AO JUÍZO DA 3ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXXXX/GO
PROCESSO Nº xxxxxxxxxxx
FULANO DE TAL E OUTROS, já devidamente qualificada nos autos da AÇÃO MONITÓRIA sob o número em epígrafe, que lhe move BANCO DO BRASIL, também já qualificada nos autos, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por meio de sua procuradora signatária, apresentar EMBARGOS À MONITÓRIA, com fulcro nos artigos 702 e seguintes do Código de Processo Civil, com pedido de suspensão de todo e qualquer mandado de pagamento, pelos fatos e fundamentos de direito exposta a seguir:
DOS FATOS
O embargado propôs uma Ação Monitória em face do embargante, onde aduz o requerente ter o requerido na qualidade de seu cliente, celebrado em 12/11/XXXX, Contrato de Abertura de Crédito BB Giro Flex nº XXX.909.743, vencível em 07/11/XXXX, com a finalidade de abrir um crédito até o limite de R$ XXX.000,00 (XX mil reais).
Por fim, aduz que a empresa ré cessou o pagamento do débito, ocorrendo o vencimento da operação em razão da inadimplência (falta de pagamento do saldo devedor e dos encargos existentes), estando o réu descumpridor com a obrigação de pagar a quantia de R$ XXX (XXX centavos).
Portanto, o embargante pagou algumas parcelas do contrato e a quantia cobrada pelo embargado está exagerada, ao contrário do que menciona na inicial, não existe uma planilha com a descrição detalhada da dívida, onde fica demonstrada a abusividade dos juros cobrados.
Assim, o embargante não concorda com o valor mencionado na exordial.
PRELIMINARMENTE
1. DO DIREITO À SUSPENSÃO DE MANDADO DE PAGAMENTO
Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o legislador deixou claro que o polo passivo da ação monitória que apresentar Embargos Monitórios, terá direito à suspensão de eventuais mandados de pagamentos expedidos por força do art. 701. do CPC, senão vejamos o permissivo legal que concede a suspensão mencionada:
Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
[...] § 4o A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701. até o julgamento em primeiro grau.
Veja que a presente suspensão é totalmente necessária no caso em apreço, eis que impugna-se a totalidade do valor cobrado, por manifesto excesso de execução que será abordado em tópico apropriado.
Diante o exposto, requer seja suspenso todo e qualquer mandado de pagamento em face do ora Embargante para a ora Embargada, com fulcro no art. 702, §4º do CPC, uma vez que opostos Embargos Monitórios.
2. CARÊNCIA DE AÇÃO
Carência de ação, devido a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título em que se baseia a presente ação, com todo respeito, mas não há como prosperar a ação monitória a que estes embargos se referem, senão vejamos.
Necessário se faz que o título em que se baseia a ação monitória seja certo, líquido e exigível.
Segundo entendimento do Ilustre Doutrinador Eduardo Talamini, em "Ação Monitória", Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 80:
"A fundamentação da peça inicial e a prova escrita envolverão, ainda, os fatos que permitam a determinação da quantidade devida, quando se tratar de dinheiro ou bem fungível. É que não há espaço para nenhum processo liquidatório, quer entre a expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase cognitiva e a executiva."
Ainda, em mesma obra, p. 248. a 250:
"AÇÃO MONITÓRIA - Prova escrita - Ausência de documento hábil para o manejo da ação - Inteligência do art. 1.102a do Código de Processo Civil - Indeferimento da inicial - Sentença mantida.
Para o manejo da ação monitória - instituída pela Lei 9.079/95- torna-se imprescindível a demonstração da prova escrita, na qual conste a existência de dívida certa, líquida e exigível, que, despida de força executiva, pode ser perseguida pelo procedimento injuntivo. Logo, não gozando a prova juntada da presunção de força executiva, inviável é a propositura da ação monitória, devendo o autor, em casos tais, recorrer à via adequada.
(...)
Emane Fidélis Santos, todavia, opõe-se a tal classificação e, com respaldo em Chiovenda, sustenta que o procedimento monitório é dotado de função "preeminentemente executiva", uma vez que a dívida cobrada, muito embora não se represente por um título executivo, goza de presunção de certeza e liquidez, para os efeitos processuais.
Mais do que um processo de cognição e menos do que uma execução, o procedimento monitório veio a lume como forma de facilitar a concessão da prestação jurisdicional a quem for detentor de um título certo, líquido e exigível, porém despido da força executiva.
