3. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS.
Questão de extrema importância no que tange à responsabilidade dos sócios é a fluência do prazo de prescrição, notadamente, a prescrição intercorrente.
A jurisprudência consolidou o seu entendimento de que o termo inicial para a contagem do prazo de prescrição intercorrente é a data da citação válida da pessoa jurídica responsável pelo débito. A tal conclusão pode-se chegar ante a leitura dos seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO DO SÓCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ.
1. A Primeira Seção do STJ sedimentou orientação no sentido de que a citação válida da pessoa jurídica executada interrompe o curso do prazo prescricional em relação ao seu sócio-gerente. Todavia, na hipótese de redirecionamento da execução fiscal, a citação dos sócios deverá ser realizada até cinco anos a contar da citação da empresa executada, sob pena de se consumar a prescrição intercorrente.
2. A aferição do lapso temporal entre a data da citação da pessoa jurídica executada e a citação válida de seus sócios, para fins de se decretar a prescrição intercorrente, demandaria o reexame do suporte probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).
3. Agravo regimental não-provido.
(STJ - AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 902.817/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 11/02/2009, grifos nossos)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ART. 174 DO CTN.
1. O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal (Precedentes: REsp nº 205.887, DJU de 01/08/2005; REsp nº 736.030, DJU de 20/06/2005; AgRg no REsp nº 445.658, DJU de 16.05.2005; AgRg no Ag nº 541.255, DJU de 11/04/2005).
2. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios.
3. In casu, verifica-se que a empresa foi citada em 11/09/1998. O feito foi redirecionado e a citação do sócio ocorreu em 09/07/2004.
Evidencia-se, portanto, a ocorrência da prescrição.
4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp 966.221/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 13/11/2008, grifos nossos)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 174, I, DO CTN, C/C O ART. 40, § 3º, DA LEI 6.830/80.
OCORRÊNCIA.
1. A citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução.
Todavia, para que a execução seja redirecionada contra o sócio, é necessário que a sua citação seja efetuada no prazo de cinco anos a contar da data da citação da empresa executada, em observância ao disposto no citado art. 174 do CTN.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 02/10/2008, grifos nossos)
EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - CITAÇÃO - SÓCIO - PRESCRIÇÃO. A Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica devedora, para promover o redirecionamento da execução fiscal contra os responsáveis tributários relacionados no artigo 135, III, do CTN - Decisão mantida - Recurso desprovido. (TJSP - AG 8300615300 SP, Rel. Danilo Panizza, 1ª Câmara de Direito Público, julgado em 07/10/2008, DJE 20/10/2008, grifos nossos)
A posição jurisprudencial, contudo, deve ser lida à luz das recentes alterações na legislação. A Lei Complementar nº 118/05 alterou o inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN para estabelecer que a prescrição deve ser interrompida com o despacho que ordena a citação na execução fiscal.
O STJ já tem aplicado a nova disposição legal conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA A CITAÇÃO. ALTERAÇÃO DO ART. 174 DO CTN ENGENDRADA PELA LC 118/2005. APLICAÇÃO IMEDIATA.
1. É cediço na jurisprudência do Eg. STJ que a prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata. (Precedentes: REsp 764.827/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.09.2006; REsp 839.820/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 28.08.2006)
2. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição.
3. In casu, o tributo refere-se ao IPTU relativo a 1997, com constituição definitiva em 05.01.1998. O despacho que ordenou a citação foi proferido em 17.06.2003 (fl. 9, autos em apenso), denotando inequívoca a prescrição em relação ao débito da exação in foco.
4. Recurso Especial desprovido, por fundamento diverso.
(REsp 860128/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2006, DJ 01/02/2007 p. 438)
TRIBUTÁRIO. IPTU. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA A CITAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 174, DO CTN, COM REDAÇÃO DADA PELA LC 118/2005.
1. Ajuizada a Execução Fiscal após a LC 118/2005, que alterou o art. 174, do CTN, o despacho do juiz que ordena a citação interrompe a prescrição.
2. Recurso Especial provido.
(REsp 974.700/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 19/10/2007 p. 326)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL.
LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. SÚMULA Nº 284/STF. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. ART. 174 DO CTN ALTERADO PELA LC Nº 118/05. APLICAÇÃO IMEDIATA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÕES NÃO EMBARGADAS. PERDA DE OBJETO.
