4.DAS FORMAS DE INTERVENÇÃO DOS AVÓS NO PROCESSO ALIMENTAR
4.1 DO CHAMAMENTO AO PROCESSO
Do supracitado art. 1.698 do Código Civil exsurge a possibilidade de se chamar os avós nos casos em que forem ausentes os pais, ou estes não disponham de condições de suportar total ou parcialmente o encargo alimentar legalmente estabelecido.
O comando normativo determina, assim, quais as condições que outros parentes poderão ser chamados em juízo a prestar alimentos.
Conforme se observa, é uma norma que tem natureza eminentemente processual, apesar de inserta em um caderno voltado para relações de direito material.
Entretanto, diferentemente do Código de Processo Civil, onde o instituto do chamamento ao processo é uma espécie de intervenção de terceiros, e serve para o réu atrair outros(s) co-obrigado(s) em casos de responsabilidade solidaria, o dispositivo em análise atende também ao autor da ação de alimentos quando evidenciado que o principal obrigado não possui meios de arcar com a responsabilidade.
A possibilidade de os avós serem chamados na ação de alimentos não desrespeita de forma alguma a subsidiariedade de sua obrigação, muito pelo contrário. Não fosse assim, seriam eles ordinariamente evocados já na petição inicial, como litisconsortes passivos. Justamente em face do caráter subsidiário da obrigação avoenga é que o chamamento ao processo é o meio adequado de se traduzir o art. 1.698.
Os progenitores só poderão ser chamados ao processo quando exauridas todas as tentativas de se buscar nos pais a eficácia da pensão alimentícia. Se, e somente se, não puderem ser encontrados nos pais os meios de garantir o sustento do alimentante, seja por ausência daqueles, seja por total ou parcial indisponibilidade de se adimplir a obrigação, é que os avós poderão ser acionados judicialmente.
Entender o contrário seria subverter a natureza subsidiária da responsabilidade avoenga, para compreendê-la como solidária. Intenção esta inexistente em nosso legislador.
Exatamente por isso já se reconheceu:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE ALIMENTOS DIRIGIDA CONTRA OS AVÓS PATERNOS. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PEDIDO EM RELAÇÃO AO PAI. RESPONSABILIDADE DOS PROGENITORES SUBSIDIÁRIA E COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA, OUTROSSIM, DE PROVA DA POSSIBILIDADE DOS RÉUS. SÚMULA N. 7-STJ. INCIDÊNCIA. CC, ART. 397. EXEGESE.
I. A exegese firmada no STJ acerca do art. 397 do Código Civil anterior é no sentido de que a responsabilidade dos avós pelo pagamento de pensão aos netos é subsidiária e complementar a dos pais, de sorte que somente respondem pelos alimentos na impossibilidade total ou parcial do pai que, no caso dos autos, não foi alvo de prévia postulação.
II. Ademais, a conclusão do Tribunal de Justiça acerca da ausência de condições econômicas dos avós recai em matéria fática, cujo reexame é obstado em sede especial, ao teor da Súmula n. 7.
III. Recurso especial não conhecido. (REsp 576.152/ES, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 01/07/2010).
Ao fundamentar o seu voto no Acórdão acima exposto, o Ilustre Min. Aldir Passarinho Junior sustentou que:
A exegese dada pela Corte a quo à citada norma legal está correta, harmonizando-se com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que considera a obrigação dos avós em relação aos netos subsidiária e complementar, ou seja, primeiramente respondem os pais e, se estes se virem impossibilitados de prestá-la, total ou parcialmente, somente aí pode ser intentada a ação contra os progenitores.
O chamamento ao processo, ademais, reflete-se positivamente para o alimentando, pois diminui as chances de sua pretensão resultar inócua, ao mesmo passo que aumenta a efetivação da sentença em seu favor.
