O presente texto parte das recentes notícias veiculadas pela mídia nacional sobre violência contra as mulheres. Precisamente, optou-se por selecionar quatro casos, dois concretos e dois estatísticos, são eles:
a) Notícia de que um Magistrado Mineiro houve por ignorar e criticar pontualmente a Lei Maria da Penha, sendo afastado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e após, teve a liminar em sede Mandado de Segurança deferida pelo STF para retornar ao cargo [01];
b) Notícia de que a ex-escrivã de polícia de São Paulo foi investigada pela corregedoria da Polícia Civil, ligada a Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, e que durante o procedimento investigatório a mesma teve suas vestes arrancadas a força e suas partes intimas escancaradas perante diversos homens e todo o procedimento foi gravado e após, as imagens foram divulgadas em mídia nacional [02];
c) Notícia que o número de homicídios no Brasil caiu de forma pontual nos últimos anos, porém, dentre os homicídios ainda registrados a quantidade de mulheres assassinadas subiu [03];
d) Notícia de que no ano de 2010 houve significativo aumento nas comunicações e nos números de ocorrências envolvendo a violência contra a mulher [04];
Enfim, estes são alguns exemplos recentes e amplamente noticiados que servem para ilustrar a problemática a ser enfrentada, qual seja: há respeito às mulheres pelo Estado de Direito?
1.Os direitos humanos e o gênero
Fabio Konder Comparato [05] descreve com precisão que "é o reconhecimento universal de que, em razão dessa radical igualdade, ninguém – nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos demais."
O postulado da igualdade, como menciona o autor [06], evolui a partir da distinção básica entre as coisas e as pessoas. O primeiro gênero – coisas - é aquele composto com entes irracionais, com valores relativos, correspondendo a meros meios; por sua vez o segundo grupo – pessoas - repousa na racionalidade, pois, as pessoas por natureza são racionais, sendo este ("a razão") o fim de suas existências, o que permite a afirmação de que "todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas, como espécie, e cada ser humano em sua individualidade, é propriamente insubstituível; não tem equivalente, não pode ser trocado por coisa alguma".
A teoria moderna, voltada ao estudo humanista, houve por classificar em direitos humanos aqueles preceitos internacionalmente consagrados como valorativos, emancipatórios e básicos ao bem estar, à vida, à liberdade, à segurança, à educação, ao social e laboral, à saúde, enfim, todos aqueles direitos, garantias e anseios que estão intrinsecamente relacionados ao Homem, e alguns já reconhecidos por diplomas internacionais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Os "direitos humanos" são reconhecidos em parte pela doutrina dos "direitos fundamentais", que em suma repousa nas garantias, nos direitos, nas liberdades, nos princípios e nas obrigações valorativas, assecuratórias e evolutivas ao Ser, mas no âmbito interno e positivado do Estado [07].
E mais. Parte da doutrina houve por estudar os direitos humanos em dimensões (ou gerações), como: direitos de primeira dimensão os que tutelam a liberdade, sobretudo as liberdades públicas e aos direitos políticos; direitos de segunda dimensão como os relacionados à igualdade, com destaque aos direitos sociais, culturais e econômicos; os direitos de terceira dimensão que rezam pelas garantias e direitos metaindividuais, ou seja, aqueles oriundos das relações coletivas; os de quarta dimensão correspondem àqueles relacionados a ética e a genética; e por fim os de quinta dimensão, relacionados ao bem estar e a paz da coletividade [08]. Hodiernamente, esta divisão estática houve por perder o espaço, o foco e a razão de ser rotulados separadamente, pois, na atual sociedade cosmopolita e multicultural, todas as vertentes supra delineadas (dimensões), precisam urgentemente ser trabalhadas juntas para só então ter-se a efetividade e afirmação dos "direitos humanos".
Pois bem. Para fins de análise humanista e de gênero (homem ou mulher), toma-se por base que os direitos humanos necessários e mínimos para a discussão sobre "a mulher, como Ser e titular de direitos", estão presentes quer na ordem internacional quer no âmbito interno, já que o Brasil possui uma série de normas e instrumentos normativos que reconhecem e legitimam a "mulher como sujeito titular de Direitos".
Ademais, Fabio Konder Comparato [09] afirmou que a tendência "predominante hoje, é no sentido de considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de exprimirem de certa forma a consciência ética universal, estão acima do ordenamento jurídico de cada Estado (...) seja como for, vai-se firmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflito entre regras internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao sujeito de direito, pois, a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico"
Para prosseguir, fixa-se outro ponto essencial a todo o debate, qual seja, que neste mesmo contexto cosmopolita e multicultural, o gênero (homem e mulher) socialmente possui uma igualdade formal bem definida em lei (por exemplo, art. 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal), porém, sua vertente substancial é incerta [10], podendo aqui ou acolá, conforme a região geográfica do globo, e porque não do país, necessitar de um radicalismo emancipatório mais contundente ou não.