I - O Tribunal de origem afastou a preliminar de ilegitimidade da Defensoria Pública, tendo em vista a citação por edital do executado e seu não comparecimento em juízo, situação na qual deve ser nomeado curador especial, cuja imputação cabe àquele órgão. No entanto, o recorrente limitou-se a afirmar que não se tratava de pessoa necessitada, condição imprescindível à utilização dos serviços da defensoria pública, nada asserindo acerca do fundamento adotado pelo Tribunal Estadual. Nesse sentido, verifica-se que sua argumentação dissociou-se das razões adotadas no acórdão recorrido, configurando-se evidente deficiência na fundamentação e atraindo a incidência do enunciado sumular nº 284 do STF.
II - A Lei Complementar nº 118/05 alterou o inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN para estabelecer que a prescrição deve ser interrompida com o despacho que ordena a citação na execução fiscal.
III - O entendimento desta Corte é no sentido de que o normativo legal que altera a prescrição tem aplicação imediata.
IV - No caso dos autos, a Corte de origem consignou que a inscrição do crédito exeqüendo se deu em 02/06/97 e o despacho que ordenou a citação ocorreu em 01/02/99, do que se conclui que deve ser afastado o reconhecimento da prescrição.
V - Precedente: REsp nº 860.128/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, DJ de 01/02/2007.
VI - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 899.236/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2007, DJ 12/12/2007 p. 397)
Assim, de acordo com a jurisprudência iterativa, o marco inicial para a contagem do prazo de prescrição intercorrente é o despacho que ordena a citação.
No entanto, surge uma questão polêmica: e se a hipótese prevista no art. 135, III, só vier a ocorrer após a o despacho que ordena a citação da empresa contribuinte? O prazo da prescrição intercorrente começa a fluir da do despacho que determina a citação da empresa ou a partir da configuração da prática de atos eivados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos?
Para chegarmos a uma conclusão sobre a controvérsia suscitada, teremos que delinear algumas considerações sobre o instituto da prescrição.
4. INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO.
4.1. Conceito e fundamento.
A prescrição é instituto de difícil conceituação e cuja definição promoveu intensos debates no decorrer da história.
De acordo com a clássica definição de Clóvis Beviláqua, "prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo". [08]
O principal fundamento da prescrição é a necessidade de por termo a relações jurídicas incertas, suscetíveis de dúvidas e controvérsias, que se encerram em determinado período de tempo. Pontes de Miranda ensina que o instituto da prescrição "serve à segurança e a paz públicas", e é este, precisamente, o ponto de vista que, de modo geral, prevalece, a respeito do assunto, na doutrina e na jurisprudência [09].
O exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente. Deve ser exercido pelo titular dentro de determinado prazo. Não ocorrendo isso, perde o titular a prerrogativa de fazer valer o seu direito [10].
Uma análise superficial do instituto pode levar à conclusão equivocada de que a prescrição é injusta. Aqueles que não são versados nos fundamentos da ciência jurídica, a partir do pressuposto básico de que quem se compromete deve cumprir com suas obrigações, pode ser conduzido a deduzir que o propósito da lei é beneficiar o inadimplente, o desonesto, em detrimento dos indivíduos que cumprem cabalmente com seus compromissos.
No entanto, a finalidade do legislador é trazer segurança e estabilidade às relações sociais. Se não existisse prescrição, as pessoas teriam que guardar todos os documentos que asseguram os seus direitos por toda a vida. Se não houvesse lapso prescricional para a defesa de determinados direitos, quando um indivíduo fosse comprar um imóvel, ele teria que procurar informações sobre o atual proprietário e sobre os demais que o antecederam indefinidamente. Nunca se teria certeza e segurança nos negócios. Essa situação tornaria a vida em sociedade impossível e suscetível a constantes embates jurídicos.
Apenas a título de exemplo, vejamos uma situação concreta: "João ofereceu ao seu vizinho, Pedro, o terreno que ficava ao lado de sua casa. Pedro, pensando em ampliar a área de lazer de sua residência, procura informações sobre o imóvel e acerca do seu proprietário, e, diante da ausência de ônus sobre o bem e da inexistência de créditos contra João, decide adquirir o terreno. Dez anos depois, Pedro é surpreendido com um oficial de justiça, na porta de sua casa, com um mandado de imissão de posse em favor de Manuel. Manuel era bisneto do Sr. Joaquim, antigo proprietário do imóvel, que nunca recebeu um centavo do Sr. Gerson, avó de João, pela venda do bem."
Desta maneira, é imprescindível que se estabeleçam prazos para o exercício de certos direitos.