Acerca do chamamento ao processo na ação de alimentos, Cassio Scarpinella Bueno, advogado e livre-docente na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP), atenta que:
A ação de alimentos tem, como principal das suas características, a pesquisa em torno de quem é responsável pelo pagamento e, ainda mais, o "quanto" que cada um pode efetivamente pagar ao alimentando. Se assim é, o réu de uma ação de alimentos, consoante a defesa que venha a apresentar (se ele, parente que é, "não estiver em condições de suportar totalmente o encargo" ou quando houver várias pessoas obrigadas a prestar alimentos, outras devam arcar os alimentos na "proporção dos respectivos recursos") poderá chamar ao processo "os parentes de grau imediato" ou "os demais", respectivamente, para virem, desde logo, responderem os termos da ação proposta originariamente contra um só dos obrigados que, na visão do autor seria suficiente para responder pela totalidade dos alimentos pedidos. [25]
Conclui-se, portanto, que, diante da subsidiariedade da responsabilidade avoenga, os avós somente poderão ser chamados, depois de comprovada a ausência ou insuficiência dos pais. Para tanto, é cogente que ocorra o exaurimento de todos os meios de cobrança dos alimentos em relação aos genitores, para só então os avós serem cobrados.
4.2DA POSSIBILIDADE DE OS AVÓS FIGURAREM COMO LITISCONSORTES PASSIVOS FACULTATIVOS DESDE O PRINCÍPIO DA AÇÃO DE ALIMENTOS.
Considerando-se que o chamamento ao processo é a melhor forma de se integrar os progenitores na ação de alimentos, eis que já esgotadas todas as tentativas de se obter dos pais os recursos para a efetivação da pensão alimentícia, surge o seguinte questionamento: E se desde o princípio houver conhecimento da precariedade de condições dos principais obrigados? Deve-se, mesmo assim, proceder com o ajuizamento da ação e insistir na instrução somente em desfavor dos genitores, sabendo-se que, ao final, a pretensão restará infrutífera? Ou será que diante de tais vestígios poder-se-ia desde logo propor a ação também em face dos avós?
Uma das maiores controvérsias em relação à obrigação avoenga reside justamente na possibilidade, ou não, de propositura da ação de alimentos em face dos pais simultaneamente com os avós, como litisconsortes passivos facultativos.
É cediço que a ação alimentar deve ser dirigida primeiramente contra o responsável direto, para, somente nos casos de ausência, impossibilidade ou insuficiência de recursos dele, os avós serem chamados a integrar a lide. Para se chegar à conclusão da indisponibilidade do principal obrigado é necessário que se esgote as tentativas de cobranças deste. Somente quando evidenciada a ausência de recursos é que o juiz deve aceitar o chamamento dos avós para integrarem o pólo passivo da demanda alimentar. Entretanto, se houver conhecimento da insuficiência de recursos dos genitores desde o princípio, não deve haver óbices à propositura da ação em face dos avós, concomitantemente ao pai.
Com essa interpretação, estar-se-ia garantindo dois princípios bastante atuais para o direito: a efetivação prática do direito material e a economia processual, compreendida como a maior produção de efeitos concretos possíveis com o menor dispêndio de tempo.
Acerca desse assunto, inequivocadamente certo, Renan Lotufo, ilustre civilista da Faculdade de Direito da PUCSP, atenta que:
A tônica, pois, no direito contemporâneo é a de não se fixar em conceitos formais, mas se buscar a efetividade da justiça, deixando o exame da legitimidade passiva, em matéria de alimentos, para momento posterior ao de abertura do processo, uma vez que dependente de provas a serem produzidas na fase instrutória, como têm que ser relativas à necessidade do alimentando e à possibilidade dos alimentantes. [26]
Aliás, nesse mesmo sentido, convém atentarmos para lição da Insigne Maria Berenice Dias [27], que adverte:
É necessário, primeiro, buscar a obrigação alimentar do parente mais próximo. Nada impede, no entanto, intentar ação concomitante contra o pai e o avô. Constitui-se um litisconsórcio passivo facultativo sucessivo. Ainda que não disponha o autor de prova da impossibilidade do pai, o uso da mesma demanda atende ao princípio da economia processual. Na instrução é que, comprovada a ausência de condições do genitor, evidenciada a impossibilidade de ele adimplir a obrigação, será reconhecida a responsabilidade dos avós. A cumulação da ação contra pais e avós tem a vantagem de assegurar a obrigação desde a data da citação.
