáveis à limitação administrativa para, então, verificar se o direito de indenização, eventualmente admitido em hipóteses de limitação administrativa, seria uma categoria ímpar no ordenamento jurídico ou se enquadra em alguma das situações excepcionais nas quais se admite a responsabilidade civil estatal proveniente do exercício da função legislativa.

A metodologia adotada é o estudo bibliográfico realizado a partir de artigos jurídicos e doutrina, além da análise pontual da legislação e da jurisprudência nacional relacionada à temática, buscando, sem pretensão de esgotar o tema, oferecer argumentos úteis a uma visão sistêmica entre limitação administrativa e responsabilidade civil estatal.

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II – INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

A propriedade é um direito fundamental, previsto no art. 5º, XXII da Constituição Federal, estando ultrapassado qualquer argumento que pretenda estabelecer tal direito como absoluto, visto que deve ser exercido em observância à função social, nos termos do art. 5º, XXIII e 170, III da CF, e em compatibilidade com o interesse público.

A fim de compatibilizar o direito de propriedade com o cumprimento de sua função social, o Poder Público poderá se valer dos instrumentos de intervenção estatal, pelos quais poderá utilizar temporariamente da propriedade de terceiros, nos casos da requisição e da ocupação temporária, condicionar o seu uso ao atendimento do interesse público, viabilizar a prestação de serviços públicos ou proteger o patrimônio cultural e histórico, respectivamente, nos casos das limitações administrativas, das servidões administrativas e do tombamento; ou chegar ao ponto de transferir propriedade de terceiros para o patrimônio público, nos casos de desapropriação.

Enquanto a desapropriação é classificada como forma de intervenção supressiva, as demais modalidades, por não transferir a posse e/ou propriedade, são consideradas formas de intervenção restritivas.

As normas jurídicas sobre os instrumentos de intervenção não estão consolidadas em uma única lei e, portanto, as características e procedimentos aplicáveis devem ser extraídos a partir da Constituição Federal, do Código Civil e da legislação específica, a exemplo do Decreto-Lei nº 3.365/41, da Lei nº 4.132/62 e da Lei Complementar nº 76/93, do Decreto-Lei 25/37. Não obstante, no presente ensaio, não serão abordados todos os instrumentos de intervenção, mas tão somente a limitação administrativa, cuja delimitação pode ser extraída a partir da leitura do §1 do art. 1.228 do Código Civil:

Art. 1.228 - ... § 1º - O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. GRIFO NOSSO

De igual forma, o art. 78 do Código Tributário Nacional nos fornece os elementos que justificam a instituição de limitação administrativa, em que pese conter ali a definição de poder de polícia, vide:

Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. GRIFO NOSSO

A limitação administrativa tem como norte a adequação da propriedade e da atividade privada ao interesse público que será concretizado, entre outros, através da legislação urbanística, da legislação ambiental, da legislação tributária e da legislação administrativa e, nesse contexto, a proteção ao patrimônio cultural ou do meio ambiente, por exemplo, poderão justificar a instituição dessa modalidade restritiva de intervenção.

Importa registrar que a limitação administrativa à liberdade e à propriedade não se confunde com o poder de polícia, em que pese ter igual fundamento na compatibilização do interesse privado à observância do interesse público. Isto porque o poder de polícia na concepção do Superior Tribunal de Justiça[1] pode ser dividido nas seguintes fases: a) legislação; b) consentimento; c) fiscalização; e d) sanção.

A limitação administrativa corresponde à legislação, ou seja, ao ato normativo geral e abstrato que faz estabelecer condicionamento ou restrição ao exercício da atividade privada ou ao uso e gozo da propriedade, razão pela qual não se confunde com o poder de polícia[2], tratando-se de uma decorrência desse poder, consistindo em uma de suas etapas, observando que existe uma relação de dependência entre os atos normativos gerais e abstratos (legislação) e os respectivos atos individuais e concretos (consentimento, fiscalização e sanção).

