SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 - Incapacidade laborativa; 3 - Benefícios previdenciários relacionados à incapacidade laborativa; 4 – O exercício de atividade laborativa no período de incapacidade; 4.1 O segurado obteve o benefício por incapacidade indevidamente, encontrando-se apto ao exercício da atividade laborativa; 4.2 O benefício previdenciário por incapacidade laborativa é indevidamente cessado pela Previdência Social; 4.3 O benefício por incapacidade, embora devido, não é nem ao menos concedido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS; 5 – Conclusão; 6 – Referências.
1 - Introdução
O presente estudo tem por escopo analisar as consequências jurídicas do desenvolvimento de atividade laborativa durante o período de incapacidade. Para tanto, foi realizada uma pesquisa com base na legislação e em julgados correlatos ao tema.
A grande problemática surge porque embora o período de incapacidade pressuponha o não exercício de atividade laborativa, na realidade fática muitos segurados da previdência social continuam trabalhando durante esse período. Neste diapasão, três situações serão analisadas, quais sejam: a) o segurado obteve o benefício por incapacidade indevidamente, encontrando-se apto ao exercício da atividade laborativa; b) o benefício previdenciário por incapacidade laborativa é indevidamente cessado pela Previdência Social; e c) o benefício por incapacidade, embora devido, não é nem ao menos concedido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
2 - Incapacidade laborativa
Ao pretender a concreção da proteção ao trabalhador, a Carta Constitucional de 1988 previu em seu artigo 201 o rol de riscos sociais que deverão ser protegidos pela Previdência Social. Por risco social entenda-se o risco futuro e incerto, que causa situação de necessidade quando da sua ocorrência. Tal risco é dito social, vez que acaba por atingir toda a sociedade.
Ao tratar do tema "incapacidade laborativa" deve-se entender que a mesma é verificada quando a pessoa encontra-se impossibilitada ao exercício de atividade laboral remunerada. Essa incapacidade pode ser provisória (auxílio-doença) ou definitiva (aposentadoria por invalidez). Caso haja apenas redução da capacidade laborativa, haverá tratamento diversificado pela previdência social, por meio de benefício previdenciário específico denominado auxílio-acidente, como se verá no próximo item.
Note-se, contudo, que no caso concreto, ainda que indubitável a existência de incapacidade laborativa, o segurado pode perfeitamente deter plena capacidade civil, o que não representará óbice ao recebimento de benefício previdenciário em virtude de incapacidade.
Desta maneira, rejeitamos o conceito utilizado pela Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei 8.742, de 07.12.1993), ao definir como pessoa com deficiência "aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho" (art. 20, § 2º).
Convencidos de que o risco social protegido pela previdência social se refere à incapacidade laborativa, a deficiência, seja física, mental ou orgânica só dará ensejo ao benefício previdenciário auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez se acarretar a incapacidade laborativa, independentemente do segurado dispor de capacidade "para a vida independente".
3 - Benefícios previdenciários relacionados à incapacidade laborativa
Dentre os riscos sociais relacionados pelo art. 201 da Carta Constitucional de 1988, encontra-se o risco invalidez (inciso I) [01], amparado pela previdência social por meio de três benefícios previdenciários: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente.
A aposentadoria por invalidez (arts. 42 a 47 da Lei 8.213/91) relaciona-se a uma incapacidade total e permanente, ou seja, além do trabalhador não ter mais condições de exercer a atividade que até então desenvolvia e nem ter possibilidade de readaptação, não há prognóstico de cura. Ressalte-se que no Brasil a aposentadoria por invalidez é benefício de caráter provisório, representando suspensão do contrato de trabalho [02].
Consagra também a previdência social outro benefício por incapacidade laborativa: o auxílio-doença (arts. 59 a 63 da Lei 8.213/91). Este benefício tem como requisito principal a existência de incapacidade do segurado para o trabalho total/parcial e temporária. "A legislação previdenciária não menciona se a incapacidade deve ser total ou parcial. Na dúvida, a interpretação deve ser a favor do segurado, parte mais fraca na relação previdenciária. A incapacidade, portanto, pode ser parcial" [03].