Ao se aceitar os progenitores como litisconsortes na ação de alimentos, não se quer, com isso, atropelar a subsidiariedade de sua responsabilidade. Pretende-se, apenas, agilizar o procedimento, nos casos em que se tem por indiciosa a impossibilidade financeira dos pais em suportar o encargo.
Com isso, evita-se que o alimentando fique desprovido de recursos para sua manutenção durante o lapso temporal em que ficou constatada a impossibilidade dos pais em pagar os alimentos e a nova instrução processual, agora com os avós sendo chamados ao processo para adimplir a obrigação.
Ou seja, mesmo que os progenitores participem da ação alimentar desde o princípio como litisconsortes passivos, eles serão responsabilizados se, e somente se, ficar constatada a impossibilidade dos pais, seja essa impossibilidade total ou parcial, passando-se, então, de forma subsidiária e complementar a responsabilidade para os avós.
Não há, com efeito, prejuízo algum para o processo, haja vista que a medida seria precipuamente uma questão de cautela.
A integração destes co-devedores na relação processual, assim, seria exercida apenas quando estivesse presente, na hipótese concreta, a utilidade desta participação no plano material. Ou seja, haverá de se averiguar as possibilidades do réu a quem a ação deveria ser originariamente proposta.
A respeito do litisconsórcio passivo facultativo dos avós, o STJ entendeu que:
Tratando-se de obrigação, como a hipótese contempla, avoenga, não se cuida de litisconsórcio necessário, como pretendem os recorrentes e sim de litisconsórcio passivo facultativo, bastando haja a opção por um dos avós que logre suportar o encargo nos limites de suas possibilidades." (REsp 658139 (2004/0063876-0 - 13/03/2006)
Dessa forma, além de não ir de encontro à subsidiariedade, conforme exposto, a medida se justifica até mesmo em face do caráter complementar da responsabilidade avoenga, haja vista que a quantificação dos alimentos deve ser orientada primeiramente com base nas necessidades de quem recebe, e não nas possibilidades de quem paga, e a aceitação dos avós no pólo passivo da demanda representa maior provisionamento para o alimentando.
Nesse mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande de Sul:
Apelação. Ação de alimentos contra o pai e o avô paterno. Ilegitimidade passiva. Inocorrência. Denunciação da lide. Descabimento. Pensionamento em valor adequado. Não há falar em ilegitimidade passiva quando a demanda é direcionada contra o pai e o avô paterno simultaneamente. A falta do ascendente mais próximo, referida no art. 1.696 do novo Código Civil, não diz respeito apenas à morte ou desaparecimento deste, mas diz também com a eventual ausência de condições materiais suficientes para arcar com o sustento da prole, matéria a ser provada no decorrer da instrução probatória. Quando a demanda é direcionada contra apenas um dos avós, é possível chamar os demais ao processo (NCC, art. 1.698). Entretanto, não há falar em direito de regresso de um dos avós em face dos demais. Por esta razão, é totalmente descabida a denunciação da lide. A necessidade de complementação por parte do avô restou configurada, pois o genitor não consegue suprir totalmente as necessidades do filho. Caso em que o valor do pensionamento fixado em desfavor do genitor e do avô paterno na sentença recorrida é adequado e não merece reparo. Rejeitaram as preliminares. No mérito, negaram provimento (TJ/RS, 8ª Câmara Cível, AC nº 70006390629, rel. Rui Portanova, j. 14.08.03).
O importante é, portanto, ponderar qual é a melhor maneira de o processo servir o direito material. Chamando-se ao processo ou intervindo-se na qualidade de litisconsorte passivo facultativo, o mais interessante, sobretudo em ação de alimentos, é que o alimentando possa ter satisfeitas as suas necessidades da maneira mais completa possível.
4.3 LITISCONSÓRCIO ENTRE PARENTES DE MESMO GRAU: FACULTATIVO OU NECESSÁRIO?
Outra grande controvérsia que percorre a obrigação avoenga é a necessidade ou não de se chamar os outros progenitores do alimentando quando um destes é acionado. Ou seja, se há ou não litisconsórcio passivo necessário entre os parentes de mesmo grau. Exemplificando, se o alimentando exige a complementação da pensão alimentícia com os recursos do avô paterno, diante da ausência de condições do genitor em suportar o encargo alimentar, haveria exigência dos avós maternos também serem chamados para contribuir concorrentemente com o avô paterno?