A Constituição Federal não detalha a competência legislativa e administrativa sobre essa forma de intervenção e, dessa forma, cabe aos entes políticos observar a repartição de competência para que possam instituir, por lei, limitação administrativa, o que pode gerar, por vezes, conflito de competência, a exemplo, da legislação ambiental, considerando a competência legislativa concorrente da União, do Distrito Federal e dos Estados para tratar do assunto, prevista no art. 24, VII da CF, bem como a competência municipal[3] para legislar sobre assuntos locais, no termos do art. 30, I, da CF e, no que couber, suplementar a legislação federal e estadual prevista no art. 30, II da CF.

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III – LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

Para JUSTEN FILHO[4], a limitação administrativa à propriedade consiste numa alteração do regime jurídico privatístico da propriedade, produzida por ato administrativo unilateral de cunho geral, impondo restrições das faculdades de usar e fruir do bem imóvel, aplicável a todos os bens de uma mesma espécie, que usualmente não gera direito de indenização ao particular.

Já MOREIRA NETO[5] não restringe a limitação administrativa àquela que incide sobre a propriedade particular, abrangendo, também, a que recai sobre a atividade particular, pontuando que, na prática, se apresentam por vezes tão confundidas que há dificuldade em dissociá-las, merecendo transcrição o conceito fornecido pelo Autor:

“...modalidade de intervenção ordinária, abstrata e geral do Estado na propriedade e na atividade privada, limitativa do exercício de liberdades e de direitos, gratuita, permanente e indelegável.”

As limitações administrativas definem-se como medidas gerais, unilaterais e gratuitas de que o Estado condiciona os direitos e as atividades de pessoas naturais e jurídicas, com fundamento na supremacia do interesse público. O objetivo é o Poder Público atribuir novos contornos às atividades e aos direitos das pessoas de modo a promover o bem comum, tendo por fundamento a própria função e o poder de polícia do Estado[6].

Já se verifica a dificuldade em estabelecer o conceito preciso dessa forma de intervenção visto que, para alguns, incide sobre a propriedade, para outros sobre o direito de propriedade e, de igual modo, para alguns está focada na propriedade e, para outros, pode incidir sobre a propriedade, bem como, sobre a atividade privada.

Em nossa percepção, a limitação administrativa pode ser definida como a forma de intervenção restritiva que, através da lei, condiciona os poderes do proprietário[7] de bens públicos ou bens privados e/ou o exercício de atividades de natureza privada[8] à observância da função social e ao atendimento do interesse público.

É prudente registrar que não se ignora a interpretação doutrinária e jurisprudencial dada ao art. 225, §1º, III da Constituição Federal que permitiria a instituição de espaços territoriais especialmente protegidos através de ato administrativo normativo, no entanto, na definição, acima proposta, advoga-se a ideia da máxima efetividade dos direitos fundamentais da propriedade e da liberdade.

A exigência de lei instituidora da limitação administrativa fundamenta-se no art. art. 5º, II, da Constituição Federal que diz “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e, dessa forma, a limitação do exercício de atividade privada ou a restrição do uso e gozo da propriedade somente faz sentido quando encontra sustentação na lei, em sentido formal, a significar aprovação pelo Poder Legislativo e, dessa forma, atos administrativos normativos (decreto, portaria, resolução, etc...) não podem instituir limitação administrativa, mas podem pormenorizar seu regramento a partir do texto legal.

Ultrapassada a questão, como exemplo de limitação administrativa, no âmbito municipal, visualiza a exigência legal para que os proprietários providenciem a limpeza periódica de seus lotes (obrigação de fazer) e a vedação legal de construções acima de determinada altura (obrigação de não fazer), incidentes sobre a propriedade.

Já com relação ao exercício da atividade privada, podemos indicar a lei municipal que vede o licenciamento para funcionamento e, em consequência, o exercício de determinada atividade econômica, a exemplo, da distância mínima estabelecida em lei municipal para o licenciamento de instalação de postos de combustível[9].  