Conforme já dispomos:
[...] Neste caso, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade. Nessa situação, o valor do auxílio-doença poderá ser inferior ao salário-mínimo, desde que, somado às demais remunerações recebidas, resulte em valor superior a este [04].
O segurado pode exercer atividades distintas, como no caso do segurado exercer as atividades de motorista, digitador e secretário. Nesta hipótese, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado (podendo ser inferior ao salário-mínimo), considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (art. 73, §1.º, Dec. 3.048/99) [05].
Quanto à incapacidade ser temporária, quer significar que existe previsão ou aparente possibilidade de cura. Diante deste prognóstico, a previdência social concede auxílio-doença ao invés de aposentadoria por invalidez.
Por fim, a previdência arrola outro benefício relativo à incapacidade laborativa. Trata-se do auxílio-acidente, benefício "concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia" (art.86 da Lei 8.213/91). Destaque-se, no caso, que não há incapacidade laborativa total e definitiva ou total/parcial e temporária - como exigida para a obtenção da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença respectivamente – mas sim redução da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia, em razão de sequela causada por acidente de qualquer natureza ou causa. Diferentemente do que ocorre com os demais benefícios por incapacidade, neste o segurado pode continuar trabalhado, mas receberá - se preenchidos os requisitos legais - o auxílio-acidente como indenização pela redução da capacidade laborativa sofrida.
Diante destas rápidas considerações, resta-nos esclarecer que interessa-nos neste trabalho tecer esclarecimentos apenas a respeito do exercício de atividade remunerada relacionado aos casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
4 – O exercício de atividade laborativa no período de incapacidade
Durante o período de incapacidade que confere ao segurado o direito aos benefícios aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (quando preenchidos todos os requisitos legais) não pode ocorrer atividade laborativa por parte do segurado sob pena de cancelamento do benefício previdenciário.
É o que se infere do conceito de incapacidade, que pressupõe a temporária (auxílio-doença) ou definitiva (aposentadoria por invalidez) situação que impossibilita o segurado da previdência social de exercer atividade laborativa, ficando o mesmo sem condições de garantir a sua mantença por meio do trabalho. Assim, denota-se do corpo dos artigos 42, 59 e 60 da Lei 8.213/91:
Art. 42, caput. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59, caput. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Art. 60, caput. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
O retorno do segurado que obteve um desses benefícios (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) ao trabalho pode se dar de forma voluntária ou por determinação do perito do INSS. Caso o retorno ocorra voluntariamente, o benefício previdenciário cessará imediatamente. A previdência social entende que ao retornar ao trabalho, o segurado demonstra ter aptidão para o desenvolvimento da atividade laborativa, o que quer significar a presunção da recuperação da capacidade laboral.
EMENTA - PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO À ATIVIDADE REMUNERADA. CANCELAMENTO.
- O benefício de aposentadoria por invalidez pressupõe a incapacidade laborativa total e permanente, sendo que o retorno ao exercício de qualquer atividade remunerada descaracteriza tal pressuposto, implicando o seu cancelamento, nos termos do art. 46 da Lei 8.213/91.(TRF4 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA: AMS 4221 SC 2004.72.07.004221-4; Relator(a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA; Julgamento: 11/05/2005; Órgão Julgador: SEXTA TURMA; Publicação: DJ 29/06/2005 PÁGINA: 813).
Alerta-se, contudo, que o ideal é que o segurado passe pela perícia do INSS antes do retorno ao trabalho, para que fique constatado, de forma inequívoca, o restabelecimento de sua capacidade laborativa.
Na letra do art. 46 da Lei 8.213/91 "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".
Certo é que uma vez recuperada a capacidade laborativa, o segurado deve retornar ao seu trabalho.
Sendo o retorno do segurado consequência da determinação do perito do Instituto Nacional do Seguro Social, o benefício aposentadoria por invalidez poderá ser cessado imediatamente ou regressivamente, conforme dispõe o art. 47 da Lei 8.213/91:
Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:
I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;
II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:
a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;
c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.