(...)
"Não é qualquer prova formal de escrita que faz o título hábil para o pedido monitório. Mister que o que nela se contém revele obrigação certa, líquida e exigível (...)."
A inicial veio desacompanhada de documentos que conferissem legitimidade à quantia pleiteada. Ademais e sob qualquer ângulo, o título não se reveste da liquidez, certeza e exigibilidade pressuposta para a ação monitória. Vincula-se a crédito ilíquido, tendo em vista que não há como se saber a origem do débito. O Embargado não demonstrou quais índices foram utilizados para a cobrança dos diversos encargos incidentes sobre o pretendido saldo devedor, data vênia.
Ademais, há ponto de suma importância a ser levantado, qual seja que a quantia pretendida teve origem em diversos outros contratos anteriormente firmados pelas partes, sendo o objeto da monitória "consolidação" dos mesmos, o que comprova ter havido diversos pagamentos por conta do débito.
Sendo o objeto da pretendida execução um contrato originário em "renegociação de saldo devedor", foi o mesmo firmado por coação do Embargado em face dos Embargantes.
Assim, o contrato objeto da presente não apresenta liquidez, certeza e exigibilidade, eis que o mesmo não advém apenas do contrato anexado aos autos, mas sim de vários outros que o antecederam e nos quais houve desde o início a incidência de juros capitalizados.
No entanto, tal fato repetiu-se desde o início da abertura da conta corrente em questão, ou seja, fazia-se contrato encima de contrato, com o fim de cobrir saldo negativo dos Embargantes, COBRANDO DOS MESMOS CADA VEZ MAIS JUROS CAPITALIZADOS.
Gerente algum fecharia o contrato de abertura de crédito em conta corrente da forma que ocorreu no caso em tela, senão por motivo de consolidação de dívidas anteriores! Isto porque o valor do limite que receberam os Embargados pelo contrato em questão foi praticamente o mesmo de que necessitavam para continuarem utilizando a conta corrente.
Sendo a dívida decorrente de consolidação de débitos anteriores, de onde houve intensamente a capitalização de juros, não havendo trazido o Embargado os outros contratos que deram origem ao presente não há liquidez, certeza e exigibilidade no mesmo.
Se os juros foram capitalizados desde o início, isto quer dizer que tal capitalização deve ser analisada a partir da abertura da conta corrente, pois o valor chegou ao que no momento se pretende em decorrência de cálculos de juros efetuados em desconformidade com a lei desde a abertura da conta corrente.
Com todo respeito, a dívida é ilíquida para os fins do processo monitório.
Não há espaço para nenhum processo liquidatório na ação monitória, quer entre a expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase cognitiva e a executiva. Sendo assim, o crédito alegado deve ser claramente certo, líquido e exigível desde o início, o que não ocorre no caso em tela, devendo ser julgada extinta a presente monitória, por carência de ação.
No mesmo sentido, encontram-se as jurisprudências Pátrias, senão vejamos:
Embargos a mandado monitório. Procedência decretada em 1º grau. Os documentos que a autora apresentou não permitem a aferição da existência de dívida e são imprestáveis ao ingresso na via monitória. Carência da ação reconhecida. Extinção decretada com fundamento no art. 485, I e VI do C.P.C. Recurso desprovido, alterado o dispositivo da sentença.
(TJ-SP 10105879820168260068 SP 1010587-98.2016.8.26.0068, Relator: Campos Mello, Data de Julgamento: 26/10/2017, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/11/2017)
Embora o embargado mencione, deixou de juntar à petição inicial os documentos imprescindíveis à propositura da ação. Assim, não foram anexadas as planilhas detalhadas do crédito, indicando por exemplo, as taxas de juros para cada período específico, os demais encargos aplicados, bem como os instrumentos contratuais pertinentes ao caso.
Ademais, é requisito indispensável à propositura da ação monitória, a instrução de prova documentação desde a petição inicial, uma vez que o sistema pátrio não adotou o procedimento monitório puro, que dispensa tal exigência. Assim, com fulcro no art. 700, § 2º, I do CPC, não atendeu o embargado a todos os requisitos para a propositura da Ação Monitória.
Sendo assim, requer seja julgada extinta a presente, por absoluta carência de ação.
DO MÉRITO
1. DA NÃO COMPROVAÇÃO DO SALDO DEVEDOR
Pretende o Embargado legitimar os valores pleiteados mediante 'demonstrativo' (sic), por si realizado, o qual sequer foi adequadamente apresentado nos autos.
