Sumarização: - 1.Introdução. 1.1 Conjuntural. 2.Argumentação. 2.1 Histórica. 2.2 Jurídica. 3.Conclusões. Referências.
Ementa: O presente trabalho visa analisar todo o ordenamento nacional sobre as políticas de discriminação racial positiva, desde os acordos internacionais ratificados, as normas constitucionais e ordinárias até as disposições constitucionais e os direitos fundamentais que recepciona. Toda esta descrição terá apenas um fim, analisar as causas, as conseqüências e as prováveis soluções jurídicas para os atuais conflitos neste mister.
1.INTRODUÇÃO:
A maioria dos argumentos a seguir tem fundamentos jurídicos e históricos, uma vez que a história ocorre ciclicamente e como afirma o brocardo "quem desconhece a História permanece eternamente na infância", como aparenta ocorrer com grande parte da população brasileira, graças, provavelmente, aos baixos índices culturais e educacionais. Contudo, para entender os atos, sentimentos e pensamentos humanos é requisito compreender sua natureza, e neste mister duas considerações são convenientes, uma provém da psicologia, outra da economia.
A Psicologia [01] prova que a maioria dos seres humana tende a passar a vida buscando apoio para as crenças que já têm e não considerando, ou ignorando, os dados negativos. A fonte deste problema é que a maioria das pessoas não avalia sistematicamente suas crenças para identificar os princípios que permanecem verdadeiros de modo geral e desprezar os outros. De fato, o senso comum que norteia a maioria das pessoas não proporciona diretrizes sadias para a avaliação de questões complexas, este senso apenas leva a um corpo de conhecimentos inexatos, e isto ocorre por diversas razões, especialmente por não serem fontes confiáveis a intuição, as lembranças de experiências pessoais diversas ou as palavras de autoridades como pais e professores, e pelo fato deste senso comum tender a acumular se ao acaso e fora do alcance da crítica.
Segundo o jargão [02] explicativo das motivações do homo economicus todas as ações humanas têm como meta, sob certos condicionamentos, a maximização das satisfações. Isso não significa que todos visam somente a satisfação econômica e sim a maximização de sua satisfação sob condicionamentos, por exemplo Irmã Dulce, sua abnegação contrariava o senso comum de satisfação, mas a pratica dos seus atos, segundo seu condicionamento religioso, lhe reconfortava e dava felicidade motivo pelo qual passou a vida repetindo-os.
Tendo em conta as explicações do raciocínio e das motivações que conduzem as ações humanas, a conclusão a que se chega é que existem três espécies dos defensores dos privilégios raciais, à saber: - os primeiros seriam os inocentes úteis, que acreditam nos fundamentos e intenções (que como comprovaremos a seguir são completamente demagógicas e mentirosas), e é para o esclarecimento destes que surge este texto; - os segundos são os demagogos, mau intencionados, capciosos – como foi o Führer quando falava dos judeus – que não acreditam no conteúdo do discurso mas o utilizam por conveniência e para angariar poder político; o terceiro tipo de defensor é o meramente egocêntrico, que de forma oportunista ao vislumbrar uma possibilidade de obter um privilégio ignora os argumentos impeditivos.
Quanto à importância do tema é necessário citar que a ameaça de políticos demagogos em dispor se a criar normas de discriminação positiva, ameaçando sucessivamente a nação, não é fenômeno incomum ou recente. Para exemplificar basta citar o projeto de lei prevendo indenização de R$ 102.000,00 para cada descendente de escravo, ou mesmo a lei estadual do Rio de Janeiro nº 3.708 /01 que instituiu pela primeira vez a política de cotas no país, lei esta considerada inconstitucional pela Procuradoria da Republica e que resultou em centenas de ações judiciais ainda indefinidas.
Para resolver o problema das inúmeras variáveis e da imprevisibilidade das ações e resultados nas ciências aplicadas, especialmente nas ciências humanas, os economistas adotaram a ficção de PARETO [03] do Ceteris Paribus, o que significava considerar duas ou três variáveis como principais e contar que, em curto prazo, todas as outras se manteriam constantes. Infelizmente o mesmo não pode ser adotado no estudo do Direito, valores, princípios e normas podem ser minimizados como subsidiários ou até mitigados, mas não podem ser ignorados.
Desta forma, o presente trabalho irá demonstrar como cada argumento geralmente alegado pelos defensores das ações afirmativas racistas é, no mínimo, enganoso.
O maior problema jurídico criado pelas políticas de cotas que incidem nos concursos públicos, especialmente nos concursos vestibulares, relaciona-se diretamente com a violação de princípios do serviço público, a impessoalidade, a eficiência, a legalidade e moralidade (todos violados pela existência de tais privilégios). Na verdade, a função dos concursos públicos não é o de distribuir benesses, ou meramente selecionar aquele que merece receber um salário ou freqüentar uma faculdade pública, os órgãos públicos tem funções públicas e tais concursos visam selecionar os que têm melhores condições ou competências para ocupar as funções essenciais ao cumprimento das obrigações dos respectivos órgãos.
