3.OBRIGAÇÃO AVOENGA
3.1 GENERALIDADES
Conforme visto no capítulo anterior, para algumas pessoas desprovidas de meios de garantir a sua própria mantença é garantido pelo Nosso Ordenamento Jurídico uma solução de forma a propiciar a elas condições dignas de existência. A esta solução é dado o nome de alimentos, ou pensão alimentícia, cujo objetivo é prover meios de subsistência a uma pessoa que se encontre impossibilitada de se sustentar sozinha, e que, portanto, necessite de auxílio para suprir suas necessidades básicas.
Essa responsabilidade alimentar é atribuída primeiramente aos pais. Entretanto, nos casos em que estes não dispõem de recursos para adimplir com a obrigação, sem prejuízo do sustento próprio, e havendo outros parentes que possuam condições de colaborar para o desenvolvimento sadio do alimentante, estes devem ser chamados. É o que se extrai da leitura dos arts. 1.696 e 1.698 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Aspirou o legislador, com isso, garantir a subsistência tanto do alimentando, como dos pais, buscando evitar que nenhum passe por situação de precariedade.
De acordo com os citados artigos, na ausência ou impossibilidade dos pais, deve-se buscar o auxílio dos ascendentes mais próximos em grau, sendo os avós os seguintes na ordem. A responsabilidade avoenga é o tema central do presente trabalho.
Essa responsabilidade, apesar de existir em nosso sistema jurídico desde o Código de Beviláquia, possui hoje relevada importância, haja vista a mudança radical sofrida pela nossa sociedade, motivo pelo qual o legislador civilista que elaborou o Código de 2002 manteve a supracitada responsabilidade dos progenitores.
Atualmente, os nossos jovens contrastam demasiadamente com os de antigamente. Enquanto que em décadas passadas o desprendimento dos pais acontecia bastante cedo, às vezes antes mesmo de completar a idade adulta, hoje em dia, e cada vez mais, os jovens adultos dependem muito mais de seus pais. Outro fator é a efemeridade das relações amorosas. E, aliado a isto, tem-se a exigência cada vez maior de qualificação, o que acaba dificultando a entrada daqueles no mercado de trabalho. Com isso, tem sido cada vez mais freqüente a busca dos progenitores para auxiliar com o pagamento da pensão alimentícia.
Tem-se, portanto, como juridicamente possível, de acordo com a nossa legislação, aliada à doutrina e jurisprudência, o pedido dos netos visando o reconhecimento judicial da responsabilidade avoenga.
Assim, se alguém que necessite de alimentos não encontra nos seus pais a possibilidade de prover seu sustento e suas necessidades, poderá ele dirigir-se para os avós, obrigando-os, dessa forma, a suportar este encargo.
O Poder Judiciário tem acolhido às pretensões de netos em buscar nos avós o amparo alimentar de que necessitam, quando estes possuam condições e os pais daqueles não. Aqui no Estado do Rio Grande do Norte essa reivindicação é perfeitamente amparada, conforme se observa nas ementas abaixo:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. CARÁTER COMPLEMENTAR. A OBRIGAÇÃO AVOENGA DECORRE DO PARENTESCO EXISTENTE ENTRE AS PARTES E TEM CARÁTER COMPLEMENTAR OU SUBSIDIÁRIO, SENDO PREVISTA NA LEI E PACIFICAMENTE ADMITIDA NO DIREITO PÁTRIO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.696 E 1.698 DO CÓDIGO CIVIL. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. Demonstrado que a genitora do menor se encontra desempregada, não tendo condições financeiras de prover a subsistência do filho, e que o valor dos alimentos pagos pelo pai do alimentando (35% do salário mínimo), também se mostram insuficientes para a manutenção do infante, exsurge a necessidade de que o avô paterno seja chamada à contribuir com o sustento da criança, no montante fixado em R$ 150,00, para que se possa manter o menor em condições minimamente dignas. (RIO GRANDE DO NORTE – Tribunal de Justiça. AC 2009.003003-1, 1ª Câmara Cível. Relator: Juiz Kennedi de Oliveira Braga – Convocado, 15/07/2009)
