5.DOS LIMITES DA RESPONSABILIDADE AVOENGA
Sendo insuficiente a capacidade econômica dos pais ou na sua ausência, poderão suplementar a pensão alimentícia os ascendentes próximos. Entretanto, essa responsabilidade dos progenitores deve ser vista como medida excepcional, sucessiva e complementar dos pais, mas jamais solidária.
Justamente por isso, o pedido de alimentos aos avós deve ser visto com cautela.
Primordialmente, há sempre que se averiguar quais são as reais necessidades do alimentando. Só após essas necessidades serem quantificadas é que se deve averiguar as condições dos genitores. Se for constatado que estes não dispõem de recursos para satisfazer a totalidade das necessidades do alimentando, podem os avós ser chamados para que complementem a pensão alimentícia.
Assim, por exemplo, se em uma ação de alimentos houver três autores, e, ao final da instrução, o juiz averiguar que a quantia necessária para satisfação dos interesses deles é de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), e o genitor/requerido receber mensalmente apenas um salário mínimo, ou seja, R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais), é perfeitamente cabível o chamamento dos avós para que colaborem e complementem com o restante da pensão alimentícia.
Sendo chamado somente um dos avós, por exemplo, o paterno, poderá este reivindicar o chamamento dos maternos, para que estes também contribuam.
Nesse exemplo, se o pai, suplicado na ação, pudesse dispor de apenas R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), restariam outros R$ 500,00 a serem complementados pelos próximos obrigados, os avós. Este remanescente não necessariamente haveria de ser repartido igualmente entre os avós paterno e materno. Dependeria, com efeito, da disponibilidade de recursos de cada um.
Seria equivocado se o magistrado, no exemplo dado, atendendo-se à disponibilidade do pai em contribuir somente com R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), diminuísse a pensão para este patamar, privando os alimentandos de desenvolverem-se positivamente conforme as suas reais necessidades, quando poder-se-ia ter chamado outros responsáveis legalmente estabelecidos a complementarem os alimentos.
O importante é, conforme se vê, suprir as necessidades do alimentando o máximo possível.
Entretanto, ao se atribuir responsabilidade aos avós, há que se relativizar e limitar a sua extensão, de modo a não lhes impor sacrifício desmedido, não sendo prudente que sejam privados de recursos e comodidades que alcançaram com anos de labor.
A limitação da responsabilidade avoenga deve ser vista principalmente sob dois enfoques. A limitação quanto ao quantum alimentar e as medidas de execução dos alimentos.
5.1 DA LIMITAÇÃO AO QUANTUM ALIMENTAR
O art. 1.684 estabelece que os parentes podem pedir uns aos outros os alimentos necessários para viver de modo compatível com a sua condição social.
Dessa forma, quando forem prestar alimentos, os pais devem contribuir não somente com o indispensável à subsistência de seus filhos, mas também com a manutenção do status quo dos alimentandos, garantindo que estes permaneçam com o mesmo padrão de vida dos pais.
Entretanto, essa garantia não deve seguir a responsabilidade avoenga, não servindo o padrão de vida dos avós como parâmetro para fixação de sua responsabilidade.
Nesse sentido, a Sétima Câmara Cível do TJ-RS, em Apelação Cível [32] de relatoria da Des. Walda Maria Melo Pierro, reconheceu que:
A responsabilidade alimentar dos avós, por excepcional e subsidiária, só tem lugar mediante prova da impossibilidade financeira absoluta do genitor. Para fixação da obrigação, na forma de complementação, há de vir prova escorreita de que o valor alcançado pelo pai, somado ao valor propiciado pela mãe, é insuficiente, o que não ocorre no presente caso. Não se pode confundir dificuldades oriundas das modestas condições econômicas dos genitores, a que devem se adaptar os filhos, com incapacidade de sobrevivência. O padrão de vida dos avós não serve de parâmetro para tal fim. (grifo nosso)
Os alimentos devidos pelos avós são, portanto, os estritamente necessários ao sustento do alimentando, não lhe sendo possível que obtenha pensão alimentícia fundada no status financeiro dos progenitores.
Os alimentandos têm direito a permanência ou equivalência do status social de seus pais, podendo os avós serem chamados a complementar a pensão alimentícia somente no que concerne as necessidades básicas dos alimentandos.
Com efeito, pode-se exigir dos ascendentes somente os alimentos indispensáveis e que cubram as necessidades imprescindíveis da vida.