Com todo o respeito, os demonstrativos apresentados pelo Embargado, além da incidência de encargos exorbitantes, são imprestáveis, pois não indicam quais os critérios utilizados para chegar a astronômica quantia que chegou.
Com efeito, o documento em questão não é demonstrativo de débito, mas sim de uma situação irreal e absurda.
Desmensurada, incabível e inexigível a pretensão, além de inaceitável, tanto particular quanto juridicamente.
Destarte, requer seja desconsiderada a pretensão e, não sendo extinta a monitória pelas diversas razões expostas acima, possam os valores a serem apurados no presente procedimento.
2. DOS PAGAMENTOS EFETUADOS
Por outro lado, vários pagamentos foram feitos por conta do débito apontado na inicial fato não considerado pelo Embargado, não tendo sido levados em consideração quando da confecção do demonstrativo (sic) em anexo.
Diversos pagamentos, de valores substanciais, foram feitos ao Banco através de débito em conta corrente, para abater o débito. Como prova do alegado, segue em anexo Memória de Cálculo com demonstrativo discriminado e atualizado da dívida com os devidos abatimentos, conforme preceitua o art. 702, § 2º do CPC.
3. DO EXCESSO DO VALOR PRETENDIDO E DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
Muito embora não se saibam os critérios utilizados pelo Embargado para chegar ao valor pretendido, ficam impugnados, desde já, todos os encargos constantes nos documentos anexados à inicial.
Compulsando-se os autos, mais uma vez, detecta-se irregularidades quanto ao quadro demonstrativo, eis que se limita a informar os encargos e juros que supõe devidos, sem especificá-los.
Não havendo a devida especificação quanto aos índices utilizados e forma de cálculo, os quais deram origem às quantias exorbitantes apresentadas, impossível a manifestação dos Embargantes quanto a esse tópico, restando impugnado tal demonstrativo.
Os Embargantes invocam a prática de anatocismo, constante e reiterada, conforme laudo contábil em anexo.
A dívida foi atualizada unilateralmente pelo banco. Cada atualização produziu a multiplicação do passivo, porquanto os juros eram incorporados ao principal (capitalizados), passando a contar-se novos juros sobre juros anteriores.
Pelo valor apresentado, ainda que os cálculos não tenham sido apresentados sob a forma prescrita em lei, é inequívoca a indevida incorporação dos juros ao capital.
Pois bem, o saldo do mês anterior, onde já havia sido computado juros era trazido para o próximo mês e computava-se juros novamente, ou seja, havia claramente a capitalização de juros.
Ora, essa capitalização não é admissível em nosso ordenamento jurídico.
O artigo 4º da Lei de Usura (Dec.n.º 22.626/33) veda a capitalização de juros, determinando ser admissível apenas ano a ano, nunca em período inferior.
O STF retratou tal orientação ao editar a Súmula 121, cuja vigência foi ratificada após a reforma bancária. No julgamento do R.Ex. 90.341-PA, o STF pronunciou-se nos seguintes termos:
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121).
Com o máximo respeito, os Embargantes têm direito a compor seu débito escoimado de qualquer capitalização de juros.
Desta forma e com respeito, pede: seja reconhecida a inviabilidade da cobrança dos juros capitalizados, cujo montante será definido com exatidão na perícia contábil a ser realizada na instrução processual.
4. DA INEXIGIBILIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA
Dentro das obrigações estabelecidas ao cliente, está a de informar qual o montante de juros de mora a pagar.
"Comissão de permanência", não há dúvidas, é a outra designação dada para juros de mora.
No contrato firmado, foi estabelecido que, no caso de impontualidade no pagamento, seria cobrado, além de juros de mora, a comissão de permanência, conforme especifica o artigo 9º, do Contrato de Abertura de Crédito. Não se poderá considerar dívida líquida e certa um percentual que depende da demora em atender o pagamento.
Por isto que indevida é a comissão de permanência, repudiada por pacífica jurisprudência de nossos tribunais.
Neste sentido, traz-se à colação:
MONITÓRIA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Desde que pactuada, é válida a cobrança da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária e desde que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual.
(TRF-4 - AC: 50110714820134047100 RS 5011071-48.2013.404.7100, Relator: LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento: 05/07/2017, QUARTA TURMA)
Por isso, requer seja declarada a nulidade do Contrato em questão, ou de cláusula 9ª do Contrato de Abertura de Crédito, de sorte a extinguir a presente, sem análise do mérito, ou para excluir do montante do valor cobrado, as taxas referentes a comissão de permanência cumulada com juros remuneratórios.
