Muito se discutiu no pleito eleitoral de 2022 a respeito dos limites da liberdade de expressão, tendo em vista:
(i) os abusos cometidos pelos candidatos em suas propagandas eleitorais ao realizar verdadeiras ofensas à honra de seus adversários sob a escusa de estarem abarcados pelo referido direito; e,
(ii) por outro lado, as excessivas restrições impostas pelo Poder Judiciário ao pleno exercício deste direito fundamental por outros candidatos que, muitas das vezes, sequer chegaram a realizar qualquer ofensa, como é o caso da vedação ao impulsionamento de propaganda negativa.
Inicialmente, cumpre observar que a propaganda eleitoral é uma espécie de propaganda política1 que, segundo Walber de Moura AGRA e Carlos Mário da Silva VELLOSO, “se realiza em momentos pré-eleitorais, com vistas a conquistar o maior número possível de votos nos pleitos” (2023, p. 90), sendo regulamentada pela Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições - LE).
Em outros termos, “A propaganda eleitoral é a realizada pelos candidatos para que possam ganhar as eleições” (AGRA; VELLOSO, 2023, p. 90), o que pode ser feito através dos mais diversos meios de comunicação, como a imprensa escrita (tradicionalmente os jornais de grande circulação), rádio, televisão e, mais recentemente, a internet, cuja relevância é crescente dentro do contexto atual e é objeto desta análise.
Via de regra, é vedada a propaganda eleitoral paga veiculada na internet, com exceção ao impulsionamento de conteúdos (LE, art. 57-C, caput), que “funcionam mediante pagamento de um determinado valor às redes sociais ou aos mecanismos de busca na internet, para que o post de divulgação do candidato apareça em destaque na timeline (linha do tempo para visualização) dos usuários da mídia social ou nos resultados de busca do Google, por exemplo.” (AGRA; VELLOSO, 2023, p. 105).
Ocorre que referido impulsionamento de conteúdos encontra um limite: a propaganda objeto do impulsionamento deve ser estritamente positiva, o que parece tratar-se de vedação desprovida de substrato idôneo, não passando de verdadeira censura prévia.
Conforme expressamente previsto no § 3º do art. 57-C, da LE, o impulsionamento destinado a incrementar o alcance da propaganda eleitoral deverá ser apenas com o fim de promover ou beneficiar candidatos ou suas agremiações. Ainda, é de conhecimento que o art. 29, § 3º da Resolução-TSE nº 23.610/2019 veda o impulsionamento negativo.
Todavia, a depender da leitura realizada, chega-se a um entendimento que acaba por ferir a liberdade de expressão, direito fundamental garantido pelo art. 5º, IX, da Constituição Federal (CF).
É preciso ter em mente que a propaganda eleitoral positiva não se limita apenas em ressaltar as qualidades da candidata ou do candidato, mas também é possível a sua implementação através da comparação com os demais participantes do pleito.
Este entendimento é compartilhado por José Jairo GOMES, ao expor que:
Essa última restrição (item iv) sugere que o impulsionamento não poderia ser usado para a realização de propaganda de conteúdo negativo, mas apenas para propaganda positiva. Conquanto se possa entrever o propósito de evitar agressões e o fomento a discursos de ódio e preconceito nas redes sociais, a interpretação literal da referida regra pode ofender o direito de crítica e as liberdades fundamentais de expressão e de informação (CF, art. 5º, IV, IX e XIV). Afinal, não se pode olvidar que a promoção de candidatura pode se dar por comparação e críticas dirigidas aos adversários. E se “é livre a manifestação do pensamento” (LE, art. 57-D), não há sentido em se impor que a comunicação seja apenas positiva, que a ninguém incomode. (2022, p. 625 - destacou-se)
Assim também defende Rodrigo López ZILIO, segundo o qual “não se pode desprezar que o impulsionamento empregado para beneficiar determinado candidato pode, em situações limítrofes, prejudicar seus concorrentes, tudo a depender do contexto utilizado naquela propaganda eleitoral. Porque o conteúdo positivo é condição de licitude da propaganda por impulsionamento, é vedado contratar a priorização paga de conteúdos mediante a inclusão de conteúdos que se configurem como sabidamente inverídicos ou que se traduzam em ofensa a honra de partidos e candidatos. (2022, p. 508-509 - destacou-se).