Desta maneira, recuperada a capacidade laborativa do empregado, este deve retornar ao seu emprego, cessando imediatamente a aposentadoria por invalidez, caso a recuperação seja total dentro de cinco anos; ou regressivamente até a sua extinção, caso a recuperação, ainda que total, ocorra após cinco anos. Neste último caso, o empregado receberá a remuneração do empregador conjuntamente com o benefício aposentadoria por invalidez, que será cessada após dezoito meses.
Daniel Pulino destaca que "não há nenhum impedimento legal proibindo a acumulação dos pagamentos graduais feitos no período acima indicado de 18 (dezoito) meses – pagamentos que recebem administrativamente o nome de ‘mensalidades de recuperação’ – com o salário ou remuneração do segurado e nem mesmo com outros benefícios previdenciários" [06].
Quanto à cessação do auxílio-doença, a previdência social não prevê mensalidades de recuperação, devendo o segurado retornar normalmente à sua atividade laboral.
Como se constata, a previsão legal de cancelamento do benefício por incapacidade laborativa dá-se pelo retorno voluntário do segurado à sua atividade, ou por determinação legal do INSS. Em ambos os casos, pressupõe-se a recuperação da capacidade laborativa pelo segurado.
Ocorre que três situação anômalas podem ser verificadas no cotidiano: a) o segurado obteve o benefício por incapacidade indevidamente, encontrando-se apto ao exercício da atividade laborativa; b) o benefício previdenciário por incapacidade laborativa é indevidamente cessado pela Previdência Social; e c) o benefício por incapacidade, embora devido, não é nem ao menos concedido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Passemos à análise sucinta de tais situações.
4.1 O segurado obteve o benefício por incapacidade indevidamente, encontrando-se apto ao exercício da atividade laborativa
A experiência histórica acerca da concessão de benefício previdenciário revela que em alguns casos o segurado obtém o benefício por incapacidade indevidamente. O artigo 69 da Lei 8.212/91 estabelece, in verbis:
Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social [07] e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.
Da análise do art. 69 supra extrai-se que a qualquer momento pode ser revisto o ato concessivo do benefício previdenciário.
O artigo 348, §2.º do Decreto 3.048/99 dispõe que "na hipótese de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a seguridade social pode, a qualquer tempo, apurar e constituir seus créditos". Verifica-se, assim, que não há prescrição na ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
De forma inequívoca se pode afirmar que diante do pagamento indevido do benefício pela previdência social, a mesma deverá cancelar imediatamente a concessão do mesmo. Haverá a possibilidade de cobrança de toda a quantia eventualmente paga, acrescida de juros, correção monetária e multa quando o segurado agiu com má-fé para a obtenção do benefício previdenciário. Ao revés, não caracterizada a má-fé, mas simples falha do INSS, o valor referente ao benefício previdenciário já pago ao segurado não terá que ser devolvido, especialmente em razão do caráter alimentar do mesmo.