Em GASPARINI[10], após relacionar as modalidades positiva (obrigação de fazer) e negativa (obrigação de não fazer), indica uma terceira modalidade denominada permissiva pela qual o administrado-proprietário é obrigado a permitir que em seus domínios seja feita alguma coisa. São dessa espécie as vistorias (em elevadores, para-raios) e o ingresso de agentes públicos na propriedade particular para certos fins, a exemplo, dos sanitários. 

A par das considerações, já é possível enumerar as principais características da limitação administrativa: a) trata-se de ato geral e abstrato; b) tem por finalidade condicionar os poderes inerentes a propriedade e/ou o exercício da atividade privada à observância do interesse público; c) tem caráter definitivo, distanciando de outras figuras da intervenção, a exemplo, da requisição e da ocupação temporária; d) por limitar a propriedade ou a atividade privada (liberdade) deve ser instituída através da lei; d) em vista da generalidade não gera, em regra, direito à indenização.

Para entender que a ausência de indenização é a regra com relação à instituição da limitação administrativa, reportamo-nos, mais uma vez, aos ensinamentos de MOREIRA NETO[11] para quem:

A universalidade da limitação, que vem a ser a sua aplicabilidade uniforme sobre propriedades ou atividades de uma mesma classe, garante-lhe a gratuidade, uma vez que o sacrifício limitatório é imposto a todos, na mesma medida e sem exceção, bem como garante-se a generalidade em sua aplicação, por incidir sobre relações jurídicas indeterminadas, embora determináveis.        

A ausência de indenização, também, é referenciada por MELLO[12]:

“...as limitações ao exercício da liberdade e da propriedade correspondem à configuração de sua área de manifestação legítima, isto é, da esfera jurídica da liberdade e da propriedade tuteladas pelo sistema. É precisamente esta a razão  pela qual as chamadas limitações administrativas à propriedade não são indenizáveis. Posto que através de tais medidas de polícia não há interferência onerosa a um direito, mas tão-só definição que giza suas fronteiras, inexiste o gravame que abriria ensanchas a uma obrigação de reparar”.

As limitações administrativas, por constituírem imposições gerais, impostas a propriedades indeterminadas, não ensejam nenhuma indenização por parte do Poder Público em favor dos proprietários[13].

Ocorre que, por vezes, a instituição da limitação administrativa, em que pese ser veiculada através de ato normativo geral e abstrato, poderá comprometer o uso normal e econômico da propriedade ou impedir o exercício de determinada atividade privada, atos esses que, em uma realidade concreta, acaba por gerar um dano anormal e específico, situação em que se reconhece o direito à indenização, o que deve ser analisado a partir da responsabilidade civil estatal.

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 IV – A RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL

Os fundamentos da responsabilidade civil são, de um lado, a culpa (subjetiva), quando haverá necessidade de perquirir a culpa, em sentido lato, na conduta estatal geradora do dano, e, de outro, o risco (objetiva) quando independe da demonstração da culpa para fins de reconhecimento do direito ao ressarcimento, competindo tão somente à comprovação dos seguintes elementos: a) conduta estatal; b) dano; e c) nexo causal.

Enquanto no direito privado a responsabilidade civil é, em regra, subjetiva, e tem como base um ato ilícito, no âmbito do direito público, a regra é a aplicação da responsabilidade objetiva, podendo decorrer de uma conduta ilícita ou lícita nos termos do art. 37, §6º da CF[14].

Assim, quando caracterizado o nexo causal entre a conduta comissiva estatal, no exercício da função administrativa, e o dano ocasionado, haverá o dever de indenizar com base na responsabilidade objetiva, havendo divergência com relação à conduta omissiva, visto que boa parte da doutrina entende, nesse caso, pela aplicação da responsabilidade com base na culpa anônima, na qual será da vítima o ônus de comprovar a falha na prestação do serviço: serviço não funcionou, funcionou mal ou funcionou tardiamente. 

Diferente do exercício da função administrativa, em que a responsabilidade objetiva é a regra quando ocasionado danos a terceiros, o exercício das funções legislativas e judiciais não ensejam, como regra, a responsabilidade civil, enumerando a doutrina as situações excepcionais em que haverá o dever de indenizar tendo por causa o exercício dessas atividades.