Esse foi o entendimento que teve a Oitava Câmara Cível do TJ-RS, em Apelação Cível de relatoria do Des. Claudir Fidelis Faccenda, ao concluir que:
Comprovado que o genitor não tem condições de suportar o encargo alimentar do filho menor, é cabível demandar o avô paterno para complementar os alimentos. A responsabilidade dos avós, por ser subsidiária e complementar, não é igual à dos pais, limitando-se a atender as necessidades básicas da criança. [33] (grifo nosso)
A responsabilidade dos avós, denota-se, deve ser adstrita aos alimentos naturais, compreendendo as necessidades fundamentais do alimentando. Por conseguinte, os alimentos civis - aqueles que servem para manter o padrão e qualidade de vida - não devem ser imputados aos avós.
Até porque, não foram eles quem trouxeram a criança para o mundo. A responsabilidade deles é fundada no dever de solidariedade, sendo limitada às necessidades básicas do alimentando. É, portanto, uma obrigação diferenciada da dos pais, devendo também ser a sua forma de execução.
Não fosse assim, é de se convir que seria perfeitamente legítimo o envolvimento mais aprofundado dos avós nos relacionamentos de seus filhos, já que, se acaso sobreviesse uma gravidez destes, as responsabilidades que teriam poderiam ser por deveras graves, podendo até mesmo culminar em prisão civil.
Ora, se essa responsabilidade for ilimitada, uma moça (ou moço) mal intencionada (o), poderia se aproximar de seu parceiro mirando justamente no patrimônio dos pais deste.
Os alimentos devidos pelos avós, portanto, são aqueles estritamente indispensáveis à subsistência dos netos e só serão devidos se sua prestação não lesar o próprio sustento dos alimentantes.
5.2 MEDIDAS DE EXECUÇÃO DOS ALIMENTOS NA RESPONSABILIDADE AVOENGA
O juiz, na ação de execução de alimentos, poderá tomar quaisquer medidas que achar cabíveis para garantir a eficácia da prestação alimentícia, conforme o art. 19 da Lei de Alimentos.
Este permissivo legal advém da importância que nosso legislador atribuiu ao instituto dos alimentos.
Nos casos em que o obrigado frustra deliberadamente o cumprimento da obrigação, ao magistrado é permitido tomar as providências necessárias para a efetivação do encargo, podendo até mesmo decretar a prisão do devedor.
Segundo um dos principais colaboradores da Lei de Alimentos, o ex-Ministro do STF, Cordeiro Guerra, defendeu a legitimidade desta medida, fundamentando que "a prisão do devedor de alimentos é meio coercitivo adequado, previsto em todas as legislações cultas, para obrigar o devedor rebelde aos seus deveres morais e legais a pagar aquilo que, injusticadamente, se nega." [34]
Com efeito, a prisão civil do devedor de alimentos é medida que tem por objetivo coagir o obrigado ao adimplemento da obrigação sob pena de ter sua liberdade restringida.
Entretanto, embora essa medida seja um meio bastante eficaz de constranger o devedor ao pagamento da pensão alimentícia, esta diligência deveria ser restrita somente aos genitores, principais obrigados da relação.
Isto porque a prisão, indiscutivelmente, agride a integridade física e psicológica do indivíduo, principalmente de pessoas com idade avançada, como normalmente são os progenitores, privando-as do seu direito de ir e vir, e possibilitando que sofram danos irreversíveis em sua dignidade e condições de saúde.
A decisão que decreta a prisão do devedor de alimentos é ato discricionário do julgador, podendo ele, no caso concreto avaliar a necessidade ou não da medida. Nada o impede de aplicar outras medidas. Pode até mesmo, se optar pela prisão civil do progenitor, decretar que essa seja cumprida em regime domiciliar, conforme se denota do seguinte julgado:
agravo de instrumento. execução de alimentos. avô. doença do alimentante. prisão civil. regime domiciliar.
Embora a prisão domiciliar não encontre amparo legal, diante da excepcionalidade do caso concreto, porquanto os alimentos são exigidos do avô doente, impõe-se que se cumpra a prisão em regime domiciliar. Agravo parcialmente provido. [35]
Dessa forma, deve o magistrado ter muita cautela quando o decreto prisional for direcionado aos avós, sobretudo a grande maioria deles se encontrar numa categoria própria, chamada de "terceira idade".
Vale lembrar que os progenitores a partir de 60 anos contam com as garantias previstas no Estatuto do Idoso, Lei Complementar nº 10.741/2003.
Além disso, a prisão civil do devedor não é a única medida existente. A própria lei diz que o juiz "poderá todas as providências necessárias" para o cumprimento da obrigação. Assim, é perfeitamente possível que o magistrado, em face do caráter especial da responsabilidade avoenga, ao invés de decretar a prisão dos avós, determine o bloqueio online de valores através do sistema Bacenjud, ou a penhora de outros bens. Também não há impeditivos para que o juiz aplique as astreintes em caso do inadimplemento.
Dessa forma, apesar da prisão civil ser o meio mais eficaz à satisfação dos alimentos em atraso, as consequências desta medida podem se tornar irreversíveis quando se trata de pessoa idosa.