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. CONDENAÇÃO DA AVÓ PATERNA AO PAGAMENTO DE PRESTAÇÃO ALIMENTAR NO IMPORTE DE 10% (DEZ POR CENTO) DOS SEUS RENDIMENTOS LÍQÜIDOS. IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA QUANTO AO PERCENTUAL FIXADO, BEM COMO À AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO DA RECORRIDA NAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, SUSCITADA PELA APELADA, EM SEDE DE CONTRA-RAZÕES. REJEIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 5º, §1º, DA RESOLUÇÃO Nº 34/2007 DO TJRN. MÉRITO. ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO COMPLEMENTAR DOS AVÓS. PERCENTUAL FIXADO EM PATAMAR RAZOÁVEL, LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO O BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. ART. 1.694, §1º, DO CÓDIGO CIVIL. MANUTENÇÃO DO DECISUM. MODIFICAÇÃO QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA VENCEDOR NA DEMANDA. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO VENCIDO. ART. 11 DA LEI Nº 1.060/1950. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (RIO GRANDE DO NORTE – TJ/RN. AC 2008.005841-4, 1ª Câmara Cível, Relator: Des. Vivaldo Pinheiro, 15/10/2009)
Entretanto, a responsabilidade dos avós no que tange aos alimentos é medida excepcional, conforme a própria lei e o entendimento consolidado dos tribunais. A obrigação de prover o sustento dos filhos compete inicialmente aos genitores, somente se justificando o chamamento dos avós quando evidenciada a incapacidade econômica, total ou parcial, daqueles.
Com isso, os avós só serão chamados na falta dos pais, ou se existindo forem inválidos ou não disporem de recursos, ou se recebendo, estes forem insuficientes, conforme lição de Maria Helena Diniz (op. Cit., pg. 509)
Quem necessitar de alimentos deverá pedi-los, primeiramente, ao pai ou à mãe. Na falta destes, por morte ou invalidez, ou não havendo condição de os genitores suportarem o encargo, tal incumbência passará aos avós paternos ou maternos; na ausência destes, aos bisavós e assim sucessivamente.
Portanto, a responsabilidade alimentícia dos avós é puramente subsidiária e suplementar. Cobrar alimentos destes será possível apenas quando os genitores não dispuserem de condições de arcar com o encargo estabelecido em lei. É, outrossim, tendente à complementação para quando os primeiros obrigados não conseguirem prestar integralmente a prestação de que necessita o alimentando. Além disso, somente quando comprovada a capacidade financeira deles é que se poderá atribuir aos progenitores a referida obrigação.
Ao contrário da obrigação alimentar baseada nos deveres de mútua assistência, os alimentos devidos pelo laço de parentesco visam garantir unicamente os recursos indispensáveis à sobrevivência digna do necessitado.
Acerca da responsabilidade avoenga, Pontes de Miranda [20] declara que:
Avós. Na falta dos pais, a obrigação passa aos avós, bisavós, trisavós, tetravós etc., recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Pelo antigo direito brasileiro (Assento de 9 de abril de 1772, § 1), na falta dos pais, a obrigação recaía nos ascendentes paternos e, faltando esses, nos ascendentes maternos; mas a distinção não tem razão de ser, pois não a fez o Código Civil, que diz explicitamente: ‘...uns em falta de outros’. Se existem vários ascendentes no mesmo grau são todos em conjunto.
A vinculação dos avós a esta obrigação tem eminente cunho de solidariedade. Sendo assim, apesar de serem devidos alimentos aos netos pelos progenitores, esta incumbência possui natureza diversa daquela devida pelos pais, pois se assentam no dever de solidariedade e não de sustento.
Frente a isso, a responsabilidade dos avós deve restringir-se aos alimentos naturais, ou seja, aqueles estritamente indispensáveis à subsistência dos netos e somente serão atribuídos se houver possibilidade deles arcarem com o ônus sem prejuízo do próprio sustento.