No caso da função legislativa, reportamo-nos aos ensinamentos de GASPARINI[15]:

A lei e a sentença, atos típicos, respectivamente, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, dificilmente poderão causar dano reparável (certo, especial, anormal, referente a uma situação protegida pelo Direito e de valor economicamente apreciável). Com efeito, a lei age de forma geral, abstrata e impessoal e suas determinações constituem ônus generalizados impostos a toda a coletividade. Nesse particular, o que já se viu foi a declaração de responsabilidade patrimonial do Estado por ato baseado em lei declarada, posteriormente, como inconstitucional (RDA, 20:42, 189:305, 191:175). Assim, a edição de lei inconstitucional pode obrigar o Estado a reparar os prejuízos dela decorrentes. Fora dessa hipótese, o que se tem é a não-obrigação de indenizar. Não obstante a prevalência dessa doutrina, decidiu o então Tribunal de Alçada de São Paulo que é devida indenização a empresa que, por lei, fora proibida de explorar a extração de madeira (RDA, 109:172).

Da mesma forma, CARVALHO FILHO[16] após expor o entendimento de que o ato legislativo não gera responsabilidade civil estatal, quando a lei é produzida em conformidade com os mandamentos constitucionais, reconhece a excepcionalidade da indenização, vide entendimento:

Cumpre reconhecer, entretanto, que moderna doutrina tem reconhecido, em situações excepcionais, a obrigação do Estado de indenizar, ainda que a lei produza um dano jurídico lícito. Isso ocorre particularmente quando a lei atinge direitos de determinado grupo de indivíduos (p. ex.: o de propriedade), à custa de algum outro benefício conferido a um universo maior de destinatários. Trata-se aqui de dano lícito indenizável, sujeito, no entanto, a que seja (a) economicamente mensurável, (b) especial e (c) anormal. De qualquer modo, sempre será necessária certa precaução no que tange à análise de tais situações, em ordem a evitar que lei contrária a meros interesses possa gerar pretensões reparatórias despidas de fundamento jurídico.

Em sequência, o consagrado administrativista indicam as situações excepcionais em que o exercício da função legislativa poderá ensejar reparação patrimonial: a) leis inconstitucionais; b) leis de efeitos concretos; e c) omissão legislativa.

Resta saber se a excepcionalidade da indenização proveniente da instituição de limitação administrativa se enquadraria em uma dessas hipóteses ou se seria uma quarta hipótese de responsabilidade civil estatal com fundamento na função legislativa.

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V – A RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL EM CASOS DE LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS

A discussão aqui deve ser iniciada a partir de um marco divisório, visto que não se reconhece direito à indenização nas situações em que a limitação administrativa é preexistente ao direito de propriedade e/ou ao exercício da atividade privada[17], razão pela qual só há de se cogitar a excepcionalidade da responsabilidade civil estatal quando a limitação administrativa for superveniente ao exercício dos poderes da propriedade e/ou ao exercício da atividade privada.

Quando a limitação administrativa é preexistente ao direito de propriedade e/ou da atividade privada, não há embasamento para reclamar indenização e, dessa forma, caso alguém compre um terreno em uma localidade na qual há limitação administrativa já instituída por lei municipal, no que se refere ao direito de construir, tal proprietário não poderá reclamar indenização do Município, caso não consiga realizar a construção na forma que, anteriormente, planejava.

O Supremo Tribunal Federal[18] já enfrentou o tema, conforme o seguinte julgado:

Se a restrição ao direito de construir advinda da limitação administrativa causa aniquilamento da propriedade privada, resulta, em favor do proprietário, o direito à indenização. Todavia, o direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade. Se as restrições decorrentes da limitação administrativa preexistiam à aquisição do terreno, assim já do conhecimento dos adquirentes, não podem estes com base em tais restrições, pedir indenização ao poder público. (STF – RE 140.436, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T. DJ 06/08/1999)     

A discussão, portanto, se refere à instituição de limitação administrativa que atinge a propriedade já existente e/ou atividade privada já exercida ou que esteja na iminência de ser exercida, situação esta em que haverá a frustração de uma expectativa legítima[19].