Nesse sentido foi a proposta da data de 08 de março ser considerado "o dia internacional da mulher", pois, como pontua a história foi, nesta data, no ano de 1857, na cidade de Nova York, que ocorreu a greve de mulheres operárias. Na ocasião, cento e vinte e nove tecelãs pararam seu trabalho exigindo redução da jornada de trabalho, então de catorze horas, reivindicando melhores condições no ambiente de trabalho e salários maiores. O movimento terminou em tragédia, pois, a polícia cercou o prédio que foi incendiado para que as mulheres saíssem, e como isso não ocorreu, elas morreram. Ou seja, a própria data de comemoração ou lembrança pela vida das mulheres é marcada por uma tragédia oriunda da "estupidez humana".
Ao tratar do tema "mulher", relevante destacar que se engloba todo e qualquer "ser humano do sexo feminino, não importando a idade, a formação social ou cultural, a etnia, a cor e a profissão. Enfim, o conceito de ‘mulher’ que se pretende é o mais amplo possível".
2.A emancipação da mulher e a titularidade de direitos
Para aqueles que crêem numa força ou ente superior, lastreados ou não em dogmas religiosos o homem e a mulher são imagens e criação deste ente ou poder. Por sua vez, para aqueles que estão certos da mutação genética e da evolução científica, foi no curso deste processo evolutivo que houve a definição dos sexos. É certo que ao longo da história a força física houve por reinar no sexo masculino, e por sua vez, outras tantas habilidades foram desenvolvidas e somadas pelo sexo feminino, de forma que, quer por uma quer por outra teoria ambos os sexos necessitam coexistirem de forma harmoniosa para a sobrevivência e perpetuação da espécie humana.
Se assim o é, por qual razão a harmonia da convivência e coexistência é quebrada pelo Homem (Ser Racional) e as notícias como retro mencionadas, de violência a mulher existem e ocorrem?
É certo que há um problema antropológico e social, mas por que a evolução calcada na razão ainda não superou a diferença (sobretudo ‘física’)? Por que o sexo feminino ainda é considerado o "sexo frágil"? Por que o debate emancipatório encontra resistência no âmbito do Poder? Inúmeros questionamentos persistem diante dos fatos, porém, passa-se a análise da Mulher como Ser inserida numa sociedade global que prima pelos Direitos e valoração do Humano, para então tentar propor idéias capazes de mitigar estes problemas e questionamentos.
Prosseguindo, como bem assevera Andrea Semprini [11], a "guerra dos sexos" (gênero) tem como foco a identidade feminina e das relações homem/mulher, sendo que dois pontos se destacam para ilustrar os conflitos, a violência sexual e os códigos de comportamento. Considera ainda, que o ponto elementar para a busca pela igualdade real, contra a marginalização e a opressão, foi o acesso maciço das mulheres ao ensino superior e ao mundo do trabalho.
Para o autor o debate atual do "feminismo" tem como norte o campo moral e interessa pela questão das relações interpessoais e a identificação dos traços específicos de uma "identidade feminina". Eis então, mais um ponto a ser enfrentado, o de traçar a "identidade feminina" na atualidade.
Inequivocamente, após a segunda metade do século XX, com o processo pós-guerra e a acessão aos diplomas internacionais humanistas, da isonomia que prelecionou o fato jurídico de que as mulheres e os homens são formalmente iguais, foi que o mundo passou a se preocupar com os casos envolvendo a violência física, psíquica e moral da mulher, e voltou a atenção aos problemas que as acometem [12].
A mulher como sujeito titular de uma identidade há por divergir do homem quanto ao seu papel social, quer por diferenças genéticas, quer por educação (familiar e formal), quer pelo papel reservado a ela na sociedade. Porém, é certo que reservar à mulher um espaço secundário em qualquer atividade, ação social, ou evento é um erro primário no processo evolutivo.
O fato da estrutura física feminina não ser dotada de igual ou similar força bruta masculina, não a impede de ser evoluída ou ter a compensação de outras habilidades (eis um fato notório). Ocorre que numa sociedade global em que a força bruta/física ainda impera, a mulher continua a ocupar um papel secundário (é certo que este é um dos problemas mais sérios a ser enfrentado por todas as políticas públicas e sociais, qual seja, a mitigação do machismo lastreado pela força e a emancipação da razão lastreada na igualdade).