Confirmando esse posicionamento, em decisão judicial foi garantida a suspensão de aposentadoria por invalidez paga a juiz de direito que continuou a exercer a profissão. Além do entendimento de que não havia incapacidade laborativa, o requerimento do INSS foi no sentido de pagamento indevido e devolução da quantia eventualmente paga:
A Advocacia-Geral da União (AGU) manteve, na Justiça, decisão administrativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que suspendeu o pagamento de aposentadoria por invalidez a juiz de direito do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por ele ter continuado a exercer a magistratura. A Previdência Social concedeu o beneficio para o autor que, além de juiz era professor da Faculdade de Direito de Varginha (MG) e foi afastado devido a doença. [...]A Procuradoria Seccional Federal de Varginha (PSF/MG), representando o INSS, requereu a devolução dos valores pagos indevidamente pelo INSS. [...]A Vara Única da Subseção Judiciária de Varginha acatou os argumentos da AGU e julgou improcedente a ação do juiz. "Embora a Constituição autorize a concessão de aposentadoria no exercício de duas funções, a natureza da invalidez impede a manutenção do vínculo de trabalho remunerado após a concessão do beneficio previdenciário, isso porque, inválido é o segurado incapaz de garantir a subsistência de quaisquer outras atividades remuneradas", destacou a decisão. (Ação Ordinária n.º 2009.38.09.001986-9 - Subseção Judiciária de Varginha/MG) [08]
No que tange aos segurados aposentados por invalidez que passam a desenvolver mandato eletivo, há grande divergência nos julgados. Para alguns, o exercício de mandato eletivo representa atividade como outra qualquer, não podendo ser desenvolvida por segurado beneficiado por aposentadoria por invalidez. Outros entendem que o exercício de mandato eletivo não se confunde com prestação de serviço, podendo qualquer aposentado exercê-lo sem que seja óbice à continuidade do recebimento da aposentadoria por invalidez:EMENTA - PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. VEREADOR. NÃO CUMULAÇÃO. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. DESCONTOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
É permitido ao INSS descontar do benefício de aposentadoria por invalidez valores recebidos a esse título em razão de ter o segurado sido eleito vereador e retornado ao trabalho, fato impeditivo da concessão de benefício por incapacidade laborativa.(TRF4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 18575 RS 2008.04.00.018575-8; Relator(a): FERNANDO QUADROS DA SILVA; Julgamento: 20/08/2008; Órgão Julgador: TURMA SUPLEMENTAR; Publicação: D.E. 08/09/2008).
PREVIDENCIÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - BENEFICIÁRIO ELEITO VEREADOR DE SEU MUNICÍPIO - CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO - ILEGALIDADE. 1 - Se a patologia que acomete o segurado e que motivou a concessão de sua aposentadoria por invalidez persiste, o ato que cancela o benefício, em razão dele ter sido eleito vereador, ofende o art. 5°, "caput" e inciso I, da Constituição Federal, que asseguram a igualdade, sem distinção de qualquer natureza. Claramente esse ato, sobre ser restritivo e limitador de direitos, não se compadece com os critérios de elegibilidade relativos aos demais cidadãos que estejam no gozo dos seus direitos políticos, aposentados ou não, para os quais nenhuma limitação ao exercício da cidadania foi imposta pela Carta Constitucional e pelas Leis Complementares n°s 64/90 e 81/94. 2 - Qualquer aposentado, seja qual for a espécie de seu benefício, estando no pleno gozo de seus direitos políticos e desde que não seja analfabeto, poderá ser eleito para cargos junto aos Poderes Executivo e Legislativo. Nem mesmo aos deficientes físicos foi imposta limitação para o exercício e permanência em tais cargos. 3 - O art. 46 da Lei n° 8.213/91, quando dispõe que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, está referindo-se à atividade de prestação de serviços em geral e não à dos ocupantes de cargos eletivos, que não se incluem na categoria de prestadores de serviços. 4 - Apelação provida. Segurança concedida." (TRF4, APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, 2001.70.00.029769-6, Quinta Turma, Relator Antonio Albino Ramos de Oliveira, DJ 06/08/2003)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CANCELAMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEGURADO ELEITO VEREADOR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. O fato de o segurado titular da aposentadoria por invalidez estar exercendo mandato eletivo não enseja o cancelamento do benefício, especialmente quando não comprovada sua recuperação. 2. O ato de cancelamento do benefício sem observar os princípios do devido processo legal e da ampla defesa autorizam a impetração do mandado de segurança, por traduzir ato abusivo e ilegal. 3.Recurso especial a que se nega provimento.( Resp 626988 / Pr, da Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 03/03/2005)
Em que pese os posicionamentos divergentes, concordamos com o pensamento do Desembargador Federal A. A. Ramos de Oliveira, no supra mencionado julgamento da Apelação em Mandado de Segurança n. 2001.70.00.029769-6, in verbis:
[...] 2- Não sendo possível optar, de acordo com o entendimento do INSS pela renda da aposentadoria por invalidez ou pelos subsídios de detentor de cargo eletivo, e sabendo-se de antemão que o benefício será cancelado, ninguém que seja titular desse benefício, em sã consciência, vai se candidatar ao cargo, porquanto, terminado o mandato e não reeleito, perde os subsídios e fica sem a cobertura previdenciária. Assim, em termos práticos, está configurada uma verdadeira limitação ao exercício da cidadania, análoga à pena de inelegibilidade. A Constituição Federal dispõe sobre algumas hipóteses de inelegibilidade e remete à Lei Complementar o estabelecimento de outras hipóteses (art. 14, § 9º). As Leis Complementares nº 64/90 e nº 81/94 trataram dos casos de inelegibilidade. Inexiste na Carta Constitucional e nessas Leis Complementares qualquer norma estabelecendo, como pressuposto de elegibilidade, que o cidadão não seja aposentado por invalidez. Qualquer aposentado, seja qual for a espécie de seu benefício, estando no pleno gozo de seus direitos políticos e desde que não seja analfabeto, poderá ser eleito para cargos junto aos Poderes Executivo e Legislativo. Nem mesmo aos deficientes físicos foi imposta limitação para o exercício e permanência em tais cargos.