 A responsabilidade civil estatal em relação à função legislativa é excepcionalmente reconhecida pela doutrina em três situações: a) leis inconstitucionais; b) leis de efeitos concretos; e c) omissão legislativa.

Em nosso ordenamento jurídico a lei presume-se constitucional e, dessa forma, a sua existência, por si só, não é capaz de causar danos; lado outro, doutrina e jurisprudência reconhecem que a lei inconstitucional é uma das hipóteses excepcionais que enseja a responsabilidade civil estatal pelo exercício da função legislativa. Assim, caso a lei veiculadora da limitação administrativa seja declarada inconstitucional, será possível ao eventual prejudicado que tenha sido impedido de exercer normalmente uma atividade privada ou usufruir economicamente da propriedade pleitear indenização.

A Súmula Vinculante de nº 49 estabelece que “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”, cujos precedentes que deram origem ao referido enunciado envolveram, por exemplo, a distância mínima entre farmácias e, dessa forma, a edição lei municipal estabelecendo uma distância mínima para a instalação de novos estabelecimentos farmacêuticos é evidentemente inconstitucional, o que poderá gerar, em tese, reparação econômica para eventuais prejudicados que foram obstados de iniciar o funcionamento de seu estabelecimento. 

Lado outro, e se a lei instituidora da limitação administrativa for constitucional, poderia, mesmo assim, gerar direito à indenização? Tratando-se de lei constitucional, não se pode invocar a ilicitude do ato normativo instituidor da limitação administrativa, ou seja, a conduta estatal é lícita. Embora a lei seja dotada de generalidade e abstração, a sua aplicação concreta em situações específicas poderá acarretar o esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade ou o total impedimento do exercício de atividade privada.

A lei não deixa de ser genérica e abstrata, no entanto, em sua aplicação serão identificadas situações geradoras de um dano indireto, não se confundindo, portanto, com a lei de efeitos concretos, a qual já nasce direcionada a uma situação específica e individualizada, a saber, voltada para determinado sujeito, objeto ou relação jurídica, cuja reparação econômica tem como suporte, portanto, um dano direto.

DI PIETRO[20] ao explanar sobre a responsabilidade extracontratual estatal assim nos ensina:

Com relação às leis de efeitos concretos (também chamadas de leis materialmente administrativas), que atingem pessoas determinadas, incide a responsabilidade do Estado, porque, como elas fogem às características da generalidade e abstração inerentes aos atos normativos, acabam por acarretar ônus não suportado pelos demais membros da coletividade. GRIFO NOSSO

Não desconsidera que na limitação administrativa, para ensejar a responsabilidade civil estatal, deverá ser demonstrado o impacto desproporcional sobre a propriedade e/ou atividade privada, quando comparado a situações semelhantes, o que não será perceptível somente com a leitura da lei, dependendo da análise da realidade concreta, o que reforça a distinção entre a lei, genérica e abstrata, da lei de efeitos concretos, para fins de reconhecer direito à indenização em vista da ação legislativa, uma vez que na lei de efeitos concretos, a partir da leitura já se identifica quem será atingido pela medida estatal.  

Para MEIRELES[21] “...as limitações administrativas há de corresponder às justas exigências do interesse público que as motiva sem produzir um total aniquilamento da propriedade ou das atividades reguladas”. Tal aniquilamento, para alguns, caracterizaria verdadeira desapropriação indireta, não obstante a jurisprudência já enfrentou o tema, podendo destacar os seguintes marcos diferenciadores: a) só caracteriza desapropriação indireta quando há efetivo apossamento físico do bem[22], o que não ocorre na limitação administrativa, a não ser que haja deturpação desse instituto que acarrete a aniquilação total da propriedade ou do exercício da atividade privada; b) enquanto na desapropriação indireta viola-se um direito real, a limitação administrativa envolve direito pessoal.

