5. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL NA HIPÓTESE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR NO CURSO DA EXECUÇÃO FISCAL.
Como já dissemos, ut supra, a jurisprudência nacional, mui especialmente a 1ª e 2ª Turma do Col. Superior Tribunal de Justiça, tem acatado a tese de prescrição intercorrente quando houver o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, a contar da citação da empresa contribuinte, sem que haja citação dos sócios administradores da sociedade limitada.
No entanto, os julgados, em sua grande maioria, não têm atentado para a hipótese de o fato gerador da responsabilidade do sócio-gerente ter ocorrido no curso da execução, após a citação da empresa, como, por exemplo, no caso de dissolução irregular apurada apenas por ocasião da visita do oficial de justiça ao estabelecimento da empresa. Tendo se dirigido ao endereço que consta do mandado de citação do corresponsável, o serventuário constata que a empresa não exerce mais ali as suas atividades e nem se tem notícias de seu novo domicílio.
A adoção desse entendimento de forma genérica, aplicando-o a todas as hipóteses de redirecionamento da execução, sem atentar para as peculiaridades do caso concreto, pode ensejar prejuízos irreparáveis ao Erário Público. Vejamos um exemplo concreto, citado por Marcelo Colombelli Mezzomo:
A título de ilustração, podemos compor o seguinte quadro. Determinada pessoa jurídica é executada e citada, na pessoa de um sócio diretor, nomeia bens a penhora. A citação, penhora, avaliação e alienação necessitam ser feitas por precatória. O tempo vai transcorrendo até que se descobre que o bem oferecido não existe ou são interpostos embargos de terceiro que logram afastar a constrição. Por fim, se chega à conclusão, após, por exemplo, três anos e meio, que a empresa é insolvente ou encerrou suas atividades sem deixar patrimônio.
O Fisco exeqüente solicita à junta comercial respectiva o contrato social a fim de responsabilizar os sócios. Quando logra obter esta informação, há necessidade de mais precatórias, mas os sócios não são encontrados senão depois de vários pedidos de informações às prestadoras de serviços públicos e Receita Federal. Lá se foram cinco anos e meio entre a citação da pessoa jurídica e a citação dos sócios.
Tal situação pode não ter se dado intencionalmente por ação maliciosa dos responsabilizados, mas se considerarmos que a prescrição se deu, certamente estaremos abrindo uma larga porta para que ações maliciosamente orquestradas sejam entabuladas na frustração da satisfação do crédito [16].
Ante o exposto, fica evidente a necessidade uma análise mais minuciosa da situação trazida ao crivo do Poder Judiciário para que não seja chancelada a má-fé de sonegadores de impostos que, diferente da grande maioria da sociedade que cumpre com todas as suas obrigações sociais, utilizam-se das mais variadas artimanhas para se eximir de seus débitos para com a Fazenda Pública.
No caso em disceptação, é perfeitamente aplicável a teoria da actio nata ao processo de execução fiscal.
De acordo com as informações fornecidas no capítulo 4, a teoria da actio nata ensina que a pretensão surge com a violação de um direito, e com o surgimento da pretensão começa a fluir o prazo de prescrição (art. 189 do CC/02).
Como vimos, a responsabilidade do sócio-administrador é do tipo solidária imperfeita, na qual há uma pluralidade de obrigações e unidade de execução. São duas obrigações distintas: uma decorrente de ato lícito (sociedade) e outra, de ato ilícito (administrador). Como são distintas, as obrigações surgem em momentos diferentes.