Nesse mesmo sentido entendeu o Desembargador Claudir Fidélis Faccenda, da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Comprovado que o genitor não tem condições de suportar o encargo alimentar do filho menor, é cabível demandar o avô paterno para complementar os alimentos. A responsabilidade dos avós, por ser subsidiária e complementar, não é igual à dos pais, limitando-se a atender as necessidades básicas da criança. [21]
Diante do que foi expendido, nota-se que a obrigação alimentar dos avós e dos netos é precipuamente extraordinária, e somente é justificável quando, efetivamente, as necessidades de quem recebe os alimentos não puderem ser atendidas, em sua inteireza, pelo devedor vestibular.
Essa excepcionalidade da responsabilidade avoenga se reflete principalmente em dois pontos: A subsidiariedade e complementaridade desta obrigação.
3.2.DA SUBSIDIARIEDADE
É indiscutível que os pais são os principais obrigados a prestar alimentos. No entanto, é absolutamente corriqueiro, ainda mais nos dias de hoje, de acontecer de o alimentante estar desprovido de condições de dar cumprimento à sua responsabilidade legal. Os motivos podem ser temporários, como desemprego, ou até mesmo permanentes, como uma enfermidade física ou mental. Tais situações impossibilitam o adimplemento da obrigação por parte dos genitores por ausência de condições financeiras, obstacularizando-os a cumprir com seu dever legal de prestar alimentos. Com o fim de não deixar o alimentando desamparado, a lei imputa aos avós, de forma subsidiária, o encargo alimentar daquele.
Nesta conjuntura, pois, é imprescindível a constatação de que o pai não possua condições econômicas satisfatórias para suportar totalmente o encargo alimentar para que seja viabilizada a responsabilidade pelos avós.
Sendo subsidiária, a obrigação dos avós de prestar alimentos somente será possível nos casos em que ficar evidenciada a total ou parcial inaptidão dos genitores em provê-los.
A prova da impossibilidade, neste caso, deve ser robusta, clara, pois, "enquanto o obrigado mais próximo tiver condições de prestar alimentos, ele é o devedor e não se convoca o mais afastado" (CAHALI, Yussef Said, op Cit., p. 704).
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:
CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. AVÓS. RESPONSABILIDADE. A responsabilidade de os avós pagarem pensão alimentícia aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua obrigação. Assim é inviável a ação de alimentos ajuizada diretamente contra os avós maternos, sem comprovação de que o devedor originário esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever. (3ª Turma, HC 38.314/MS, Rel. Min Antônio de Pádua Ribeiro, unânime, DJU de 04.04.05).
Acerca do caráter subsidiário da responsabilidade avoenga, Yussef Said Cahali [22] esclarece que:
Duas circunstâncias abrem oportunidade para a convocação do ascendente mais remoto à prestação alimentícia: a falta de ascendente em grau mais próximo ou a falta de condição econômica deste para fazê-lo; o grau mais próximo exclui aquele mais remoto, sendo o primeiro lugar na escala dos obrigados ocupado pelos genitores; apenas se faltam os genitores, ou se estes se encontram impossibilitados financeiramente de fazê-lo, estende-se a obrigação de alimentos aos ulteriores ascendentes, respeitada a ordem de proximidade.
Dissecando a respeito da subsidiariedade da obrigação dos avós, a Ministra do STJ Nancy Andrighi, brilhantemente expõe em seu voto que para sanar a controvérsia é necessário debater o alcance da expressão "falta" contida no art. 1.696 do Código Civil. Segundo ela
Entende-se que a mencionada expressão não deve ser interpretada deforma restritiva, mas de forma extensiva para abarcar todas as situações de impossibilidade. Assim, o neto poderia pleitear alimentos do quando o genitor estivesse impossibilitado de prestar a assistência necessária. Dessa forma, estariam incluídas no comando legal as seguintes hipóteses: (i) ausência propriamente dita (aquela judicialmente declarada, a decorrente de desaparecimento do genitor e o seu falecimento); (ii) incapacidade de exercício de atividade remunerada pelo pai e (iii) insuficiência de recursos necessários para suprir as necessidades do filho. [23]
Portanto, deve-se compreender a expressão "falta" em acepção mais abrangente, envolvendo não apenas a morte ou declaração judicial de ausência, como também a oposição em adimplir com o encargo, ou o atraso reiterado, prejudicando a subsistência do alimentando.