Tal distinção é importante porque vai refletir no prazo prescricional de eventual ação indenizatória, visto que, em relação à desapropriação indireta, o entendimento majoritário é pela aplicação do prazo de 10 (dez) anos, enquanto que na limitação administrativa, o prazo prescricional para que se busque eventual direito indenizatório é de 05 (cinco) anos[23], conforme se infere do seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA - USINA DE NOVA PONTE - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 10 DO DECRETO 3.365/41 - ENTENDIMENTO PACIFICADO NO STJ. É quinquenal a prescrição em relação ao pedido de indenização decorrente da limitação administrativa ao uso da propriedade imposta pela criação do lago artificial da Usina de Nova Ponte, por força do parágrafo único do art. 10 do Decreto-lei n.º 3.365/41, consoante entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0498.10.002500-2/001, Relator(a): Des.(a) Habib Felippe Jabour (JD Convocado) , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/11/2019, publicação da súmula em 21/11/2019)

Por fim, a outra situação em que se admite a responsabilidade civil estatal com base na função legislativa seria a omissão legislativa, hipótese, de pronto, descartada para fundamentar eventual pleito indenizatório em virtude da limitação administrativa, a qual depende, para sua instituição de ato legislativo, caracterizando, portanto, uma conduta comissiva.

A conclusão que se chega é que o fundamento da indenização com base na limitação administrativa fundamenta-se na responsabilidade civil estatal e tem suporte próprio, não se enquadrando nas hipóteses excepcionais em que se admite a responsabilidade civil com relação ao exercício da função legislativa, quais sejam: a) lei inconstitucional; b) lei de efeitos concretos; e c) omissões legislativas.

O exercício da função legislativa é uma conduta lícita e, em consequência, a limitação administrativa somente gera responsabilidade civil quando ocasione um dano anormal, específico e mensurável economicamente, cujo fundamento será a isonomia visto que eventual e pontual prejuízo deverá ser diluído na sociedade.

Em MOREIRA[24] identificamos o que vem a ser dano anormal e específico:

No Brasil, é frequente a ocorrência de intervenção na propriedade sem prévio processo, sob a forma de limitação administrativa, que, não raro, transborda os limites razoáveis desse instituto, resultando em severas restrições de direitos e interesses individuais. Convencionou-se que a limitação administrativa, como ato lícito da administração, não dá ensejo a indenização, salvo se acarreta dano anormal e especial, exigindo-se a presença dos dois requisitos, simultaneamente. Dano anormal é o que atinge significativamente a utilidade ou o valor do bem. Especial é a restrição imposta a proprietários específicos dentro de um conjunto maior de beneficiados pela medida. Mas a administração dificilmente reconhece essa situação, que, de fato, muitas vezes mostra-se ambígua, restando ao particular a única possibilidade de ingressar com posterior ação de indenização.  

A indenização fundamentada em restrição decorrente de limitação administrativa tem como fundamento a responsabilidade civil estatal, nos termos do art. 37, §6º da Constituição Federal, não obstante referida indenização não se mostra como regra, partindo do paradigma que o exercício da função legislativa não gera, por si só, danos indenizáveis.

A viabilidade de indenização com fundamento no esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade e/ou da atividade privada, tendo por causa a instituição de limitação administrativa, portanto, pressupõe um dano anormal, específico e mensurável economicamente, verificável a partir dos reflexos do ato geral normativo à realidade concreta, gerador de um ônus desproporcional a pessoa ou grupo determinável.

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VI – CONCLUSÃO

A essência do Poder Público é atuar para atender o interesse público, expressão esta que traduz um conceito jurídico indeterminado ou aberto e, portanto, a sua concretização depende da intermediação legislativa para estabelecer qual ou quais serão os conteúdos do interesse público que deverão ser atendidos pelo Poder Público, já antecipando que tal definição é cambiável no tempo e no espaço. 

Diversos são as prerrogativas e os instrumentos construídos para fins de atender o interesse público, a exemplo das modalidades de intervenção do estado na propriedade, destacando, no presente ensaio, a limitação administrativa como ato geral e abstrato, que condiciona o uso e gozo da propriedade e o exercício da atividade privada, o que acaba por refletir na liberdade.