Analisando o art. 1.698 do CC, a interpretação literal do dispositivo dá a entender que trazer os avôs maternos e/ou os paternos para a relação processual seria uma faculdade do autor, podendo ele escolher livremente de quem irá buscar recursos para a concretização de seus alimentos.
Até bem pouco tempo atrás, esse era o entendimento que predominava nas cortes nacionais a respeito deste assunto.
O art. 397 do Código Civil revogado possuía o seguinte teor: "O direito a prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros."
Na órbita deste diploma, a Corte Superior já havia pacificado a tese de que, na ação de alimentos proposta por netos contra avô paterno, seria dispensável a citação dos avós maternos, ou vice-versa, por não se tratar de litisconsórcio necessário, mas facultativo, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:
AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA POR NETOS CONTRA O AVÔ PATERNO. CITAÇÃO DETERMINADA DOS AVÓS MATERNOS. INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. O CREDOR NÃO ESTA IMPEDIDO DE AJUIZAR A AÇÃO APENAS CONTRA UM DOS COOBRIGADOS. NÃO SE PROPONDO A INSTAURAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO IMPRÓPRIO ENTRE DEVEDORES EVENTUAIS, SUJEITA-SE ELE AS CONSEQÜÊNCIAS DE SUA OMISSÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (Resp. 50153/ RJ, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, publicado no DJ de 14.11.1994)
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. COMPLEMENTAÇÃO DE ALIMENTOS. AÇÃO PROPOSTA CONTRA AVÔ PATERNO. LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM OS AVÓS MATERNOS. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES. ORIENTAÇÃO DA TURMA. RECURSO NÃO CONHECIDO. (Resp 261772/ SP, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA , publicado no DJ de 20.11.2000).
Entretanto, desde a vigência do atual Código Civil esse entendimento começou a ser paulatinamente superado, diante da nova redação que foi dada a este artigo, in verbis:
Art. 1698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
É pacífico o entendimento de que a responsabilidade alimentar cabe primeiramente aos pais, sendo somente atribuída aos avós nos casos de ausência e indisponibilidade daqueles, de forma subsidiária e complementar.
Com a nova redação, juristas passaram a entender que essa subsidiariedade deve ser concorrida entre os avós paternos e maternos, na medida de seus recursos, haja vista a possibilidade de fracionamento da pensão alimentícia.
Essa interpretação garante ao alimentando maior efetividade quanto ao recebimento dos alimentos, dando respaldo a consciência de que os alimentos devem ser pautados por quem os recebe, e não por quem os paga.
A necessidade de se demandar em conjunto contra todos os co-obrigados de mesmo grau é o entendimento que vem prevalecendo na doutrina. A propósito:
Por isso que os ascendentes de um mesmo grau são obrigados em conjunto, a ação de alimentos deve ser exercida contra todos, e a quota alimentar e fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentário. Assim, intentada a ação, o ascendente (avô, bisavô etc.;) pode opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau. [28]
Nesse mesmo sentido:
O que se faz necessário esclarecer é que se há avós paternos e maternos, são todos chamados, simultaneamente, a cumprir a obrigação, nas devidas proporções. Os ascendentes do mesmo grau são, sem dúvida, obrigados em conjunto, como se diz no Código Civil alemão, art. 1.066. Dessa verdade resulta que a ação de alimentos deve ser exercida contra todos e a cota alimentar será fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e necessidade do alimentário. Ressalta ainda que pode o ascendente (avó, bisavó, etc.; avô, bisavô, etc.) opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau. [29]
Assim, quando o principal obrigado não estiver em condições de suportar o encargo, devem ser chamados a concorrer os progenitores. Todos concorrerão na proporção dos respectivos recursos, e, intentada a ação contra um deles, deverão os demais ser chamados a integrar a relação processual.
Nesse caso, o litisconsórcio deixa de ser facultativo para ser necessário, pois todos os parentes em igual grau deverão concorrer para a satisfação das necessidades do alimentando.