Logo, a melhor condição econômica dos avós não dá respaldo à condenação alimentar, estando esta submetida, efetivamente, à prova da indisponibilidade dos pais em cumprir as necessidades do alimentando. Esse é o entendimento que se tem dado nos pretórios nacionais:
Em vista disso, já foi afirmado, jurisprudencialmente, que, se há provas de que o pai tem condições com o sustento da filha menor, deve ela reclamá-lo dele, e não do avô (TJ/RJ, Ac. Unân. 5ª Câm. Cív., ApCív. 351/91, rel. Des. Humberto Mannes, j.16.4.91, Ementário de Jurisprudência TJ/RJ 10:13).
Assim, somente após a demonstração da inexistência ou da impossibilidade dos principais obrigados em prestar alimentos é que se pode exigir pensão alimentícia avoenga. O alimentando não pode, sob pena de subverter toda a sistemática do direito-dever dos alimentos, eleger, discricionariamente, quem deva socorrê-lo.
3.3.DA COMPLEMENTARIDADE
O caráter subsidiário do encargo avoengo faz com que muitos juízes se equivoquem quanto a sua aplicação, esquecendo-se, frequentemente, da complementaridade desta responsabilidade.
Muitas vezes focando somente nas possibilidades do pai, os julgadores findam por atribuir uma quantia aquém das necessidades do alimentando, conforme evidencia o julgado abaixo transcrito, que findou por indeferir o pedido de chamamento ao processo do avô, em uma ação alimentar na qual três menores requeriam o pagamento de pensão alimentícia de seu genitor, que trabalha como catador de lixo, in verbis:
Em relação ao pedido de chamamento do avô paterno formulado na réplica de fls. 32/36 INDEFIRO o pleito em razão do primeiro requerido possuir capacidade laboral, possuir fonte de renda, embora não se trate de emprego formal, e inclusive haver oferecido proposta de acordo (R$ 100,00). [24]
Ora, é evidente que a quantia oferecida, apesar de ser a que o genitor efetivamente pode despender, é insuficiente. Entendo, data venia, que a decisão encerra erro, na medida em que ignora o caráter complementar da responsabilidade avoenga. Poderia o magistrado ter se utilizado dessa característica da obrigação, para aceitar o avô no pólo passivo da ação e atribuir a pensão alimentícia em patamar que correspondesse às expectativas dos menores.
Quantificar as necessidades do alimentando deve ser o primeiro passo a ser tomado. Sabendo-se dos valores, deve-se então averiguar as possibilidades dos pais. Se houver possibilidade deles arcarem com a totalidade dessa obrigação não há que se falar em buscar auxílio de outros co-obrigados legalmente estabelecidos. Entretanto, se for apurado que os genitores não possuem condições, ou se estas são insuficientes para o adimplemento da pensão alimentícia, os avós devem ser chamados de forma a complementar os alimentos.
Essa foi a intenção do legislador ao estabelecer no art. 1.698 do Código Civil que "se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide."
A leitura deste dispositivo orienta ao entendimento de que a obrigação avoenga exsurge tanto pela ausência do principal obrigado, como pela precariedade dos alimentos pagos.
Assim, verificando-se, por exemplo, que a quantificação em dinheiro das necessidades de uma criança, é de R$ 500,00 (quinhentos reais), compreendidas aí as despesas com alimentação, vestuário, saúde, higiene, educação e lazer, e o pai desta criança recebe o equivalente a um salário mínimo, ou seja, R$ 545 (quinhentos e quarenta e cinco reais), evidente que será impossível dele adimplir com essa obrigação. Consequentemente, ter-se-á que chamar os avós, para que estes ou cumpram com a totalidade da obrigação, ou suplementem o que for necessário, conforme for o caso.