Desse modo, o ato impetrado ofende o art. 5º, ‘caput’ e inciso I, da Constituição Federal, que asseguram a igualdade, sem distinção de qualquer natureza. Com efeito, claramente esse ato, sobre ser restritivo e limitador de direitos, não se compadece com os critérios de elegibilidade relativos aos demais cidadãos que estejam no gozo dos seus direitos políticos, aposentados ou não, para os quais nenhuma limitação foi imposta.
3 – Por outro lado, quando o art. 46 da Lei n 8.213/91 dispõe que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, está referindo-se à atividade de prestação de serviços em geral, cujo desempenho depende de habilitação física. Assim, se o aposentado volta a trabalhar, é porque readquiriu sua aptidão física, não mais se justificando a percepção do benefício.
Ocorre que ocupantes de cargos eletivos não se incluem na categoria de prestadores de serviços. Eles têm outro status. São agentes políticos, que trabalham, sim, exercem uma função, percebem uma remuneração, mas seu trabalho não se identifica com a prestação de serviços. Eles não trabalham para o Estado: eles encarnam o Estado, personificam a sociedade civil e seu vínculo é de natureza política. E o exercício desse munus público não pressupõe total higidez ou plena capacidade física. Para que o cidadão se sobressaia nessa atividade, necessita, fundamentalmente, de capacidade intelectual. Também por essa razão, o art. 46 da Lei nº 8.213/91 não tem aplicação no caso em tela. (grifo nosso)
Em síntese, não há qualquer proibição na Carta Constitucional de 1988 de exercício de mandato eletivo por cidadão acometido de incapacidade laborativa. O impedimento da legislação previdenciária durante o período de obtenção de benefício previdenciário por incapacidade pelo segurado diz respeito ao exercício de atividade laboral e não ao exercício da cidadania.
4.2 O benefício previdenciário por incapacidade laborativa é indevidamente cessado pela Previdência Social
Os benefícios por incapacidade devem durar enquanto subsistir a situação que lhes deu ensejo. Interessante transcrevermos o texto dos arts. 42 e 62 da Lei 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. (grifo nosso)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez. (grifo nosso)
Resta-nos observar a gravidade da situação do cancelamento indevido do benefício previdenciário, especialmente quando se tratar de empregado. Ora, após cancelado o benefício por incapacidade, o segurado empregado deve retornar ao emprego após 30(trinta) dias, sob pena de ficar caracterizado abandono de emprego (Súmula 32, TST).
Conforme já afirmamos:
[...] retornando à atividade após alta concedida pelo INSS ou de forma voluntária, o empregador deverá receber o empregado. Claro que ao empregador restará a possibilidade de dispensar o empregado sem justa causa, ou por justa causa, se este for o caso.