Com esse entendimento, o TJ-RS decidiu que
Em ação de execução de alimentos, contra avós paternos, que, sendo, a obrigação dos avós de natureza subsidiária, além do que demonstrada nos autos a precariedade de suas situações financeiras, tratando-se, portanto, de impagamento involuntário e escusável, não se justificaria o decreto de sua prisão. [36]
Considerando que a responsabilidade avoenga já é uma exceção à regra, as formas de execução dessa responsabilidade também deveriam conter especialidades.
Em caso de inadimplência dos avós, o magistrado não deve deixar de percorrer a efetividade da prestação alimentícia, entretanto, é imperioso que busque perquirir mais aprofundamente os reais motivos do descumprimento do encargo, dando preferência à execução pelo modo menos gravoso a eles, sendo a decretação da prisão civil a última medida a ser tomada, de forma a preservar a dignidade e saúde destas pessoas.
6.REPERCUSSÃO DA RESPONSABILIDADE AVOENGA NO DIREITO DE VISITAS.
A responsabilidade avoenga, muito embora já estivesse normatizada em nosso Ordenamento Jurídico desde o CC/1916, imputava aos ascendentes somente o ônus de arcar com os alimentos dos netos, de maneira sucessiva e suplementar, sem, contudo, auferir-lhes prerrogativas.
Há muito se reivindicava a regulamentação do direito dos avós de participarem de maneira mais ativa na vida de seus netos, concedendo-lhes o direito de visitação, bem como conferindo-lhes legitimidade para fiscalizar o crescimento dos netos.
Apesar de lhes atribuir a responsabilidade com o pagamento da verba alimentar, verificava-se que raramente era ajustado a convivência e contato dos avós com os netos, resultando numa desproporcionalidade entre direitos e deveres, em que aos avós eram imputados somente obrigações, sem, contudo, garantir-lhes benefícios.
Com isso, os avós estavam sujeitos exclusivamente à disposição dos netos ou pais em estabelecer contato e visitação.
A Lei 12.398, de 28 de março de 2011, sancionada pela Presidenta Dilma Rouseef, veio para mudar esse paradigma, acrescentando o parágrafo único ao art. 1.589 do Código Civil e alterando a redação do art. 888 do CPC, estendendo aos avós o direito de visita aos netos. Verbis:
Código Civil
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. (g.n.)
Código de Processo Civil
Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:
VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós; (g.n.)
Mesmo antes desta lei entrar em vigor, alguns juízes mais corajosos já se propunham a regular essa questão, conforme se denota no julgamento admiravelmente fundamentado, abaixo transcrito:
Embora o Código Civil não contemple, de modo expresso, o direito de visita entre avós e netos, esse direito resulta não apenas de princípios de direito natural, mas de imperativos do próprio sistema legal, que regula e admite essas relações, como em matéria de prestação de alimentos, de tutela legal e de sucessão legítima, além de outros preceitos. O direito dos avós de visitarem os netos e de serem por eles visitados, constitui, assim, corolário natural de um relacionamento afetivo e jurídico assente em lei. [37]
Entendimento semelhante foi o obtido no julgamento de acórdão de relatoria de Moura Bittencourt, no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, in verbis:
O direito de visitas aos netos decorre da própria organização da família, sendo seus fundamentos a solidariedade de seus membros para a qual concorre em grande parte a convivência mais ou menos intensa e também as obrigações impostas pela lei, como as a que se referem os artigos 396 e 397 do Código Civil. Repugna ao direito não tenham os avós senão obrigações e encargos como o de prestação de alimentos aos descendentes. Não organização da família, os direitos e deveres são, em regra, recíprocos e nem poderão deixar de assim ser em virtude da solidariedade, que deve ser mantida de forma mais intensa, segundo os graus de parentesco [38]
Youssef Said Cahali, defendia esse posicionamento ainda na vigência do antigo Código Civil de 1916. Sustentava ele que:
Assim, sendo o direito de nomear tutor a última expressão do pátrio poder, como o diz Clóvis, e motivada a norma do art. 407 do CC no conhecimento, pelos avós, das necessidades de seus netos, e interesse deles, a serem resguardados, como o salienta Carvalho Santos, é a conseqüência lógica que o avô tem o direito de visitar seu neto, pois sem o exercício desse direito de visita, não lhe seria possível atender à obrigação maior de resguardar os interesses do neto. [39]
Nota-se, portanto, que antes mesmo da vigência desta nova lei, esse entendimento já era preponderante, e o direito de visita dos avós para com os netos já vinha sendo admitido por construção pretoriana e doutrinária.
