III – Delegação Legislativa. Possibilidade e Limites nos EUA e no Brasil
a) EUA
Já foi ressaltado linhas acima que os constituintes americanos (Framers) tinham como escopo divisar uma arquitetura constitucional que impedisse a acumulação de demasiado poder político em um único órgão do Estado, bem como preservasse um equilíbrio entre a autonomia dos Estados-Membros da federação e os interesses da união federal. Não se vincularam, ao menos até onde acordam os historiadores jurídicos norte-americanos, a uma teoria político-constitucional expressa, mas antes construíram alicerces políticos claros, porém suficientemente plásticos para uma construção jurisprudencial e prática com base em princípios gerais e o que se chama, no Brasil, de cláusulas abertas (de uso rotineiro e frutífero em sistemas de Common Law).
Nesse sentido, a singela afirmação contida no artigo 1º, I, da constituição americana de que "todo os poderes legislativos" mencionados naquele documento "eram conferidos a um Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e de uma Câmara de Representantes" fundamentou, por praticamente um século, a crença de que apenas a lei criada pelo Legislativo poderia regular a vida e a propriedade dos cidadãos.
Sucede, contudo, que a proliferação de leis que conferiam ao Presidente da República (ou a órgãos/entes administrativos a ele subordinados) competências normativas para regular determinadas atividades econômicas (como a exploração de estradas de ferro) durante a primeira metade do século XX levou a doutrina e a Jurisprudência dos EUA a avaliar a adequação da aparente delegação de competência legislativa ao princípio da separação dos poderes tal como classicamente formulado.
Curiosamente, autores de escol demonstram que, passados tantos anos, não se produziu um consenso claro sobre o ponto até a presente data [25].
Nada obstante, e para os fins meramente expositivos do presente trabalho, basta ressaltar alguns pontos incontroversos sobre a chamada delegação de competência legislativa no Direito Americano.
Inicialmente, pode-se afirmar como sólida e inquestionável a posição que sustenta ser a competência legislativa do Congresso americano intransferível (isto é, indelegável in totum) a qualquer outro ramo do Estado ou órgão público. De fato, BREYER (2.006, pág. 37) assevera que [26]:
"A concessão de todo os poderes legislativos ao Congresso não é apenas uma alocação inicial, mas também definitiva. O Congresso não pode transferir seus poderes legislatativos para qualquer outra instituição. De certo, nenhuma disposição constitucional expressamente veda ao Congresso a opção por delegar seu poder legislativo para outros. Mas este é um princípio pacífico do Direito Americano, remontando ao menos até o precedente Shanklan de 1.831, como mencionado acima. Esta concepção da ‘doutrina da indelegabilidade’ é incontroversa; todos estão de acordo com ela"
A posição acima resumida, de tão genérica, apenas pode ser tida como baluarte de uma indelegabilidade (nondelegation) radical, mais próxima, em verdade, de uma vedação à transferência de competência legislativa do que propriamente de uma delegação (que presume a existência de ao menos limites temporais para a delegação operada).
De qualquer maneira, a chamada doutrina da indelegabilidade da função legislativa foi adotada expressamente pela Suprema Corte dos Estados Unidos em precedente ocorrido no ano de 1.935, quando do julgamento do caso Panama Refining Co. v. Ryan.
No julgamento mencionado acima, a Suprema Corte americana julgou inconstitucional a parte do National Industry Recovery Act (Lei de Recuperação da Indústria Nacional, um dos arcabouços jurídicos das políticas do chamado New Deal propostas pelo Presidente Franklin D. Roosevelt para o combate da Grande Depressão) que concedia ao Executivo competência para proibir o transporte interestadual de petróleo e seus derivados.
Na argumentação adotada pela Suprema Corte, ficou consignado que o poder de proibir o comércio interestadual de bens nos Estados Unidos é matéria que, se entendida como constitucional, demanda exercício de função legislativa e, portanto, cinge-se às competências do Congresso nos moldes determinados pelo artigo 1º, I, da constituição americana.