Crítica é estabelecida em relação a isso, pois o empregador, a qualquer momento, mesmo que transcorridos muitos anos, terá que receber seu empregado de volta, tendo a faculdade de não recebê-lo e indenizá-lo na forma da lei. O empregador assume, assim, o compromisso de garantir (por prazo indeterminado) ao empregado aposentado por invalidez o retorno à sua atividade [09].
O grande problema reside no fato de haver divergência entre o entendimento do perito do INSS e do médico da empresa em que o segurado trabalha. Anote-se que "verificando o empregador que o empregado continua incapacitado ao exercício da atividade laborativa, não deverá recebê-lo, mas encaminhá-lo à perícia médica do INSS" [10].
Há que se observar que o Instituto Nacional do Seguro Social muitas vezes nega o benefício previdenciário denominado auxílio-doença sob a justificativa de que o segurado não possui incapacidade laborativa, encontrando-se apto ao trabalho. Esta é uma situação comumente encontrada.
O fator agravante ocorre quando o empregador, ao contrário do que afirma a perícia do INSS, também entende que o empregado não possui condições de exercer a atividade laborativa, tendo esse diagnóstico confirmado pela perícia médica da empresa.
Observa-se, no caso, divergência de laudos periciais. O empregador fica em uma situação alarmante: não pode permitir que seu empregado desenvolva as atividades doente, mas possui outro laudo, o do INSS, afirmando que este mesmo empregado encontra-se apto para o trabalho.
Ainda não é possível traçar, com rigor geométrico, uma solução para a situação em análise. No entanto, entendemos que, diante da constatação pelo empregador de que seu empregado continua doente, deve encaminhá-lo novamente à perícia do INSS, não permitindo que esse empregado volte a executar suas funções na empresa [11].
Não há dúvida de que a questão é complexa e o segurado acaba fincando desprotegido: o empregador não o aceita por entender que o segurado continua incapacitado e o INSS não lhe concede o benefício. Diuturnamente verificamos esse tipo de situação e o segurado, diante da necessidade, acaba em situação de alarmante necessidade. Deparamos-nos com segurados (não só empregados, mas também com contribuintes individuais, entre outros) que tentam desenvolver outra atividade, sem que possam desenvolvê-la, em situação de completo desamparo.
Imperioso lembrar que se ocorrer a perda da qualidade de segurado nesse período de cancelamento indevido do benefício, esta deverá ser desconsiderada num eventual processo:
PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. ALCOOLISMO CRÔNICO. INCAPACIDADE LABORAL. É devida a pensão por morte aos dependentes do falecido, quando comprovada a manutenção da qualidade de segurado, devido à incapacidade para o trabalho, por alcoolismo crônico, causador do óbito. (Classe:AC - APELAÇÃO CIVEL Processo:2004.04.01.026904-0 UF:PR Data da Decisão:10/02/2009 Órgão Julgador:QUINTA TURMA Inteiro Teor:Citação:D.E. 16/02/2009, Rel. RÔMULO PIZZOLATTI)
Em vista de comprovada situação de cancelamento indevido do benefício por incapacidade, entendemos que é possível o segurado pleitear e obter êxito em ação de danos morais em que o Instituto Nacional do Seguro Social configura como réu.
4.3 O benefício por incapacidade, embora devido, não é nem ao menos concedido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Há tempos que se questiona a regularidade ou irregularidade no indeferimento do benefício previdenciário, especialmente no que se refere aos benefícios previdenciários.
Sem nos atermos a outras peculiaridades, é preciso destacar que o segurado além de estar incapacitado [12] para o trabalho, deve ter cumprido o requisito carência para a obtenção do benefício. Tal requisito representa critério objetivo que será analisado pelo INSS no momento do requerimento da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença.
No entanto, discordamos em relação à carência estipulada para os seguintes benefícios:
- aposentadoria por invalidez comum (carência: 12 contribuições mensais); e
- auxílio-doença comum (carência: 12 contribuições mensais).