Exemplificando o desvirtuamento dos órgãos públicos temos o exemplo das universidades públicas, seu objetivo não se limita a oferecer vagas gratuitas, as universidades públicas têm o compromisso, em nome do interesse público, de gerar tecnologias, difundir conhecimentos, capacitar gerações de profissionais necessários e competentes. E graças ao cumprimento honroso destas funções o país mantém quadros capacitados de tecnólogos e cientistas no mercado e centros de excelência em ensino, desenvolvimento e pesquisa sob a tutela pública.
Uma vez que a universidade seja usada, como é feito hoje com os demais órgãos de educação públicos, em mero mecanismo de gerar falsos índices de aprovação, ou pior, como instituição paternalista de auxilio, inexoravelmente, suas funções magnas, ultracitadas, que garantem a soberania técnica e cientifica da nação, serão extintas.
Existem políticas ilegais, por contrariar leis, existem aquelas inconstitucionais por ferir a Carta Magna da nação, existem aquelas ilícitas por contrariar princípios fundamentais do Direito e ainda políticas ilegítimas por terem fundamentos imorais e mentirosos. O presente texto descreverá uma política que consegue abarcar todas as classificações anteriores, e mais, trazendo sérios e irreparáveis danos à nação.
Durante séculos o Brasil importou soluções estrangeiras que em nada contribuíam para o país, ou por que estas eram inadaptáveis ao meio nacional, ou por serem extemporâneas, ou por serem comprovadamente inócuas. As políticas de cotas raciais parecem se enquadrar nas três categorias.
A implantação destas políticas, como a experiência fática já demonstrou, só ocorre com eficácia uma vez que sejam obscuras, aumentando ainda mais a corrupção, a fraude e a imoralidade do ato. Só para exemplificar casos correlatos, é conveniente lembrar as centenas de ações judiciais que surgem ano após ano da divulgação do resultado do concurso vestibular da UERJ, e dos transtornos conseqüentes, contrapondo a realidade da UNB, que aplicou um sistema similar de privilégios raciais, mas que não teve quaisquer problemas na justiça, uma vez que não divulgou notas de corte, e muito menos quais alunos eram aprovados dentro das cotas, impossibilitando a reação judicial dos prejudicados. O mais racista e arbitrário dos processos vestibulares parece ser o da UNB, o que é mais preocupante uma vez que o órgão competente para a promoção de tal concurso, o CESPE, também promove com os mesmos expedientes personalistas e discriminatórios outros concursos públicos.
No vestibular da UNB, quem se declara afro-descendente tem de ser fotografado e um grupo de "notáveis" depois de observar a foto terá o poder de declarar quem é ou não fenotipicamente afro-descendente, e desta forma, fará jus às cotas. O resultado deste retrocesso, da avaliação personalista no tempo em que a correção de provas com meros sinais de autoria já geram dúvidas quanto sua legitimidade, é a formação de uma comissão, totalmente arbitrária, de julgamento racial, denominada atualmente pela impressa como "tribunal de pureza racial" [04].
A explicação das causas que motivam um governo a defender e fazer propaganda maciça de uma política que só trás prejuízos a nação é explicada desde a Grécia antiga, com a definição da demagogia, que hodiernamente expressa, segundo AURÉLIO [05] "Conjunto de processo políticos hábeis tendentes a captar e utilizar, com objetivos menos lícitos, a excitação e as paixões populares, ausência de governo, anarquia, desordem".
1.1.INTRODUÇÃO CONJUNTURAL:
No Brasil não há segurança jurídica, cambial, política, pública, econômica ou social, isso é de conhecimento público, no campo grupos armados denominados de "movimentos sociais" saqueiam, invadem, organizam se com fins criminosos e praticamente não há punição, as conseqüências são a destruição de propriedades e a insegurança. Nas cidades, o terço da população considerada miserável vive da mendicância e de outros crimes e contravenções, ao tempo em que habita invasões e guetos em precárias condições, propiciando a formação dos grupos criminosos organizados que enfrentam a polícia com armas de guerra demarcando territórios e gerando mais violência e impunidade.
No ambiente caótico descrito, o governo legisla como se normas fossem produtos, satisfações políticas imediatistas que propiciam um sistema jurídico ineficiente, irreal, contraditório e por isso ilegítimo e injusto. Prova destas aberrações legislativas são a extinção do porte civil de armas de fogo, o estatuto do desarmamento, lei claramente inconstitucional pelo seu vicio de iniciativa que veda ao cidadão civil o direito a autodefesa.