5. DO EXCESSO DE EXECUÇÃO
Conforme restará demonstrado, o Embargado está cobrando dos Embargantes valores acima do que os devidos, motivo pelo qual deverá ser analisado o excesso de execução no caso concreto, com a readequação dos eventuais valores devidos ao Embargado. Segue em anexo a planilha de cálculos e Laudo Técnico Contábil.
6. DA PRETENSÃO REVISIONAL DENTRO DOS EMBARGOS À MONITÓRIA - CABIMENTO
Os presentes embargos execução possuem o escopo de declarar a existência de excesso de execução, por força de cláusulas contratuais abusivas e de cobrança de juros e outras rubricas em desacordo com o ordenamento jurídico pátrio.
Nesta senda, nos termos do art. 702. do novo Código de Processo Civil, temos que:
Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
§ 1o Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum .
§ 2o Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida.
[...]
Desta forma, considerando que os argumentos que aqui serão tecidos, versarão sobe a existência de excesso de execução decorrente da abusividade contratual, e que tal matéria poderia ser ventilada em sede de defesa em ação de conhecimento, cabível a pretensão revisional dos valores pleiteados.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMERCIAL. SOCIEDADE SOB LIQÜIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO OBRIGATÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. AÇÃO MONITÓRIA. CABIMENTO. DISCUSSÃO DOS ENCARGOS NOS EMBARGOS. - Em se tratando de mera execução ou cobrança de crédito da instituição financeira liqüidanda em face de particular, como no caso, afigura-se despicienda a intervenção do Ministério Público no feito, pois não há determinação legal expressa nesse sentido, não se justificando a atuação ministerial pelo simples fato da instituição financeira estar sofrendo liquidação extrajudicial. - O contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente não possui eficácia de título executivo, mas acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória, segundo o enunciado da Súmula de nº 247/STJ. - Eventual discussão acerca de possíveis excessos perpetrados pelo credor ou mesmo da ilegalidade dos encargos cobrados poderá ser amplamente debatida no bojo dos embargos ao procedimento monitório, que se afiguram em tudo semelhantes aos embargos à execução , mas para o qual não se mostra necessária a constrição prévia do patrimônio do devedor, ensejando-lhe a mais ampla possibilidade de defesa, visto que processado sob o rito ordinário, mediante o crivo do contraditório. - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.
(STJ - REsp: 297570 RS 2000/0143999-5, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 15.04.2002 p. 224)
Ademais, tem-se que os embargos não são uma simples resistência passiva, como o é a contestação no processo de conhecimento, notadamente porque o embargante toma uma posição ativa exercitando o direito de ação para desconstituir o título posto em execução.
Cabe ressaltar novamente que a contratualidade em questão foi estabelecida mediante instrumento de adesão, que afasta a possibilidade de negociação das cláusulas entre as partes e permite a ocultação de toda a sorte de práticas violadoras da legislação consumerista, o que desequilibra o ajuste, beneficiando apenas uma das partes, qual seja, a instituição financeira embargada.
O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:
redação clara e de fácil compreensão (art. 46);
informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;
redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);
em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)
Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:
“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.
(... )
O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato."
(MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)
Por esse norte, a situação em liça traduz uma a relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, ainda que em sede de embargos monitórios.
Assim, pertinente a alegação de excesso de execução com o escopo de também revisar o saldo cobrado em sede de Ação Monitória, o que desde já se requer.
7. DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Primeiramente, urge asseverar que é cediço a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações com Instituições Financeiras, e, consequentemente, a todos os contratos bancários.
A Súmula 297 do STJ determina que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”, bem como a ADIN 2.591 (chamada “ADIN dos Bancos”), ajuizada pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CNF), foi julgada improcedente, tendo o STF entendido que os bancos devem se sujeitar ao CDC, o que pacificou a questão no âmbito desta Corte Constitucional.
Portanto, necessário que a presente demanda, seja resolvida com base na lei consumerista.
8. A REVISÃO NECESSÁRIA
O Superior Tribunal de Justiça, uniformizando a divergência que existia no âmbito de suas Turmas, passou a entender de forma pacífica que os juros remuneratórios pactuados em contratos bancários não configuram abusividade, salvo se estipulados em patamares superiores à taxa média de mercado e cumulados com comissão de permanência. Note-se que nos cálculos juntados pelo embargado, as taxas do FACP ultrapassam o percentual de 200%, causando uma onerosidade excessiva ao embargante.