Tal entendimento se justifica visto que o trabalhador fica completamente desamparado se, logo no início de suas atividades, ou seja, antes de completar o período de carência, ficar doente ou inválido. Ao mesmo tempo, esse trabalhador não tem estabilidade (que só existirá em caso de acidente de trabalho, em consonância com o artigo 118 da Lei n. 8.213/91) e o empregador, na maioria das vezes, não deseja mais que aquele empregado faça parte do seu quadro de funcionários. Esse não é o ideário do sistema previdenciário. Esse período de carência não se justifica, visto que a fonte de custeio foi previamente delineada.
Nesse sentido, nosso legislador precisa rever os prazos de carência para esses benefícios. O mesmo tratamento que se dá aos benefícios elencados no artigo 26 da Lei n. 8.213/91, deveria ser garantido ao auxílio-doença comum e aposentadoria por invalidez comum. Só assim poderíamos afirmar com certeza que o sistema previdenciário alcança seu fim último: proteção ao trabalhador com o conseqüente atingimento do bem-estar e justiça sociais (art. 193, CF) [13].
Submetendo à análise da regularidade ou irregularidade do ato concessório de benefício previdenciário, imagine-se a seguinte situação: o segurado ao encontrar-se incapacitado para o trabalho requer benefício por incapacidade junto à previdência social, apresentando todos os documentos necessários e submetendo-se à perícia médica do INSS. Não obstante o preenchimento de todos os requisitos legalmente exigidos, o médico perito da previdência social entende que o segurado não se encontra impossibilitado de exercer a atividade laboral. Na aludida hipótese, não resta outra opção ao segurado que teve seu pedido e posterior recurso indeferido na esfera administrativa, pleitear judicialmente o benefício na esfera judicial.
No entanto, a prática nos revela que o segurado muitas vezes retorna ao trabalho, mesmo diante da incapacidade, fazendo esforço indevido, na tentativa de obter o seu sustento. Sem o benefício previdenciário e diante da incapacidade laborativa, o segurado vê-se impossibilitado de garantir condições dignas de sobrevivência.
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NEOPLASIA MALIGNA. MASTECTOMIA RADICAL BILATERAL. LINFEDEMA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL PELA AGRAVADA ATÉ O IMPLEMENTO DO BENEFÍCIO. BENEFÍCIO MANTIDO. MULTA DIÁRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA AO CUMPRIMENTO DA DECISÃO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O INSS foi condenado a conceder à agravada benefício de auxílio-doença, a partir de 31.12.1996, transformado em benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data da citação, em virtude de incapacidade para o trabalho decorrente de neoplasia maligna da mama, a qual resultou em mastectomia radical bilateral, esvaziamento ganglionar extenso nas axilas e, posteriormente, seqüela de dores e linfedema em ambos os membros superiores. Afirma o agravante INSS, no entanto, que a agravada mantém vínculo remunerado com a Prefeitura Municipal de Cambuí/MG desde 03.03.1997, infringindo o teor das disposições contidas nos artigos 42 e 46 da Lei 8.213/91 no que tange à impossibilidade do recebimento de benefício de aposentadoria por invalidez quando o beneficiário retorna à atividade. Sustenta, ainda, a ilegalidade de imposição de multa em desfavor da Fazenda Pública por descumprimento de decisão judicial. 2. O INSS ainda não implementou o benefício a que foi condenado, que tem nítido caráter alimentar. Portanto, outra conduta não se poderia exigir da agravada, senão o exercício de atividade laboral até o implemento do benefício, por simples questão básica de sobrevivência. De fato, se o objetivo do benefício é substituir o salário, de forma a permitir a sobrevivência do segurado, não tendo havido o seu implemento, à Agravada não resta outra alternativa, senão trabalhar para sobreviver. Ademais, a documentação acostada aos autos demonstra atividade na função de psicóloga em data anterior ao provimento da apelação em 05.04.2006, que assegurou o benefício de aposentadoria por invalidez. Não obstante, tal fato não impede que o INSS reveja a concessão do benefício e tome as providências legais cabíveis, em ação própria, caso constatado o retorno ao trabalho após a efetiva implementação do benefício. 