No que tange a essa natureza complementar da responsabilidade dos avós, entende Francisco José Cahali que "se pode pleitear alimentos complementares ao parente de outra classe se o mais próximo não estiver em condições de suportar totalmente o encargo" (CAHALI, Francisco José. Direito de Família e o Novo Código Civil. 4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 197.).
Este também é o entendimento do STJ:
Os avós, tendo condições, podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade dos alimentandos" (STJ, Ac. 4ª T., Resp 119336/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 11.6.02).
A interpretação dada pelo STJ ao art. 1.698 do Código Civil é, portanto, no sentido da subsidiariedade e complementaridade do ônus alimentar avoengo, conforme se observa no voto do eminente Ministro Aldir Passarinho Jr., abaixo transcrito:
No que toca à questão do dever dos avós em prestar alimentos aos netos, a orientação jurisprudencial desta Corte superior é a de que a responsabilidade é subsidiária, porém ela há de ser aferida concomitantemente com a suficiência ou não da prestação alimentar oferecida pelos pais, ou seja, há que se identificar se ela está ou não sendo prestada, e, ainda que o esteja, se ela é bastante ou não para o atendimento das necessidades do alimentando. Se ela já é oferecida e é suficiente, não há falar-se em complementação pelos avós. Se ela é oferecida e não atende integralmente às necessidades do menor, mas já alcança o limite de suportabilidade dos pais, então é possível a suplementação pelos avós. (REsp 858.506/DF, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 15/12/2008).
Destino semelhante teve o julgado, no Estado do Rio Grande do Norte, no Acórdão de relatoria do Excelentíssimo Desembargador Cláudio Santos, in verbis:
EMENTA: PENSÃO ALIMENTÍCIA. POSSIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO COMPLEMENTAR DOS AVÓS, EM FACE DA INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR PARTE DO GENITOR DO ALIMENTANDO. QUANTUM FIXADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. OBSERVÂNCIA DO BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE (ART. 1.694, § 1º, DO CC). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Des. Cláudio Santos, Agravo de Instrumento nº 2009.007317-2, publicado no Diário da Justiça em 24/02/2010).
Entendeu o Ilustre Desembargador no Acórdão acima exposto, que a responsabilidade originária pelos alimentos é de ambos os pais, que devem arcar com tal ônus na medida de suas possibilidades, e, no caso destes não terem como sustentar o alimentando, devem ser chamados os progenitores para suplementar a pensão alimentícia estipulada, o que refletirá positivamente na formação do alimentando, que necessita de certa tranqüilidade no recebimento da pensão, mormente para fazer face às necessidades básicas de alimentação, estudo e lazer.
Dessa forma, a obrigação avoenga não precisa ser necessariamente sucessiva em relação à responsabilidade dos genitores, podendo ser também complementar quando estes não dispõem de recursos para suportar a totalidade do encargo. Ou seja, o fato de o pai já pagar pensão alimentícia aos filhos, não é obstáculo para que os avós sejam chamados a complementar-los, quando estes forem insuficientes.
É oportuno dizer que no caso de ser chamado um dos avós, este poderá chamar os demais ascendentes em igual grau. Assim, se apenas o avô paterno é chamado, por exemplo, este poderá requerer o chamamento dos outros avós para que também complementem a pensão alimentícia. Esse assunto será melhor tratado no capítulo adiante.
A ação deve ser intentada primeiramente contra os pais, para, somente no caso de impossibilidade destes em adimplir o encargo total ou parcialmente, serem chamados os avós. Há também a possibilidade de a ação ser dirigida concomitantemente contra o pais e o avô, quando evidenciado que o primeiro não terá condições de arcar sozinho com a responsabilidade, passando o avô a complementar a pensão alimentícia.
Conclui-se, então, que os avós, tendo condições, estão obrigados a complementar os alimentos, sempre que as necessidades do menor não puderem ser integralmente satisfeitas pelos pais.