Com efeito, há no horizonte um sinal firme de mudança, embora vagarosa. Pois, o homem (forte fisicamente) começou a ‘perder espaço’ para a "figura masculina mais pensante", menos impulsiva, o que acaba por aproximá-lo das mulheres (basta verificar a tendência global de mudança na forma de produção de bens, e sua conseqüente alteração nas profissões ou atividades humanas laborais).
Ou seja, o sexo masculino deixa aos poucos de ser o ‘único ente’ dotado de "sapiências" ou "verdades" (e aqui se confunde a aplicação destes conceitos com a imposição pela força física, que a nosso ver sempre foi equivocado), e começa a ser evolutivamente companheiro da mulher.
Ora, diante do fato narrado outra questão emerge, a saber: é a mulher que se emancipa ou o homem que tem sua figura "robusta" mitigada? A resposta poderá ser ofertada por qualquer vertente conforme as influências sociais, porém, prefere-se crer que há nos últimos anos a conscientização do coletivo (social) de que a mulher possui inúmeras habilidades e desempenha um papel social de muita relevância, sendo que o "dogma da força física" (rótulo ao machismo) já acometeu o mundo e sua história com diversas desgraças, e que a evolução humana foi maculada por uma ausência de sentimentos, de pensar e de afetos, o que a tudo causou um retrocesso global.
É certo que se há a igualdade formal, é porque no âmbito do Direito já se vislumbrou que a distinção física existe e necessita ser compensada, e assim deve o Estado, e este sim com uso dos mecanismos legais e pela força, impor a todos a igualdade formal entre gêneros.
É possível que a evolução do Direito positivado permita no curso dos anos vindouros a modificação no "pensar e agir coletivo" de sorte a ter-se a superação do "dogma da força física" em todos os ambientes e pensamentos (inclusive no de algumas mulheres, que por receberem a formação em sociedades dominadas por homens assemelham suas ideias a esta cultura sexista).
Continuando. Destaca-se que a mulher como titular de direitos possui plena condição e capacidade de exercer seu Direito à igualdade, pois, como bem menciona Ingo Wolfgang Sarlet, titular do direito "é quem figura como sujeito ativo da relação jurídica-subjetiva, ao passo que o destinatário é a pessoa (física, jurídica ou mesmo ente despersonalizado) em face da qual o titular pode exigir o respeito, proteção ou promoção de seu direito". [13] Salienta-se que a atuação feminina pode ocorrer de forma individual, coletiva ou difusa, por legitimação ordinária ou extraordinária, e no âmbito dos três poderes.
3.O Estado de direito e os direitos da mulher
Por Estado de Direito tem-se o conceito geral daquele Estado lastreado pela força das normas, pela situação jurídica ou institucional de respeito ao Direito, quer pelos poderes estatais quer pelos indivíduos que compõe este Estado. Logo, há um respeito institucionalizado à hierarquia das normas, aos poderes separados e uniformes e aos direitos fundamentais [14].
Com efeito, o Direito como ciência, nos últimos anos guiou-se pela eticidade e pela valorização do Homem enquanto titular de direitos. Inequivocamente, tal guinada normativa acentuou-se no âmbito nacional após a promulgação da Constituição de 1988, rotulada como a "Constituição Cidadã".
Ingo Wolfgang Sarlet destaca que a "Constituição de 1988, no ‘caput’ do seu art. 5º, reconhece como titular de direitos fundamentais, orientada pelo princípio da dignidade humana (inciso III do art. 1º) e pelos conexos princípios da isonomia e universalidade, toda e qualquer pessoa, seja ela brasileira ou estrangeira residente no país" [15].
A Constituição Federal houve por sedimentar a idéia da igualdade, quer formal quer material (ou substancial). A igualdade como direito fundamental exercível plenamente por qualquer indivíduo houve por romper o dogma jurídico de "coisificação de alguns sujeitos e pessoas". Este inclusive é o norte defendido pela corrente neoconstitucionalista [16].
A reformulação do texto mínimo do Direito Privado, qual seja, o Código Civil de 2002 aproxima-se desta concepção. Neste novel dispositivo, por exemplo, assegura-se plena e total igualdade à mulher em todas as suas relações, pessoais, sociais, profissionais e familiares. Mais do que nunca, em tese, a mulher passou a ser sujeito pleno de direitos idênticos aos homens.