3. A multa diária não pode prevalecer, uma vez que não ficou comprovada a recalcitrância injustificada da Autarquia Previdenciária no cumprimento de obrigação de fazer, mas tão-somente a insurgência desta quanto à suposta capacidade laborativa da Agravada. 4. Agravo de instrumento parcialmente provido, tão somente para decotar da decisão agravada a multa diária fixada. (AG 2007.01.00.028114-8/MG, Rel. Juíza Federal Sônia Diniz Viana (conv), Primeira Turma,e-DJF1 p.62 de 25/11/2008) (grifo nosso)
Em igual sentido, observa-se trecho na qual o INSS interpôs recurso sustentando, dentre outros argumentos, "que a parte autora não preenche os requisitos, notadamente o da incapacidade, inclusive por ter trabalhado durante este período e que, por este motivo, não faz jus ao benefício que lhe foi concedido em sentença". O Juiz Federal Silvio Cesar Arouck Gemaque, em acertada decisão no processo, entendeu que: "[...] O fato de a parte autora ter trabalhado quando já incapacitada não é óbice ao recebimento do benefício, pois, uma vez negado, nada podia fazer para manter sua subsistência, senão trabalhar, ainda que sem condições, não havendo equívoco algum em se mandar pagar o benefício referente àquele período". (TERMO Nr: 6301026039/2011; PROCESSO Nr: 0042519-02.2008.4.03.6301- AUTUADO EM 01/09/2008; ASSUNTO: 040105 - AUXÍLIO-DOENÇA (ART. 59/64) -; CLASSE: 1 - PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL).
A seguinte decisão representa grande avanço em matéria previdenciária:
EMENTA - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE AFIRMADA NO LAUDO PERICIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA NO PERÍODO DA INCAPACIDADE. EFEITOS IFNANCEIROS DO BENEFÍCIO. 1. A remuneração eventualmente percebida no período em que é devido benefício por incapacidade não implica abatimento do valor do benefício nem postergação de seus efeitos financeiros. 2. Recurso desprovido. (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF Nº 0016284-18.2009.404.7050 (TRF); Originário: Nº 2009.70.50.016284-5 (PR); Data de autuação: 09/09/2010; Relator: Juiz Federal LUÍSA HICKEL GAMBA - TURMA REGIONAL DE; UNIFORMIZAÇÃO; Órgão Julgador: TURMA REGIONAL D; UNIFORMIZAÇÃO; Órgão Atual: TURMA RECURSAL PR - JEF
De maneira brilhante, a Juíza Federal Luísa Hickel Gamba - relatora do processo supra mencionado - afirmou que:
[...] o exercício de atividade remunerada em período em que atestada incapacidade não pressupõe capacidade laborativa, ainda mais quando o laudo pericial é categórico em afirmar a data de início da incapacidade. Ao contrário, trabalhar em estado de incapacidade prejudica a saúde do trabalhador e o próprio trabalho, influenciando negativamente na sua remuneração, se fundada em produtividade, ou no seu conceito profissional. Assim, somente quando há dúvida a respeito da data de início da incapacidade, o trabalho pode ser considerado como indício de capacidade. Se dúvida não existe, o trabalho sem condições de saúde não pode prejudicar o segurado.
Por outro lado, tenho que, não obstante a natureza substitutiva do benefício por incapacidade, a remuneração eventualmente percebida no período em que é devido benefício por incapacidade não implica abatimento do valor do benefício nem postergação de seus efeitos financeiros, porquanto o autor faz jus tanto à remuneração, pela atividade laborativa exercida à custa da própria incapacidade, como ao benefício por incapacidade, sendo certo, ainda, que o retorno ao trabalho somente indica a necessidade de manter a própria subsistência.
Deflui-se, então, que o exercício de atividade laborativa após indeferimento ou demora na concessão do benefício por incapacidade pela previdência social, não quer significar necessariamente a recuperação da capacidade laborativa pelo segurado. Muitas vezes o segurado não encontra alternativa senão essa: retornar à atividade laborativa, mesmo contrariando todas as prescrições médicas. Em situações como essa, o benefício previdenciário por incapacidade deve ser concedido.