Veja-se, por oportuno, trecho relevante da decisão em comento [27]:
"(...) 4. Presumindo (mas não afirmando) que o próprio Congresso tenha o poder que se pretende delegar ao Presidente pelo §9(c) da Lei de Recuperação da Indústria Nacional, isto é, o poder de vedar o transporte interestadual e o comércio internacional de petróleo e derivados de petróleo produzidos ou retirados de armazenagem além das cotas permitidas pela autoridade estadual, a tentativa de delegação é claramente nula, porque o poder que se pretende delegar é poder legislativo, e em local algum do diploma legal o Congresso delimitou ou indicou qualquer política ou parâmetro para guiar ou limitar o Presidente no exercício de tal delegação. As assertivas do §1º, do Título I da mencionada lei são simplesmente uma introdução de caráter generalista, deixando a política legislativa em relação a sujeitos específicos a ser determinada, se tanto, pelas seções subseqüentes. Esta Corte não vislumbra nada no §1º ou em qualquer outro trecho da lei que limite ou controle a autoridade que se pretende conferir pelo §9(c). O esforço [interpretativo] diligente e criativo para identificar tal critério resulta, de qualquer modo, em uma amplitude de ação tão dilatada que essencialmente confere ao Presidente as funções de uma legislatura, mais do que aquelas de um mandatário da Administração Pública executando uma política determinada pelo Legislativo.
5. A questão de se a delegação [de função legislativa] é permitida pela Constituição não é respondida pelo argumento de que deve ser presumido que o Presidente atuou, ou irá atuar, pelo que ele entenda ser o interesse público. A questão não versa sobre motivos, mas sobre competência constitucional, para a qual os melhores motivos não são substitutos.
6. Se o Congresso pode conferir tais poderes legislativos ao Presidente, poderá fazê-lo a qualquer grupo de servidores ou a mandatário de sua escolha, e os poderes conferidos poderão afetar não apenas o transporte de óleo ou o óleo produzido além do autorizado pelos Estados, eles poderão afetar o transporte interestadual de qualquer mercadoria, com ou sem fundamento nos requisitos estabelecidos pelos Estados; em verdade, aparentemente não haveria fundamento para negar prerrogativa similar a delegação em respeito a outros sujeitos regulados.
7. O princípio que proíbe o Congresso de abdicar, ou de transferir para outros, as competências legislativas essenciais que lhes são conferidas pelo artigo 1º, I, e artigo 1, VIII, §18 da Constituição têm sido reconhecido por esta Corte em todo os casos em que a questão foi levantada."
Perceba-se, contudo, que a decisão da Suprema Corte destacou de forma expressa que a aparente delegação de função legislativa operada pelo Congresso norte-americano seria especialmente reprovável porquanto não haveria estabelecido qualquer parâmetro para aferição da competência transferida com a política pública (legislativa) definida pelo Congresso na lei promulgada.
Assim operando, a Suprema Corte parece haver permitido uma brecha na "fortaleza" da indelegabilidade (nondelegation), qual seja, a possibilidade de uma delegação que trouxesse parâmetros (standards) claros a serem necessariamente observados pelo Poder Executivo.
Ademais, a doutrina constitucional americana não deixa de salientar que o ano de 1.935 foi o primeiro, e o único até agora, em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de um ato normativo da Administração com base na aplicação do princípio da indelegabilidade da função legislativa (nondelegation doctrine) [28].
De fato, após declarar a inconstitucionalidade de algumas leis relacionadas à política do New Deal em 1.935, a Suprema Corte americana passou a insistir que a complexidade da vida social moderna autorizaria a delegação pontual de parcela de competência legislativa ao Executivo, desde que acompanhada de parâmetros claros e sólidos para a atuação do delegatário. Com esta nova posição, a Suprema Corte, não sem críticas doutrinárias, passou a exercer verdadeiro controle quanto à razoabilidade (sem jamais, contudo, utilizar tal expressão) dos poderes normativos concedidos ao Presidente ou a outros entes/órgãos administrativos.
A posição atual da Suprema Corte mostra-se bastante clara no caso Mistretta v. United States.
Em 1.984, o Congresso americano aprovou a Lei de Reforma das Sentenças (Sentencing Reform Act), que, dentre outras providências, criou uma Comissão de Sentença (U.S. Sentencing Commission) constituída por 7 membros (com um máximo de 3 juízes federais). A comissão foi agraciada com a competência de traçar parâmetros gerais (guidelines) para sentenças penais, a serem observadas compulsoriamente pelos juízes federais em casos por eles julgados.
Em 1.987, John Mistretta foi condenado pelo crime de tráfico de drogas por uma corte federal no Estado americano do Missouri, que se utilizou dos parâmetros traçados pela comissão federal para sentenças criada pela lei de 1.984. Em sua defesa, o condenado alegou que a lei que estabelecia a Comissão de Sentença violava o princípio da separação de poderes, uma vez que, dentre outras irregularidades, concedia a órgão formalmente ligado ao Judiciário (mas cujos membros eram indicados pelo Presidente e aprovados pelo Senado) poderes para criar normas abstratas em matéria penal, atividade tida por ele como legislativa e, portanto, indelegável.