Entretanto, em sentido diverso dos entendimentos esposados, o advogado e doutrinador Silvio Neves Baptista sustentava não haver direito de visitação os avós, fundamentando que:
A despeito de abalizadas opiniões de juristas consagrados, entendemos que não existe direito do avô em visitar o neto, nem Direito positivo, nem direito natural, muito menos ‘direito moral’. (...) (Por que só os avós ? A relação entre bisavós e bisnetos é também estreita e muito afetiva.) Na verdade, o neto é que tem o direito de personalidade de ser visitado, não só pelos avós, como também pelos bisavós, irmãos, tios, primos, padrinho, madrinha, enfim, por toda e qualquer pessoa que lhe tenha afeto. [40]
Sob esse prisma, o TJ-RS negou a um avô paterno o direito de visitação ao neto, sustentando que à relação avoenga não é garantido o direito de visitas, conforme ementa:
REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PEDIDO DOS AVÓS BIOLÓGICOS. CRIANÇA ADOTADA. FATO NOVO SUPERVENIENTE. 1. O direito de visita é próprio do genitor não guardião em relação ao filho, admitindo-se apenas de forma excepcional fora dessa situação. 2. A relação avoenga, por si, não resguarda o direito de visitas, salvo quando se trata de neto que more com os avós ou mantenha com eles um convívio tão estreito que a ruptura abrupta e imotivada seja prejudicial ao infante. 3. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, desligando-o de todo e qualquer vínculo com o genitor e seus parentes biológicos. Inteligência do art. 1.626 do CCB. 4. Se os netos foram adotados pelo companheiro do genitor, tendo havido o óbito da genitora, resta rompida a relação jurídica de parentesco com a família desta, não tendo os avós biológicos legitimidade para reclamarem a regulamentação de visitas, mormente quando os netos contam cinco anos e há mais de três anos não mantêm relacionamento com eles. 5. Sendo a adoção fato novo superveniente, deve o julgador tomá-lo em consideração no momento em que for prolatar sua decisão. Inteligência do art. 462 do CPC. Processo extinto sem resolução do mérito. Recurso provido, por maioria. (grifo nosso) [41]
Evidenciando a divergência existente a respeito desse tema, a Eminente Desembargadora Maria Berenice Dias acolheu o pedido dos avós, sustentando em seu voto vencido o reconhecimento do direito de visita destes aos netos, nos seguintes termos:
A solução preconizada além de carecer de fundamento jurídico, consagra perversa injustiça. Nada justifica impedir que os avós visitem os netos. Eles já perderam a filha e agora se está impedindo que visitem os netos. O falecimento da filha não pode levar também à perda do convívio com os netos. A situação revela-se por demais cruel, os netos não convivem com os avós em face da restrição do pai, e este fato não pode servir de argumento para negar a visitação [...] Não se pode olvidar que cada vez a Justiça vem prestigiando os elos de afetividade e privilegiando o melhor interesse de crianças e adolescentes. Tanto é assim que o estabelecimento do vínculo de parentalidade é feito independentemente da verdade biológica ou da verdade jurídica. É o elo da afetividade que serve de norte. Assim, onde há afeto, há direito, e por isso a Justiça passou a emprestar juridicidade ao afeto. Por isso já se encontra consagrado o direito de visitas dos avós, não se podendo dizer que haja carência da ação por inexistência desse direito já consagrado em sede jurisprudencial [42]
Não há como discordar que o impedimento de visitação dos avós aos netos seria uma situação profundamente injusta. Poderiam os avós ser obrigados a dispor de seus rendimentos para o pagamento da pensão alimentícia dos netos, mas o direito de visitá-los e acompanhar o seu desenvolvimento não?
Com o advento dessa nova lei, finalmente o nosso legislador assentou esse direito, desfazendo uma incerteza que perdurava há anos, garantindo aos avós o direito de convivência com os netos mesmo nos casos de divórcio dos pais.
Em verdade, o legislador, nada mais fez do que equilibrou a relação entre avós e netos. Ora, sendo os avós obrigados a pagarem pensão alimentícia aos netos, mesmo que de forma subsidiária e complementar, nada mais justo que tenham o direito de conviver com eles. Essa novidade legislativa só tende a trazer benefícios à educação e desenvolvimento dos menores.
A concessão do direito de visitas e fiscalização da educação dos netos, contudo, fica critério do juiz, que deverá preservar o melhor interesse do neto, como não poderia deixar de ser. Deverá o julgador ter elementos que indiquem a utilidade da medida. É difícil se vislumbrar, entretanto, o prejuízo que teria ao se permitir o direito de visita aos avós.
Assim, a relação entre avós e netos deve ser encarada reciprocamente, onde ao mesmo passo que os progenitores têm a obrigação de alimentar, ainda que subsidiária e complementar, também possuem o direito de coexistir harmoniosamente com os netos, o que pode ser estabelecido através da visitação periódica.