Não fosse o suficiente, merece leitura a doutrina de Aline OSÓRIO, específica e atualizada acerca do assunto, a qual trata não somente do texto da lei, mas dos recentes posicionamentos do TSE, alterados após 2018:
Terceiro: a vedação de impulsionamento de propaganda negativa é manifestamente inconstitucional. Esse tema foi enfrentado pelo TSE no Recurso na Representação nº 0601596-34, relativo às Eleições 2018. No caso, candidata ao cargo de deputado federal realizou impulsionamento de conteúdo em sua página oficial no Facebook com o objetivo de criticar a coligação concorrente a partir de mensagens como: “Dia 1º de Janeiro a corrupção vai voltar. Não arrisque”; “A roubalheira vai continuar”. Por unanimidade a Corte Eleitoral entendeu que se trata de impulsionamento vedado à luz do arts 57-B, IV, e 57-C, §3º, da Lei nº 9.504/1997, que autorizam o impulsionamento “apenas com o fim de promover ou beneficiar candidatos ou suas agremiações”.
Uma leitura literal dos dispositivos relevantes poderia sugerir a correção desse entendimento. No entanto, não se deve interpretar tais dispositivos de modo a permitir tão somente a veiculação de propagandas eleitorais programáticas e elogiosas a determinado candidato ou partido, vedando a contratação do serviço para criticar adversários. A propaganda negativa também tem a finalidade de promover e beneficiar um candidato a partir da exposição dos defeitos e pontos negativos da trajetória de seus oponentes. Como já visto, a liberdade de expressão abrange as críticas aos postulantes de mandatos eletivos, o que é fundamental para a formação de um espaço público que auxilie os eleitores a formarem suas convicções. Como se vê do caso concreto julgado pelo TSE, a vedação de impulsionamento de propaganda negativa impede que se dê maior alcance a críticas que fazem parte do jogo da política e não desbordam os limites da liberdade de expressão. Não há, assim, razão para impor tal limite.
Nada obstante isso, atualmente, a própria Resolução TSE nº 23.610/2019, em linha com o entendimento jurisprudencial da Corte, explicita que no impulsionamento é “vedada a realização de propaganda negativa” (art. 29, §3º). Essa diretriz foi reafirmada em caso relativo às Eleições 2020. O AREspe nº 0600161-80 tratou de situação na qual um candidato impulsionou propaganda que continha vídeo no qual ele aparecia em uma praça provando farinha e dizia “Tudo é farinha do mesmo saco” e conclamava os eleitores a votar em si ao dizer “Quer algo diferente? Vote Heitor Freire”. O relator, Min. Carlos Horbach, afastou a multa por propaganda eleitoral irregular, por entender que “[d]o teor da publicidade impulsionada, não é possível extrair, com crucial convicção, dizeres em desfavor de candidatos adversários ou ofensivos à sua honra”, e que “[a] mensagem, a despeito de seu tom irônico, teve a finalidade de destacar o recorrente como melhor opção para o eleitorado, motivo pelo qual não há falar em propaganda eleitoral negativa”. No entanto, ele ficou vencido. Por 6 votos a 1, a Corte entendeu que havia referência expressa aos outros candidatos, eis que, nos termos do voto vencedor, do Min. Alexandre de Moraes, seus “rostos estavam estampados no saco apresentado no vídeo, que foi acompanhado do comentário escrito “a velha política contínua”, o que “assume clara conotação negativa quanto aos adversários”.
Esclareça-se, ainda, que a jurisprudência do TSE afastou a caracterização de impulsionamento negativo vedado e de abuso de direito no caso de “utilização do nome de candidato adversário como palavra-chave para o fim de impulsionamento de propaganda eleitoral na modalidade de priorização paga de conteúdos em plataforma de busca na internet (links patrocinados)”. (2022, p. 291-292 - destacou-se)
Claramente o impulsionamento não poderia se limitar a propaganda rigorosamente positiva. O limite para o impulsionamento deve estar em o candidato ultrapassar o seu regular exercício da liberdade de expressão.