Aplicando a actio nata ao caso em testilha, o prazo prescricional começaria a correr do dia em que surgisse a obrigação do administrador, ou seja, quando ficasse configurada a dissolução irregular da empresa. No primeiro exemplo, a violação ao direito do exeqüente ocorreria no dia em que o oficial de justiça certificasse que a empresa não exercia as suas atividades no endereço informado e que não se tem notícias de seu atual domicílio.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul tem proferido reiteradas decisões nesse sentido in litteris:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ICMS. REDIRECIONAMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. ART. 135 CTN. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. ACTIO NATA. 1. Configurada omissão, devem ser acolhidos os embargos de declaração. 2. Em caso de responsabilidade tributária dos sócios-gerentes fundada na prática de ato com excesso de poder ou infração à lei ou ao contrato social, apurada no processo falimentar, a pretensão de cobrança do crédito tributário não flui a contar da citação da devedora, mas da data da verificação de indícios dos atos ilícitos por força do princípio da actio nata. Embargos acolhidos sem efeito infringente. (Embargos de Declaração Nº 70027866201, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 05/03/2009, grifos nossos)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS. TERMO INICIAL. A prescrição intercorrente em relação ao sócio responsável pelo crédito tributário não tem como termo inicial a citação da pessoa jurídica, mas sim o momento da actio nata, ou seja, o momento em que restou configurada a responsabilidade subsidiária do sócio e, conseqüentemente, a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal. RECURSO PROVIDO. ART. 557, §1º-A, DO CPC. (Agravo de Instrumento Nº 70028690493, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 18/02/2009, grifos nossos)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. ADMISSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA EM RELAÇÃO AO SÓCIO-GERENTE. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. I. Em sede de execução fiscal, a citação por edital é possível quando exauridos os meios ordinários para localização pessoal do executado. Art. 8º da Lei n.º 6.830/80. II. O termo inicial do prazo prescricional em relação aos sócios-gerentes é o do conhecimento da dissolução irregular da sociedade. Precedentes jurisprudenciais. III. Porque não enfrentada pelo juízo a quo a matéria relativa à possibilidade de redirecionamento do feito contra o sócio-gerente, não cabe o seu conhecimento em recurso, sob pena se supressão de um grau de jurisdição. De toda sorte, descabido o enfrentamento da questão em sede de exceção de pré-executividade por carecer de provas em dilação. agravo de instrumento CONHECIDO EM PARTE E Desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70028072742, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 23/12/2008, grifos nossos)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS. CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO TÍPICAS, AUTORIZADORAS DA MEDIDA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. PRAZO CONTADO A PARTIR DA INFORMAÇÃO, NOS AUTOS, DA INATIVIDADE DA EMPRESA EXECUTADA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO (CPC, ART. 557, CAPUT). (Agravo de Instrumento Nº 70027893064, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 16/12/2008, grifos nossos)
O Eg. TJ do Paraná também tem decidido dessa maneira:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA - PRESCRIÇÃO QUE NÃO SE CONTA A PARTIR DA CITAÇÃO DA EMPRESA, MAS SIM DA DATA EM QUE O FISCO TEVE CIÊNCIA DA DISSOLUÇÃO DA EXECUTADA, OU MESMO DA PRÁTICA DE ATOS ILÍCITOS - PRECEDENTES DESTA CORTE - LAPSO TEMPORAL DE CINCO ANOS NÃO DECORRIDO NA HIPÓTESE DOS AUTOS - DECISÃO MONOCRÁTICA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. Se a lei exige, como condição para responsabilização do sócio, a prática de certos atos ilícitos, do ponto de vista do ordenamento jurídico ou mesmo do objeto social da sociedade, evidente que a prescrição, em relação a ele, somente se inicia na data em que o Fisco toma conhecimento desse ato. Por outras palavras significa dizer que nasce o direito de ação quando o sócio viola o direito do credor. Raciocínio contrário implicaria em flagrante violação do art. 135 do CTN, pois corresponderia a imposição de responsabilidade a quem não tem, com base num critério puramente objetivo. Aplica-se aqui o princípio da "actio nata". Entendimento consolidado nesta Câmara (Ap. Civ. 348.755-0; AI 430.855-2; AI 407. 852-0). (TJPR - 2ª C.Cível - AI 0513241-6 - Loanda - Rel.: Des. Cunha Ribas - Unanime - J. 13.01.2009, grifos nossos)
EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA SÓCIOS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. TERMO INICIAL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. PRECEDENTES. Pelo princípio da Actio Nata, o termo inicial do prazo prescricional em relação aos sócios-gerentes, em redirecionamento da execução fiscal, é do conhecimento pelo Fisco da dissolução irregular da sociedade. Embargos Infringentes rejeitados, por maioria.