Não existindo uma normatização específica com relação à limitação administrativa, o seu conteúdo e os seus contornos vêm sendo construídos pela doutrina e pela jurisprudência, a exemplo do dever de indenizar. Isto porque se antes o entendimento era pela não indenização, de uns tempos para cá, doutrina e jurisprudência reconhecem a excepcionalidade da indenização em decorrência da limitação administrativa, quando esvaziado o conteúdo econômico da propriedade e/ou atividade privada.

A proposta trabalhada nesse ensaio foi no sentido de que a indenização pleiteada quanto aos prejuízos advindos da instituição da limitação administrava encontra fundamento na responsabilidade civil estatal, registrando que referida indenização não decorre, propriamente, do exercício da função administrativa, mas da própria função legislativa, na qual a responsabilidade civil estatal é encarada como excepcionalidade, enumerando, a doutrina, as situações. Nesse caso, passíveis de ensejar indenização: a) lei declarada inconstitucional; b) lei de efeitos concretos; e c) omissão legislativa.

A limitação administrativa, em que pese decorrer do exercício da função legislativa, não se enquadra nas hipóteses excepcionais, acima listadas, a uma, porque a partir da edição da lei instituidora da limitação não há que se falar em omissão legislativa; a duas, porque referida lei instituidora pode ser constitucional e, mesmo assim, ocasionar danos quando da análise de sua aplicação à realidade concreta; a três, porque referida lei não deixa de ter as características da abstração e da generalidade, mas gera uma restrição desproporcional a sujeitos e/ou objetos determináveis, diferente da lei de efeitos concretos que já nasce direcionada para sujeitos e/ou objetos determinados.

O dever de reparar prejuízos provenientes de limitação administrativa tem fundamento na responsabilidade civil estatal quando do exercício da função legislativa, porém com conteúdo próprio, não se confundindo com outras hipóteses excepcionais já reconhecidas na doutrina e na jurisprudência, distinguindo-se, ainda, a limitação administrativa da desapropriação indireta, visto que esta exige o apossamento físico da propriedade pelo Poder Público.

 Sem a pretensão de esgotar o tema, a proposta foi instigar a reflexão para a necessidade do estudo sistêmico dos institutos do direito administrativo, uma vez que a intervenção do estado na propriedade e a responsabilidade civil do estado são estudadas de forma apartada, em capítulos próprios dessa disciplina.

Os fundamentos aplicáveis à limitação administrativa e o dever de indenizar, nos casos que envolvam o esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade e/ou da atividade privada, já estão desenvolvidos na responsabilidade civil do estado no que concerne ao exercício da função legislativa, cuja regra é a ausência de dano indenizável. No entanto, a doutrina e a jurisprudência reconhecem, excepcionalmente, a viabilidade de indenização nos casos de leis inconstitucionais, leis de efeitos concretos e omissões legislativas.

O pleito indenizatório com base na instituição de limitação administrativa não se confunde com as exceções, acima listadas, tendo formato próprio, a exigir a presença de lei constitucional, geral e abstrata, que acarrete em uma realidade concreta um ônus desproporcional, a partir da verificação de um dano anormal, específico e passível de quantificação econômica.

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VII – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2007.

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Parte Geral, Intervenção do Estado na Propriedade e Estrutura da Administração. Ed. Salvador: Juspodvim. 2008.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33ª Ed. São Paulo: Atlas. 2019.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2016.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2008.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2008.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 21ª Ed. Belo Horizonte: Fórum. 2018.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2016.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2000

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª Ed. Malheiros: São Paulo. 2003.

MOREIRA, João Batista Gomes. Direito Administrativo: Da Rigidez Autoritária à Flexibilidade Democrática. Belo Horizonte: Fórum. 2016.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva. 2009.