A Suprema Corte, por maioria [29], julgou que o Congresso havia estabelecido parâmetros claros e objetivos para a atividade da Comissão de Sentença, que, assim, não exerceria de modo inconstitucional competência reservada ao Congresso.
O voto condutor do Min. Harold BLACKMUN trouxe longa fundamentação para o acórdão, servindo em grande parte para a confecção da ementa do julgado (syllabus), de que trazemos apenas trechos relevantes para exemplificar o ponto ora abordado [30]:
"Porque o sistema indeterminado de sentenças existente resultou em sérias disparidades entre sentenças prolatadas por juízes federais para infratores de casos similares bem como em incertezas quanto à real data de soltura por agentes do Poder Executivo responsáveis pelo sistema de livramento condicional, o Congresso aprovou a Lei de Reforma das Sentenças em 1.984 que, dentre outras coisas, criou a Comissão de Sentenças dos Estados Unidos como um órgão independente no Poder Judiciário, com competência para promulgar parâmetros de sentença com caráter vinculante, estabelecendo uma ampla gama de sentenças-padrão para todas as categorias de infrações e infratores federais, de acordo com fatores específicos e minuciosos. Após a Corte Distrital haver declarado a constitucionalidade dos parâmetros elaborados pela Comissão contra as alegações do recorrente Mistretta (...) de que a Comissão fora constituída em violação ao princípio da separação dos poderes e de que o Congresso havia delegado competência excessiva para Comissão estabelecer os parâmetros, Mistretta declarou-se culpado do crime de formação de quadrilha para tráfico de drogas e foi sentenciado de acordo com os parâmetros[traçados pela Comissão federal] a uma pena de 18 meses de privação de liberdade e outras penas, havendo apresentado recurso. Esta Corte conheceu o recurso (...) para analisar a constitucionalidade os parâmetros [traçados pela Comissão de Sentenças].
DISPOSITIVO: Os Parâmetros para Sentença são constitucionais, já que o Congresso (1) não delegou de forma excessiva competência legislativa para a Comissão (2) nem violou o princípio de separação de poderes ao alocar a Comissão no Poder Judiciário, por requerer que juízes federais sirvam na Comissão e compartilhem sua autoridade com não-juízes, ou por conceder ao Presidente a prerrogativa de apontar membros para a Comissão e para removê-los por justa causa. As proteções estruturais da Constituição não proíbem o Congresso de delegar para um órgão formado por especialistas dentro do Poder Judiciário a intricada tarefa de formular parâmetros para a elaboração de sentenças consistentes com normas gerais tão sólidas quanto as apresentadas na lei, nem por se valer do conhecimento acumulado e a experiência do Poder Judiciário para criar política em matéria tão característica ao ofício dos juízes".
A posição adotada pela Suprema Corte, como visto pelos precedentes acima mencionados, parece aproximar-se daquela defendida no Brasil para os parâmetros do chamado poder regulamentar do Executivo. Na ausência de disposição constitucional como o atual art. 84, IV da Constituição Federal brasileira de 1.988, os americanos construíram entendimento no sentido de que o exercício de funções legislativas pelo Poder Executivo é considerado constitucional na medida em que o ato dele resultante obedeça aos critérios maiores trazidos pela lei aprovada pelo Congresso.
Esclarecida a situação presente nos EUA, resta-nos, para os fins deste trabalho, abordar o posicionamento da doutrina e Jurisprudência brasileira sobre a delegação de funções legislativas e sua eventual compatibilidade com a ordem constitucional iniciada a partir da Constituição Federal de 1.988.
b) Delegação de Função Legislativa no Brasil
No Brasil, a idéia de delegação de poderes legislativos pelo Congresso Nacional ao Poder Executivo sempre foi doutrinariamente combatida, talvez como resultado das experiências antidemocráticas vividas no país com o agigantamento das competências (constitucionais ou assumidas de fato) pelos Presidentes brasileiros no decorrer do século XX.
Em verdade, Luís Roberto BARROSO (2.006, pág. 171), em interessante estudo sobre o fenômeno da delegação legislativa no país, deixou consignado a seguinte notícia histórica:
"É dentro desse contexto que se situa o tema da delegação legislativa, espécie de delegação de atribuições, por via da qual se opera uma transferência da função normativa, constitucionalmente deferida ao Poder Legislativo, a outros órgãos, notadamente os do Poder Executivo. Anote-se, de plano, que tal possibilidade, sempre foi, expressa ou implicitamente, vedada por todas as Constituições brasileiras, à exceção da de 1.937".