Para fins de caracterização do ilícito eleitoral substanciado na veiculação de impulsionamento negativo, faz-se necessário que a mensagem tenha sido impressa em tons aptos a prejudicar a imagem ou a honra de determinado candidato.
Além disso, no ponto, destaca-se o voto proferido pela Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha, por ocasião do julgamento da ADI 6281, quando realçou que “a Constituição da República garante a liberdade de expressão, de informar e de ser informado, além da liberdade de imprensa, direitos fundamentais inerentes à dignidade humana e que, à sua vez, constituem fundamento do regime democrático de direito (inc. IV, IX e XIV do art. 5º e art. 220 da Constituição da República). A liberdade de expressão no direito eleitoral, instrumentaliza o regime democrático, pois é no debate político que a cidadania é exercida com o vigor da sua essência, pelo que o cidadão tem o direito de receber qualquer informação que possa vir a influenciar suas decisões políticas” (p. 293 do acórdão).
Não por outra razão que o Ministro Tarcisio Vieira De CARVALHO NETO acentuou que “eleições livres pressupõe opiniões livres, pois do contrário nada significam, já que um soberano vazio, que não tem nada a dizer, sem opiniões próprias, não passa de um mero sancionador, alguém que se limita a ratificar algo, um soberano de nada” (edição Kindle, 2020, posição 2128 de 5705).
Vale dizer, deve-se prestigiar o livre mercado de ideias como forma de ampliar a arena de debates para que o eleitor possa firmar sua convicção sobre os postulantes.
Ainda quanto a liberdade de expressão, Aline OSÓRIO ensina:
a livre manifestação do pensamento é tão essencial no processo eleitoral que compõe o conteúdo de todos os demais princípios substantivos estruturantes do direito eleitoral. Ela integra o princípio da igualdade política entre os cidadãos, tendo em vista que este pressupõe que os indivíduos tenham iguais oportunidades de participar dos processos de deliberação coletiva e de tentar influenciar o resultado eleitoral. A liberdade de expressão também conforma o sentido do princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos e partidos, na medida em que este requer que se assegure a igualdade de oportunidades de visibilidade de todas as correntes políticas junto ao eleitorado. Ainda, ela está no núcleo do princípio da legitimidade do pleito, pois só há autenticidade do voto quando os cidadãos são livres e independentes para formularem seus julgamentos e expressá-los nas urnas, sem quaisquer constrangimentos indevidos. [...] Em terceiro lugar, ela deve proteger, em princípio, todas as mensagens, tanto em seu conteúdo, como no tom em que são veiculadas. Assim, a liberdade de expressão político-eleitoral abrange não só manifestações, opiniões e ideias majoritárias, socialmente aceitas, elogiosas, concordantes ou neutras, mas também aquelas minoritárias, contrárias às crenças estabelecidas, discordantes, críticas, incômodas, ofensivas ou negativas. E isso ainda quando forem proferidas em tom feroz, exaltado ou emocionado.” (2022, p. 130-131 - destacou-se).
Logo, ainda que o texto normativo vede o impulsionamento negativo, tal vedação deve ser interpretada de forma que não se torne uma barreira a liberdade de expressão, à informação e à comunicação.
Infelizmente, o entendimento dos tribunais, na busca de um controle mais rigoroso, tende a proibir qualquer manifestação que não seja estritamente positiva, proibindo a menção de outros players e acontecimentos a eles ligados.
Ora, é direito do candidato, por meio da propaganda eleitoral demonstrar que é o mais indicado para aquele cargo político, por mais que seja necessário realizar comparações com os demais concorrentes.
Afinal, qual seria a real diferença entre a propaganda impulsionada e aquela realizada em outros meios? O pagamento? O alcance?
Entendendo-se que seja o pagamento, recorda-se que, exceto a propaganda gratuita, em regra as propagandas eleitorais são pagas, como é o caso de adesivos e panfletos, que também podem realizar quadros comparativos entre candidatos, razão pela qual o critério econômico não é suficiente para excluir o impulsionamento “negativo”, sob pena de se conceder tratamento desigual a realidades semelhantes (o pagamento para difundir uma propaganda negativa, seja via panfleto ou internet).