A questão restou abordada no âmbito de julgamento em recursos repetitivos, na forma do art. 543-C, §7º, do Código de Processo Civil:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO. Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancários subordinados ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto: cédulas de crédito rural, industrial, bancária e comercial; contratos celebrados por cooperativas de crédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de crédito consignado. Para os efeitos do § 7º do art. 543-C do CPC, a questão de direito idêntica, além de estar selecionada na decisão que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acórdão recorrido e nas razões do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade. Neste julgamento, os requisitos específicos do incidente foram verificados quanto às seguintes questões: i) juros remuneratórios; ii) configuração da mora; iii) juros moratórios; iv) inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes e v) disposições de ofício. [...]I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE.ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; [...]d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. [...]Os juros remuneratórios contratados encontram-se no limite que esta Corte tem considerado razoável e, sob a ótica do Direito do Consumidor, não merecem ser revistos, porquanto não demonstrada a onerosidade excessiva na hipótese. [...]
(REsp 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009)
No caso dos autos, evidente a abusividade dos juros em questão, conforme denota-se dos cálculos em anexo.
Como se não bastasse esta consideração, existem precedentes também do STJ entendendo que a contagem mensal de juros sobre juros é vedada, porquanto subsiste o preceito do art. 4° do Decreto 22.626/33, contrário ao anatocismo, redação não revogada pela Lei 4.595/64, somente sendo possível nos casos expressamente previstos em lei, hipótese diversa dos autos (REsp 307.088-SP/Min. Aldir Passarinho).
Não resta dúvidas acerca da ilegalidade na prática de anatocismo, sendo que a mesma vem de há muito tempo proibida por nossos tribunais (Rev. For. 146/201).
No recente julgamento do AgRg no REsp n. 712.801-RS, relator o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, a Segunda Seção veio a confirmar “a jurisprudência da Corte que veda a cobrança da comissão de permanência com os juros moratórios e com a multa contratual, ademais de vedada a sua cumulação com a correção monetária e com os juros remuneratórios, a teor das Súmulas nº 30, nº 294 e nº 296 da Corte ”
Ademais, a comissão de permanência deve ser afastada, pois inexiste mora na presente situação, quando constatada a abusividade de cobrança implementada.
Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:
“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002 . “
(MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)
Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:
“Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “
(FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)
Na mesma linha de raciocínio, Silvio Rodrigues averba:
“Da conjunção dos arts. 394 e 396 do Código Civil se deduz que sem culpa do devedor não há mora. Se houve atraso, mas o mesmo não resultar de dolo, negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora. “
( In, Direito civil: parte geral das obrigações. 32ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. P. 245).
Por fim, colhe-se lição de Cláudia Lima Marques:
“Superadas as dúvidas interpretativas iniciais, a doutrina majoritária conclui que a nulidade dos arts. 51. e 53 é uma nulidade cominada de absoluta (art. 145, V, do CC/1916 e art. 166, VI e VII, do CC/2002, como indica o art. 1º do CDC e reforça o art. 7º, caput, deste Código.
(... )
Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de problemas foram identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC : 1) as cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através da indicação de vários índices ou indexadores econômicos, seja através da imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas de juros irrazoáveis. “
(MARQUES, Cláudio Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Págs. 942-1139)
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.
O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:
“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA
a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora ;
b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “
E do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:
“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora . “
Conforme demonstrado, cobrou-se juros sobre juros antes mesmo da Requerente colocar as partes requeridas, ora Embargantes, em mora com a presente monitoria, o que, por si só, faz com que a mora deva ser descaracterizada e consequentemente, a comissão de permanência afastada.
No caso ainda, foi necessário reelaboração total dos cálculos cobrados, inclusive para Abatimento da Taxa do Fator Risco (aproximadamente 79%) sem valor dos juros.
Com isto, é evidente que o Executado está sendo cobrado em quantia muito superior a que realmente é devida! Veja que conforme abatimento de pagamentos, os Embargantes na realidade JÁ LIQUIDARAM PRATICAMENTE METADE DO CONTRATO, sendo que, na realidade, são devedores do banco de apenas R$ 87.780,59 (oitenta e sete mil e setecentos e oitenta reais e cinquenta e nove centavos), que por cobrarem valores abusivos e ilegais, estão cobrando do embargante o dobro do débito real.