(TJPR - 1ª C.Cível em Com. Int. - EIC 0430855-2/01 - Umuarama - Rel.: Des. Ruy Cunha Sobrinho - Por maioria - J. 22.07.2008, grifos nossos)
TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA SÓCIO - TERMO A QUO - DATA EM QUE O FISCO TOMA CONHECIMENTO DO ATO IRREGULAR - PRINCÍPIO DA ACTIO NATA - PRESCRIÇÃO AFASTADA. "Se a lei exige, como condição para responsabilização do sócio, a prática de certos atos ilícitos, do ponto de vista do ordenamento jurídico ou mesmo do objeto social da sociedade, evidente que a prescrição, em relação a ele, somente se inicia na data em que o Fisco toma conhecimento desse ato. Por outras palavras significa dizer que nasce o direito de ação quando o sócio viola o direito do credor. Raciocínio contrário implicaria em flagrante violação do art. 135 do CTN, pois corresponderia a imposição de responsabilidade a quem não tem, com base num critério puramente objetivo. Aplica-se aqui o princípio da "actio nata." (TJPR - 2ª C. Cível - AC 0348755-0 - Paranavaí - Rel.: Des. Lauro Laertes de Oliveira - Unânime - J. 31.10.2006, grifos nossos)
O Superior Tribunal de Justiça – STJ, que tem entendimento majoritário que se inclina pela inaplicabilidade do princípio da actio nata aos casos de redirecionamento por dissolução irregular, em recente pronunciamento, mudou o seu posicionamento e aplicou o mencionado princípio a um caso concreto em execução fiscal:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. CITAÇÃO DA EMPRESA E DO SÓCIO-GERENTE. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.
1. O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pública sempre promoveu regularmente o andamento do feito e que somente após seis anos da citação da empresa se consolidou a pretensão do redirecionamento, daí reiniciando o prazo prescricional.
2. A prescrição é medida que pune a negligência ou inércia do titular de pretensão não exercida, quando o poderia ser.
3. A citação do sócio-gerente foi realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citação da empresa. Não houve prescrição, contudo, porque se trata de responsabilidade subsidiária, de modo que o redirecionamento só se tornou possível a partir do momento em que o juízo de origem se convenceu da inexistência de patrimônio da pessoa jurídica. Aplicação do princípio da actio nata.
4. Agravo Regimental provido.
(AgRg no REsp 1062571/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 24/03/2009, grifos nossos)
Esta decisão ensejou a mudança de entendimento em um tribunal que também não adotava a tese analisada no presente trabalho: o Tribunal de Justiça de São Paulo. No recurso de agravo de instrumento nº 866.242-5/8-00 - SÃO PAULO, da lavra da 11ª Câmara de Direito Público, no qual o Relator foi o Dr. Luis Ganzerla, foi proferida decisão que aplicou o princípio da actio nata ao processo de execução para reconhecer a inocorrência de prescrição intercorrente em relação ao sócio-gerente. A seguir, a ementa do julgado, in verbis:
EXECUÇÃO FISCAL - Redirecionamento contra o sócio - Prazo superior a cinco anos a partir da citação da empresa - Irrelevância, se não houve inércia da exeqüente - Necessidade de esgotamento dos meios de execução contra a empresa, em razão do beneficio de ordem - Princípio da actio nata - Prescrição afastada - O prazo prescricional interrompido contra a empresa prejudica os responsáveis subsidiários, mas a pretensão para o redirecionamento só se inicia quando demonstradas simultaneamente: a) a insuficiência ou inexistência de patrimônio da empresa: h) a configuração de justa causa para o redirecionamento (dissolução irregular, etc.) (AI n° 1.075.332-MG. Rel. MIN. HERMAN BENJAMIN, j. 14.11.2008) (AI 8662425800, Rel. Luis Ganzerla, 11º Câmara de Direito Público, julgado em 19.12.2008, DJe 06.03.2009, grifos nossos)
Ante o exposto, entendemos que o princípio da actio nata é aplicável aos processos de execução fiscal, nos quais há pedido de redirecionamento em relação ao sócio-administrador, em que os requisitos autorizadores da medida só restam configurados após o despacho que ordena a citação da empresa, a teor do que dispõe o art. 174, I, do CTN, com a nova redação dada pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005.