4.2. Termo inicial e requisitos.
Qual é o ponto de partida para a contagem do prazo prescricional?
A maioria da doutrina aponta como termo a quo do lapso prescricional o nascimento da ação (actio nata), determinado tal nascimento pela violação de um direito. Desta forma, a actio nata é caracterizada pela existência de dois requisitos:
a) a existência de um direito; e
b) a violação a este direito.
Neste sentido, as esclarecedoras lições de Câmara Leal:
…sem exigibilidade do direito, quando ameaçado ou violado, ou não satisfeita sua obrigação correlata, não há ação a ser exercitada; e, sem o nascimento desta, pela necessidade de garantia e proteção ao direito, não pode haver prescrição, porque este tem por condição primária a existência da ação.
[…]
Duas condições exige a ação, para se considerar nascida (nata) segundo a expressão romana: a) - um direito atual atribuído ao seu titular; b) - uma violação desse direito, a qual tem ela por fim remover.
[…]
O momento do início do curso da prescrição, ou seja, o momento inicial do prazo, é determinado pelo nascimento da ação - actioni nondum natae non praescribitur.
Desde que o direito está normalmente exercido, ou não sofre qualquer obstáculo, por parte de outrem, não há ação exercitável.
Mas, se o direito é desrespeitado, violado, ou ameaçado, ao titular incumbe protegê-lo e, para isso, dispõe da ação... [11]
Sílvio de Salvo Venosa, no primeiro volume de sua obra sobre o Código Civil, proferiu o seguinte comentário que entendemos ser oportuno trazer à colação:
A existência de ação exercitável é o objeto da prescrição. Tendo em vista a violação de um direito, a ação tem por fim eliminar os efeitos dessa violação. Violado o direito, surge a pretensão. A ação prescreverá se o interessado não promovê-la. Tão logo surge o direito de ação, já começa a correr o prazo de prescrição. [12]
A tese da actio nata foi recepcionada pelo Código Civil de 2002, em seu art. 189, in verbis: "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os art. 205 e 206.
4.3. Prescrição tributária.
Diferente da prescrição regulamentada pelo Código Civil, quando se trata de direito tributário, a noção de prescrição sempre foi bem definida no âmbito da doutrina e da jurisprudência.
De acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional, "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva".
Assim, de acordo com a legislação aplicável à espécie, com a constituição definitiva do crédito tributário, começa a fluir o prazo prescricional que se consuma ao término de 05 (cinco) anos.
No entanto, outra pergunta que deve ser respondida para o completo entendimento da questão sub examine:quando ocorre a constituição definitiva do crédito tributário?
Poderíamos argumentar que o crédito tributário se completa com a ocorrência do fato gerador. No entanto, conforme Zelmo Denari, fato gerador pode ser conceituado como "um evento de conteúdo econômico, previamente descrito e tipificado na lei tributária, cuja concreta realização determina o nascimento da obrigação de pagar tributo" [13]. Assim, o fato gerador está apto a produzir a obrigação tributária e não, o crédito tributário.
A leitura do dispositivo legal que se segue trará mais luz à questão:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
De acordo com o art. 142 do Código Tributário Nacional, o crédito fazendário constitui-se definitivamente com a conclusão do procedimento de lançamento, o qual se encerra com a coisa julgada administrativa, ou seja, quando não possa mais ser objeto de discussão administrativa.
Para o mesmo norte, aponta Sacha Calmon Navarro Coêlho:
A questão aqui reside em saber o que é constituição definitiva do crédito tributário. […] a data da constituição definitiva do crédito tributário, devemos entendê-la como sendo aquela em que o lançamento tornou-se definitivo, insusceptível de modificação pelos órgãos incumbidos de fazê-lo. Um lançamento é definitivo quando efetivado, quando não mais possa ser objeto de recurso por parte do sujeito passivo ou de revisão por parte da Administração. [14]
Conforme Vitório Cassone e Maria Eugênia Teixeira Cassone, a conclusão do lançamento: "no momento (dia) em que o lançamento se considera definitivo, fixa-se o termo inicial do prazo de prescrição [15]."
Destarte, de posse dessas informações, passemos à análise mais detalhada da discussão levantada no capítulo anterior: e se a hipótese prevista no art. 135, III, só vier a ocorrer após a o despacho que ordena a citação da empresa contribuinte? O prazo da prescrição intercorrente começa a fluir da do despacho que determina a citação da empresa ou a partir da configuração da prática de atos eivados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos?