Inicialmente cumpre relembrar alguns aspectos da dosimetria da pena. Cediço que nossa legislação adotou o sistema trifásico para cálculo da pena, no qual consiste em 03 etapas intuitivamente ao sistema adotado:
1º passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, CP;
2º passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes;
3º passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição.
Nesse aspecto, conforme preceitua o art. 65, III, d, do CP a confissão espontânea é atenuante genérica:
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
(...)
III - ter o agente:
(...)
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
Sendo a confissão uma atenuante, sua incidência ocorre na 2ª fase da dosimetria da pena. A definição de reincidência, para o Direito Penal, é encontrada a partir da conjugação do art. 63 do Código Penal com o art. 7º da Lei de Contravenções Penais.
Veja-se que no momento da dosimetria da pena em relação ao segundo delito, a reincidência será considerada como uma agravante genérica conforme prevê o art. 61, I, do CP, consequentemente a pena imposta será maior.
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
De outro tanto, a confissão como causa atenuante igualmente é analisada na 2ª fase da dosimetria da pena. Exsurge, então, o paradoxo inferido neste singelo artigo.
De um lado temos a reincidência como causa agravante e, de outro tanto, à análise de uma causa atenuante! Ambas devem ser aplicadas na 2ª fase da dosimetria da pena, conquanto, qual delas preponderará?
Em cotejo a dialética apresentada, tenha-se que o Superior Tribunal de Justiça resolveu a questio, através do Tema 585 STJ:
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multireincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. STJ. 3ª Seção. REsp 1.931.145-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/06/2022 (Recurso Repetitivo Tema 585) (Info 742). grifei
Em apertada síntese, caso o agente seja reincidente específico ou não e, havendo confessado o crime, haverá a compensação integral da pena. Ainda chama-se atenção para a multireincidência, na qual haverá apenas a compensação proporcional.
Isto porque, como de sabença, pune-se, agrava-se o cometimento reiterado de delitos, a fim de coibir a recidiva delituosa.
Malgrado o entendimento do STJ delineado acima, calha exprimir a posição do Supremo acerca do tema:
A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a confissão. STF. 2ª Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/03/2014.
Em análise aos dois institutos jurídicos da confissão e a recidiva, de acordo com a posição do STF, prepondera a reincidência. Muito embora o paradoxo existente entre as duas instâncias superiores, no caso concreto, em minha atuação jurídica, vejo magistrados aplicando o Tema 585 STJ, no qual prevalece a confissão espontânea sobre a reincidência para cálculo da pena na 2ª fase da dosimetria.