Esse é o entendimento de Belmiro Pedro Welter [30], ao fundamentar que:
E isso significa que o litisconsórcio não é mais facultativo, e sim litisconsórcio passivo obrigatório simples: passivo, porque a pensão deve ser paga somente pelo demandado ou pelos demais parentes; obrigatório, porque o legislador optou pelos princípios da celeridade e da economia processual, com a concessão dos alimentos em um único processo; simples, porque a verba alimentar será distribuída entre os parentes de acordo com as suas possibilidades financeiras.
A resposta para o questionamento feito no princípio deste tópico é, portanto, positiva. Nos casos em que a obrigação alimentar alcança qualquer dos avós, os outros progenitores também deverão ser citados como litisconsortes passivos, para que possam colaborar com a pensão alimentícia, na medida de suas possibilidades, haja vista esta responsabilidade ser concorrente entre todos os parentes de mesmo grau.
Dessa forma, quando apenas um dos avós estiver participando da ação alimentar, seja porque foi chamado no decorrer da ação, diante da indisponibilidade ou insuficiência de recursos do principal obrigado, seja porque foi incluído como réu já na petição inicial, poderá ele requerer o chamamento ao processo dos outros avós para que a quota alimentar seja fixada de acordo com as necessidades do alimentando e os recursos de cada um dos obrigados.
4.4 POSSIBILIDADE DE A SENTENÇA ATRIBUIR RESPONSABILIDADE GARANTIDORA AOS AVÓS.
Conforme já sedimentado, a responsabilidade avoenga é subsidiária e complementar. Indaga-se, entretanto, a possibilidade de se determinar em sentença que, de forma subsidiária e complementar, os avós garantam a pensão alimentícia. Ou seja, se o juiz pode impor aos avós que complementem os alimentos nas vezes em que o principal obrigado frustrar o pagamento da pensão.
Às vezes, apesar de sua capacidade laborativa, os pais não conseguem adimplir com o pagamento da pensão alimentícia, principalmente quando o emprego for informal, ou autônomo, em que não há renda fixa, mas apenas uma estimativa.
Nestes casos, quando se tem por indicioso que o pai pode vir a descumprir com a sua responsabilidade, designar o avô como garantidor da obrigação pode ser uma alternativa interessante.
Procedendo-se assim, asseguraria ao alimentando a satisfação de suas necessidades mesmo quando o principal obrigado não pudesse adimplir em um determinado mês, evitando que aquele passe por situações de precariedades.
Nesse sentido, o colegiado do STJ admitiu a possibilidade de aos avós serem garantidores da pensão alimentícia prestada pelo pai de um menor, imputando-lhes a responsabilidade em pagar os alimentos nos casos em que o principal obrigado não der conta, ex vi do aresto abaixo transcrito:
Pagamento de alimentos aos filhos na importância de R$ 700,00 (setecentos reais). O avô dos menores (J.E.F) foi condenado, em caráter supletivo, a compor o valor mensal dos alimentos na ausência de crédito depositado pelo requerido E.T.F. [31] (grifo nosso)
Fundamentando o seu voto, o Ministro Humberto Gomes, da Terceira Turma da Corte Superior, declarou que:
Aliás, a sentença foi até benevolente com os réus, pois não acolheu totalmente a pretensão inicial de alimentos, fixando-os em quantia inferior à que foi pleiteada. Por outro lado, a condenação do avô como responsável solidário pelos alimentos, não decidiu de forma diferentemente do pedido, como afirmado, ao contrário, atendendo ao pedido dos autores, em parte, desobrigou o avô no pagamento direito dos alimentos, favorecendo-o, porém, colocou-o como garantidor da obrigação, no caso de omissão do pai dos menores, o seja, o julgador apenas definiu a forma pela qual o avô deverá contribuir com os netos.
Entretanto, atribuir natureza garantidora à responsabilidade avoenga é medida excepcional e não a regra. O magistrado só deverá imputar-lhes esta condição quando fortemente indiciosa a probabilidade dos pais não conseguirem adimplir com o encargo.
Neste caso, é aconselhável que o julgador deixe consignado, na parte dispositiva da sentença, que, na ausência de depósito da quantia estipulada pelo requerido, deverão os progenitores ser intimados para, em caráter supletivo e suplementar, comporem o valor da pensão alimentícia.