Entendendo-se que seja o alcance, é preciso verificar se é tão superior ao restante das demais propagandas, caso contrário não há motivo para tratamento diverso. Observe-se que a propaganda gratuita, a qual não possui a mesma restrição do impulsionamento, possui abrangência nacional em um dos meios de comunicação mais utilizados, senão o mais utilizado, pelos brasileiros: a televisão2.
O que se observa, portanto, é que não se identifica um critério idôneo para a vedação ao impulsionamento de propaganda negativa.
Ora, a legislação eleitoral permite que seja realizada uma propaganda na internet com cunho negativo, mas veda que ela seja impulsionada, atingindo um número muito superior de pessoas, sem qualquer critério para tanto.
Em verdade, referida propaganda já nascerá censurada, pois foi cerceado o seu potencial alcance, o que também ofende o direito à liberdade de expressão, pois apenas se permitirá que um pequeno número de pessoas tome conhecimento da propaganda do candidato, apenas pelo fato de veicular uma propaganda negativa.
Não obstante, como já afirmado, a mera veiculação de uma propaganda negativa, por si só, não se configura em excesso ao direito à liberdade de expressão. É necessário analisar o seu conteúdo e ver se, efetivamente, há um desbordo que causa dano a terceiro.
A este respeito, AGRA e VELLOSO complementam que “as propagandas de conteúdo negativo não devem sofrer mitigação, desde que não divulguem fato inverídico ou veiculem calúnia, injúria ou difamação.” (2023, p. 106).
Ademais, o controle da liberdade de expressão no ordenamento jurídico brasileiro é, via de regra, posterior à realização do ato excessivo lesivo de direito, momento em que, tratando-se de propaganda eleitoral, poderá ser retirada do ar por uso abusivo de direito, com a consequente aplicação das sanções cabíveis.
A vedação ao impulsionamento da propaganda negativa, portanto, baliza-se em um critério apriorístico e objetivo ligado à forma da propaganda, que realiza uma censura prévia sem que se tenha observado o conteúdo do objeto em discussão, em ofensa ao art. 5º, IX, da CF.
Por todo exposto, conclui-se que, em verdade, o problema do impulsionamento é o mesmo das demais formas de propaganda: o conteúdo, e não a forma. Deve-se preservar a veracidade e a seriedade das informações, não sendo autorizado o abuso da liberdade de expressão, o que demanda uma análise casuística, não abarcada pela eleição de um critério objetivo e a priori, caso do art. 29, § 3º da Resolução-TSE nº 23.610/2019.
REFERÊNCIAS
AGRA, Walber De Moura; VELLOSO, Carlos Mário Da Silva. Elementos de direito eleitoral. 8. Ed., São Paulo: SaraivaJur, 2023 (e-book).
DE CARVALHO NETO, Tarcisio Vieira. Liberdade de expressão e propaganda eleitoral: reflexões jurídicas a partir da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2020. Edição Kindle. Posição 2128 de 5705.
GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 18. ed., Barueri: Atlas, 2022.
OSORIO, Aline. Direito Eleitoral E Liberdade De Expressão. 2. ed., Belo Horizonte: Fórum, 2022.
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ZILIO. Rodrigo López. Direito Eleitoral. 8. ed., São Paulo: Juspodivm, 2022.
Notas
Segundo Walber De Moura AGRA e Carlos Mário Da Silva VELLOSO, “A propaganda política se diferencia dos demais tipos de propaganda, como, por exemplo, da mercadológica – voltada para o consumo –, porque tem finalidade diversa, consistente no objetivo de interferir nas decisões tomadas pela organização política institucionalizada, atinge todas as classes sociais, independente de nível cultural ou econômico, encontra-se, minudentemente, regulamentada por legislação específica e é veiculada, gratuitamente, pelo rádio e pela televisão. Ela se subdivide em propaganda eleitoral, partidária e institucional.” (2023, p. 90, e-book)︎
Agência de comunicação Marco. Disponível em: <https://static.poder360.com.br/2022/09/pesquisa.marco_.informac%CC%A7a%CC%83º.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2023.︎