CONCLUSÃO
No decorrer deste trabalho, em síntese, chegamos a algumas conclusões que, doravante, passaremos a descrever.
A princípio, verificamos que as sociedades por cota de responsabilidade limitada não são sociedades de pessoas. De acordo com a doutrina e a jurisprudência, as limitadas poderiam ser classificadas em sociedades de capital ou híbridas. Não obstante a controvérsia, seja qual for a posição adotada, não será possível o redirecionamento da execução para os sócios com fundamento no art. 134, VII, do CTN. Desta forma, não se tratando de débito tributário, os sócios da sociedade limitada só respondem pelo passivo da sociedade quando não houver a integralização do capital social ou pela aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica;
Os sócios das sociedades por quota de responsabilidade, quando se tratar de débito tributário, só poderão ser responsabilizados com fundamento no art. 135, III, do CTN que exige a presença de dois requisitos: a) atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos; e b) o exercício da função de diretor, gerente ou representante de pessoas jurídicas de direito privado;
De acordo com a doutrina, percebemos que a responsabilidade do sócio-gerente é do tipo solidária imperfeita, na qual há pluralidade de obrigações e unidade de execução. A obrigação da sociedade limitada surgirá ante a prática de ato lícito previsto na legislação tributária, ao passo que a obrigação do administrador nascerá, em outro momento, com a conduta ilícita que consiste na infração à lei;
Constatamos, outrossim, que a jurisprudência nacional é firme em considerar infração da lei, com a consequente responsabilidade tributária do sócio-administrador, a dissolução irregular da empresa sem o pagamento das dívidas fiscais. De acordo com este entendimento, o gerente deve, quando ocorrer o encerramento das atividades da entidade, observar o procedimento insculpido no art. 1.103 do Código Civil de 2002.
O entendimento consolidado dos Tribunais é de que o prazo de prescrição intercorrente de 05 (cinco) anos, em relação ao sócio-administrador, conta-se a partir da citação da sociedade limitada. É de bom alvitre, relembrar, em face das alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 118/2005, que o termo a quo para a contagem do lapso prescricional, atualmente, é a data do despacho que ordenar a citação da sociedade limitada.
Vimos que o instituto da prescrição, na qualidade de elemento garantidor da paz e segurança nas relações sociais, tem como termo inicial o nascimento da ação (actio nata) que resta configurado com a violação um direito. No âmbito do direito tributário, o marco inicial do lapso prescricional acontece com a constituição definitiva do crédito tributário que ocorre com o encerramento do lançamento.
A jurisprudência dos Tribunais ao aplicar o entendimento de que a citação da empresa interrompe o prazo de prescrição intercorrente de maneira objetiva, sem atentar para as peculiaridades do caso concreto poderá dar ensejo a manobras maliciosas de credores contumazes.
Por fim, com supedâneo nos elementos levantados durante a realização do trabalho, chegamos à conclusão de que é perfeitamente aplicável o princípio da actio nata aos casos de dissolução irregular no curso da execução fiscal uma vez que a responsabilidade do sócio-administrador, prevista no art. 135, III, do CTN, é do tipo solidária imperfeita e com data de surgimento distinta da obrigação tributária da sociedade limitada.
A aplicação do princípio da actio nata ao processo de execução fiscal com a finalidade de fixar o termo a quo em momento distinto do da citação da sociedade limitada apresenta-se como um eficiente antídoto contra as maliciosas artimanhas engendradas pelos sonegadores profissionais que se utilizam das brechas da lei para se furtar ao adimplemento de suas obrigações tributárias em detrimento da grande maioria da população que arca com a pesada carga tributária imposta pelo Estado, que, por sua vez, tem como uma de suas causas a própria sonegação fiscal.