9. DAS CLAUSULAS CONTRATUAIS QUE PRECISAM SER REVISADAS
Dentre as cláusulas abusivas que precisam ser revisadas, que vão de encontro com os direitos dos consumidores, os Embargantes destacam as seguintes:
[ESTABELECER AS CLÁUSULAS]
Estas cláusulas são abusivas e ferem os direitos dos Embargantes como consumidores, sendo que devem revisadas por Vossa Excelência, assim como qualquer outra clausula que vossa senhoria encontre e repute ser necessária para a preservação dos direitos dos consumidores. Inclusive, existe no contrato cobrança de taxa de abertura de crédito que não é permitida.
10. COMPENSAÇÃO E/OU REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Relativamente à repetição de indébito, já assentou o STJ que ela é possível se verificada a cobrança de encargos ilegais, como ocorreu no caso vertente, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do erro no pagamento, pela complexidade do contrato em discussão, no qual são inseridos valores sem que haja propriamente voluntariedade do devedor para tanto (REsp 345.550/Min. Menezes Direito, AgRgAg 425.305/Min. Nancy Andrighi, REsp 79.448/Min. Aldir Passarinho, REsp 184.237/Min. César Asfor, REsp 200.267/Min. Sálvio de Figueiredo, REsp 623.806/Min. Humberto Gomes de Barros, REsp 631.253/Min. Pádua Ribeiro, REsp 631.576/Min. Fernando Gonçalves).
Revisada a pactuação, entende-se possível, na forma dos arts. 368. e 369 do Código Civil, que, depois de efetuado novo cálculo para a apuração dos débitos e créditos, se opere a compensação entre os valores encontrados, o que desde já se requer.
11. DA INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVA
Impõe-se a declaração deste Juízo no tocante a inversão do ônus da prova ao presente caso, eis que não resta dúvida que a relação existente entre as partes é de consumo, porquanto a Embargada enquadra-se no conceito de fornecedora de serviços e o Embargante como consumidor final e fiador, aplicando-se ao presente caso todo o disposto no Código de Defesa do Consumidor, em especial o contido no artigo 6o, inciso VIII.
DOS PEDIDOS
Face o exposto, requer à Vossa Excelência:
Que os presentes Embargos sejam recebidos para apreciar a preliminar DE SUSPENSÃO DE MANDADO DE PAGAMENTO, para que seja suspenso todo e qualquer mandado de pagamento em face do ora Embargante para a ora Embargada, com fulcro no art. 702, §4º do CPC, uma vez que opostos Embargos Monitórios;
A intimação da Embargada, para querendo, apresentar defesa dentro do prazo legal;
Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, essencialmente pelos documentos já juntados;
A condenação do Embargado no ônus da sucumbência;
A inversão do ônus de prova (artigo 6º, inciso VIII, CDC), ante a reconhecida vulnerabilidade (artigo 4º, inciso I, CDC) do Embargante;
Caso não extinga a monitória liminarmente, requer a intimação do Embargado para, querendo, impugnar os presentes Embargos, que deverão ser acolhidos, determinando:
1) a redução da dívida ao montante adequado, se for este o entendimento de Vossa Excelência, determinando a exclusão de verbas inexigíveis, produzidas por anatocismo e outros vícios, com a condenação do Embargado a devolver em dobro o que estiver cobrando a mais, nos termos do artigo 940, do Novo Código Civil Brasileiro;
2) a condenação do Embargado em quantia proporcional à sua sucumbência, no percentual de 20% (vinte por cento) do valor (atualizado) do que pretendeu receber;
3) a exclusão da cobrança de "multa", ou sua redução a 2% (dois por cento);
4) a aplicação do limite constitucional de juros;
5) a aplicação do limite legal de juros, bem como a exclusão da comissão de permanência cumulado com juros remuneratórios;
6) a amortização dos valores efetivamente pagos;
7) a exclusão da cobrança da taxa de abertura de crédito;
Outrossim, requer a total procedência dos presentes Embargos a Monitória, para que seja julgado improcedente a Ação Monitória, por inexistência do débito no valor alegado pela Embargada, conforme cálculos em anexo e fundamentos jurídicos elencados acima, requerendo-se a repetição dos indébitos.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Goiânia, 29 de maio de 2018.
ADVOGADO, OAB/XX XX.XXX