De igual sorte, e ainda, embalado pela evolução normativa, em 2009 houve a alteração do Código Penal de 1984, especialmente quanto aos crimes sexuais. Conceitos antigos foram abertos para englobar homem e mulher como sujeitos ativos ou passivos dos crimes sexuais além de aumentarem as penas de muitos tipos penais. Mais ainda. Leis específicas e afirmativas foram editadas nos últimos anos. Cita-se como um ótimo exemplo de norma protetiva e emancipatória a "Lei Maria da Penha" [17].
É possível afirmar que o processo emancipatório nacional teve como marco legislativo inaugural o "estatuto da mulher casada" [18] e o passo seguinte, a instituição da separação e do divórcio [19], o que culminou no art. 226 do Texto Constitucional, que por sua vez possibilitou a ampla valoração da mulher, pois, qualquer forma de participação da mesma no âmbito de seu relacionamento privado passou a ser forma válida e reconhecida pelo direito (p.ex. solteira, casada, companheira, separada, divorciada, viúva).
Possível sustentar ainda que a Emenda Constitucional nº 66 que alterou o §6º do art. 226 da Constituição Federal, que retirou a separação como meio de dissolução do casamento civil, remetendo as partes ao divórcio, e assim, permitiu com que a mulher rompa, definitivamente, o vínculo jurídico (e por que não o contato físico, social e psicológico) com seu ex-marido, e portanto, possa rapidamente reestruturar sua vida e prosseguir com sua plenitude e personalidade.
Logo, observa-se que há lentamente uma evolução social, política, legal, e ética no sentido de tornar a mulher, num primeiro momento, como "sujeito" e "titular" de amplos direitos, lastreados na igualdade, sendo que num segundo momento, e este mais difícil, incumbe ao Estado e à sociedade efetivar tais direitos. A propósito, efetivar direitos enseja ainda acabar com a discriminação (negativa), ou seja, no caráter infundado de uma distinção [20].
Nesse sentido Norberto Bobbio destacou que "o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político". E continua, mencionando que: "no plano real, uma coisa é falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justificá-los com argumentos convincentes, outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva" [21].
4.As dificuldades do Estado de Direito na efetividade dos direitos humanos
Os Direitos Humanos nem sempre são direitos enquanto não fundamentarem a legislação positiva dos Estados, como afirmou Goffredo Telles Junior [22]. Ou seja, a positivação interna dos direitos tem que ser permissões dadas efetivamente pelas normas do Direito Objetivo, e assim, deixaram de ser meras "idéias de Direito".
Porém, Goffredo Telles Junior [23] salientou que a Assembléia Geral das Nações Unidas, na declaração de 1948 [24], proclamou que "o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo."
Pois bem, se assim o fosse, as quatro notícias introdutórias deste texto não existiriam, nem mesmo estas linhas seriam escritas. Fato é que o Estado, em quaisquer de suas funções ou atribuições (Legislativa, Executiva ou Judiciária, concepção esta consagrada pela teoria da tripartição dos poderes), é um Ente ineficaz quanto a proteger e efetivar os direitos humanos, sobretudo quando o assunto é distinção entre o gênero (homem e mulher) e a necessidade de concretizar a igualdade formal e material.
Goffredo Telles Junior propõe ainda a seguinte reflexão [25]: "os direitos humanos não seriam objeto de lei expressa, se o arbítrio dos Governos não existisse. Se o arbítrio dos Governos não existisse, não haveria necessidade de leis proibindo esse mesmo arbítrio. Sem tais leis, os Direitos Humanos não constituiriam uma categoria especial de Direitos Subjetivos, e se reduziriam a simples Direitos Subjetivos implícitos, decorrências imediatas do soberano Princípio da Legalidade".
Ora, factível ponderar que há ainda a necessidade de volver parte da legislação e do debate sobre direitos humanos ao grupo vulnerável das mulheres, pois, como exposto, há ainda arbítrio social, governamental e político.
Salienta-se que diante de toda a problemática apresentada, é ponto incontroverso que nos últimos anos houve significativa abertura no horizonte de valorização e proteção à mulher, enquanto sujeito titular de direitos. Esta constatação torna-se relevante para que o Estado adote e continue a agir, mesmo que timidamente, a fim de coibir o designado retrocesso social, ou mesmo, como bem assenta a doutrina internacional sobre o tema, evitar a todo custo a "insegurança social" [26] prestigiando, por outro lado, "a eficácia protetiva dos direitos fundamentais" [27].
Ademais, "o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado pelo legislador encontra-se constitucionalmente garantido contra medidas estatais que resultem na anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial, de tal sorte que a liberdade de conformação do legislador e a inerente auto-reversilibidade encontram limitação no núcleo essencial já realizado." [28]