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Notas

[1] ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegação de poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da tese pela instância ordinária também tem por conseqüência o cumprimento do requisito do prequestionamento. 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação. 7. Recurso especial provido. (REsp 17.534/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009)

[2] Oportuno indicar entendimento diferente do aqui defendido, a exemplo, de ALEXANDRE MAZZA, que após indicar a confusão da expressão poder de polícia com os órgãos de segurança explica que “...recentemente alguns administrativistas passaram a substituir a designação clássica “poder de polícia” pela locução limitação administrativa, terminologia tecnicamente mais apropriada para as atividades estatais abrangidas pelo poder de polícia”. In Manual de Direito Administrativo. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2016. P 356.

[3] O Município é competente para legislar sobre meio ambiente com União e Estado no limite de seu interesse local e desde que tal regramento seja harmônico com a disciplina estabelecida pelos demais entes federados (art. 24, VI, c/c 30, I e II, da CRFB) (STF – RE 586.224, Rel. Min. Luiz Fux, DJE 08/05/2015, tema 145)

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 486.

[5] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Saraiva. 2009. p.419

[6] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Parte Geral, Intervenção do Estado na Propriedade e Estrutura da Administração. Ed. Salvador: Juspodvim. 2008. p. 961.

[7] Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

[8] A limitação administrativa não atinge atividades de natureza pública conforme uma das características da Federação, qual seja, a repartição de competências, a significar que um ente político não poderá condicionar/restringir a atuação de outro ente político nas atividades de natureza pública que lhe foram atribuídas a partir da própria Constituição Federal. Como exemplo, a lei municipal que vede a construção acima de determinada altura atinge a propriedade de bens públicos ou privados que estejam em seu campo de abrangência. Lado outro, não poderia a lei estadual condicionar a prestação de serviços de transporte urbanos visto ser da competência do Município regulamentar e prestar esse serviço.

[9] Conforme consignado, a jurisprudência pacífica da CORTE é no sentido de que lei municipal que fixa distância mínima para as instalações de novos postos de combustíveis, por motivo de segurança, não ofende os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência (RE 199101, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 30/9/2005; RE 204.187, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 2/4/2004). Por esse motivo, não há estrita aderência entre o ato impugnado e a SV 49. (STF - Rcl 30.986 AgR, voto do rel. min. Alexandre de Moraes, 1ª T, j. 21-9-2018, DJE 205 de 27-9-2018)

[10] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 797.

[11] Op. Cit. p. 419.

[12] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 708/709.

[13] ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2007. p. 628.

[14] Art. 37... § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

[15] Op. Cit. 2008, p. 1035.

[16] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33ª Ed. São Paulo: Atlas. 2019. p. 929/934.

[17] É indevido o direito à indenização se o imóvel for adquirido após o implemento da limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço. (STJ - REsp 920.170/PR, Min. Rel. Mauro Campbell Marques, DJe 18/08/2011)

[18] Direito de construir. Limitação administrativa. O direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade: CF, art. 5º, XXII e XXIII. Inocorrência de direito adquirido: no caso, quando foi requerido o alvará de construção, já existia a lei que impedia o tipo de imóvel no local. Inocorrência de ofensa aos §1º e §2º do art. 182, CF. (STF – RE 178.836, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T. DJ 20/08/1999)

[19] Como exemplo, imagine a situação de um comerciante que adquiriu um terreno para a construção de um posto de combustíveis em um Município, protocolou a documentação necessária junto ao Município para a construção e funcionamento do estabelecimento, no entanto, após iniciada a construção sobrevém lei municipal estabelecendo distância mínima entre esse tipo de estabelecimento e, por tal razão, referido comerciante é notificado quanto à revisão, por parte do Município, do licenciamento que já havia sido concedido.

[20] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2016. p. 806.

[21] MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2000, p. 580.

[22] STJ. AgRg nos EDcl no AREsp 382.944/MG. Rel. Min. Humberto Martins. 2ª T. DJ 18/03/2014.

[23] O parágrafo único do art. 10 do Decreto-Lei nº 3.365/41 assim estabelece: Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise à indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

[24] MOREIRA, João Batista Gomes. Direito Administrativo: Da Rigidez Autoritária à Flexibilidade Democrática. Belo Horizonte: Fórum. 2016. p. 388/389.