(destaque no original)
Nada obstante, o mesmo autor alerta que, apesar da suposta clareza e uniformidade dos textos constitucionais brasileiros sobre a adoção de uma separação de poderes estrita e da inviabilidade da delegação de funções legislativas pelo Congresso, fato é que estas ocorreram amiúde em nossa história, forçando, segundo o autor, a doutrina a esforçar-se para trazer suas posições mais para perto da realidade observada no país.
De fato, observa o mencionado autor que estudiosos brasileiros tentaram transportar ao Brasil nuances da nondelegation doctrine tal como adotada pela Suprema Corte norte-americana pós-1.935 (admissão da possibilidade de delegação, desde que acompanhada de parâmetros concretos para aferição e controle da atividade desenvolvida pelo Executivo), como se vê no trecho adiante trazido (BARROSO, 2006. Págs. 172-173):
"Tantas e tão freqüentes eram estas delegações legislativas – efetuadas em aparente confronto com a vedação constitucional – que a doutrina, embora esparsamente, passou a dedicar-se ao problema. Importaram-se, assim – et pour cause -, as formulações da doutrina e jurisprudência norte-americanas que em alguma medida procuravam validar certos casos de delegação. Duas linhas de fundamento foram desenvolvidas. Pela primeira, a teoria do filling up details (preenchimento de detalhes); seriam legítimas as delegações de competência legislativa ao Executivo quando a esse coubesse tão-somente minudenciar a aplicação da norma geral já editada. Algo, assim, em tudo e por tudo, análogo ao nosso poder regulamentar. A segunda teoria fundava-se em que a delegação legislativa não era vedada, desde que o ato emanado do órgão legislativo transferindo atribuições fixasse parâmetro, standards adequados e satisfatórios para pautarem a atuação legiferante do órgão delegado, limitando-a. A teoria da delegation with standards fez carreira na jurisprudência da Suprema Corte americana, que, no entanto, vez por outra, coibiu abusos".
Sucede, contudo, que a Constituição Federal de 1.988, ao iniciar a fase jurídica de redemocratização do país, trouxe dispositivo que parece demonstrar um rompimento com eventuais posições compromissórias anteriormente tomadas quanto à delegação de função legislativa pelo Congresso.
De fato, no artigo 25, I do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o Poder Constituinte de 1.988 determinou a revogação de todos os dispositivos legais que autorizassem órgão da Administração Pública a regular matéria reservada como competência do Congresso Nacional pela nova Constituição, como visto na transcrição adiante trazida:
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I - ação normativa;
O dispositivo constitucional acima é encarado por parte da doutrina como sinal (a ser tomado em conjunto com outras normas espalhadas pelo corpo da CF/88) de que a delegação de função legislativa pelo Congresso estaria novamente vedada no novo regime jurídico-constitucional brasileiro [31].
Ainda que não aduzindo de forma expressa ao dispositivo constitucional acima mencionado em sua ementa (ou no voto condutor do acórdão), o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de rechaçar a tese da delegação de função legislativa no Brasil após a promulgação da vigente Constituição Federal.
De fato, ao tratar de questão de delegação legislativa ao Executivo em matéria tributária, o Plenário do STF assim se manifestou [32]:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. LEI PARAENSE N. 6.489/2002. AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA O PODER EXECUTIVO CONCEDER, POR REGULAMENTO, OS BENEFÍCIOS FISCAIS DA REMISSÃO E DA ANISTIA. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA ABSOLUTA DE LEI FORMAL. ART. 150, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
1. A adoção do processo legislativo decorrente do art. 150, § 6º, da Constituição Federal, tende a coibir o uso desses institutos de desoneração tributária como moeda de barganha para a obtenção de vantagem pessoal pela autoridade pública, pois a fixação, pelo mesmo Poder instituidor do tributo, de requisitos objetivos para a concessão do benefício tende a mitigar arbítrio do Chefe do Poder Executivo, garantindo que qualquer pessoa física ou jurídica enquadrada nas hipóteses legalmente previstas usufrua da benesse tributária, homenageando-se aos princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade e da moralidade administrativas (art. 37, caput, da Constituição da República).
2. A autorização para a concessão de remissão e anistia, a ser feita "na forma prevista em regulamento" (art. 25 da Lei n. 6.489/2002), configura delegação ao Chefe do Poder Executivo em tema inafastável do Poder Legislativo.
3. Ação julgada procedente.
Assim, parece-nos seguro afirmar que, à exceção das hipóteses em que a Constituição expressamente reservou participação criativa do Executivo no processo legislativo (por meio da elaboração de leis delegadas e da edição de medidas provisórias), não seria possível cogitar-se de real delegação de funções legislativas pelo Congresso Nacional ao Executivo no Brasil.