Um dos grandes exemplos de política do governo que rege atualmente o país é o natalismo populista, em vez de investir nas instituições de ensino o governo doa bolsas auxilio ínfimas para as crianças nas escolas e propõe dobrar o salário família, tudo isso em um cenário de absoluta crise econômica.
O problema cultural do país possivelmente seja origem e não conseqüência de seus problemas legislativos, o poder exercido pelos meios de comunicação de forma abusiva e coercitiva manipula as opiniões e atos da população, como já descrita, com baixos níveis econômicos, culturais e educacionais.
Segundo dados públicos e notórios, o Brasil deve mais do que o seu PIB – que é equivalente a anos de arrecadação tributária – e, considerando a correção dos títulos emitidos, esta divida tende a crescer na ordem de 16% ao ano em valores reais, sendo que o país não tem apresentado qualquer crescimento significativo nos últimos anos. É comum a afirmativa de que paga se tanto de juros por causa do risco do país quebrar, entrar em moratória ou "dar um calote", possibilidades estas baseadas em um futura crise financeira ou institucional.
É neste momento de fragilidade das instituições, de crise moral e política e de insegurança absoluta que surge a proposta da política de cotas raciais, imediatamente adotada pela parcela da população desesperada por uma esperança qualquer e pelos políticos demagogos que se aproveitam destas multidões. Outros que se aproveitam, com outras vantagens que não votos, são os doutrinadores que fundamentam estas teorias, baseados em repetições de falsidades a serem a pouco desmascaradas, defendem o politicamente correto, ao aparentemente bom, justo e bem intencionado, mas que na verdade é odioso, mau, pernicioso, ilícito, inconstitucional, mentiroso, ilegal e injusto. E lembre se que neste trabalho não há espaço para juízo de valor, apenas de juízos de fato de deduções e induções conseqüentes.
Certamente a solução para estes problemas será normativa e institucional, com a prevalência da lei e da ordem para que o progresso estampado na bandeira e os direitos garantidos na constituição finalmente se concretizem. Não criando mais e mais normas como produtos, e sim retirando do ordenamento as disposições ilícitas e fazendo com que as remanescentes sejam cumpridas.
Desde o século passado, após a dominação completa dos E.E.U.U. nos aspectos culturais, econômicos, militares, tecnológicos e ideológicos, após subjugar em guerras a Europa, o Japão e a URSS houve uma imposição ao resto do mundo de seus valores ideológicos de roupagem falsamente liberal e democrática e do denominado "politicamente correto", e baseado no medo da retaliação norte americana caso não houvesse uma "boa imagem" os países periféricos foram obrigados a adotar tais ideologias, enquanto os norte-americanos promoviam suas guerras ilegítimas, suas intervenções ilícitas e seus atos criminosos impunemente, ao tempo que se qualquer outra nação ousasse extrapolar os limites da legislação internacional seria seriamente censurada e punida.
Dentro deste mundo unipolar as nações, ainda no século vinte, que tinham políticas abertamente racistas e discriminatórias frente a esta mitigação a sua autonomia e a imposição dos novos valores buscaram implantar políticas de compensação às populações prejudicadas com o fito de reintegra-las socialmente. O problema é que a concessão de privilégios teve resultados contrários, a instigação ao racismo, os efeitos sociais paliativos e a incompatibilidade destas disposições dentro de sistemas jurídicos hodiernos fizeram a maior parte destas nações abandonarem estas medidas, ou meramente permitiram que particulares a praticassem dentro de certos limites de razoabilidade como na Austrália ou nos EEUU. É neste momento que surgem as iniciativas legislativas de cotas raciais no país.
Certamente o momento é de mudanças no modo de encarar o Direito em todo o mundo, as nações renunciam a parte de sua autonomia e soberania de modo a prevenir um fim próximo da raça humana e a propiciar um futuro de conciliação e crescimento mutuo. A iniciativa da guerra hoje é monopólio da ONU como afirmam os especialistas em Direito Internacional. Dentro deste contexto, e considerando o domínio da difusão a informação por poucos é inaceitável a transgressão de princípios fundamentais do Direito sob quaisquer justificações.
Sobre a consideração daqueles que justificam a supressão de direitos legitimada por uma momentânea vontade popular, alertamos que se a opinião da maioria pudesse suprimir a civilidade e o bom senso (representado nos direitos fundamentais e naturais em seu caráter universalista e irrevogável) estariam justificados atos como o genocídio dos judeus pelo III Reich até a crucificação de Jesus Cristo, mesmo tendo sido absolvido pelo tribunal civil romano.
Considerando ainda que se a opinião dos populares – como fruto de desinformação e manipulação já demonstradas – sem uma maior análise, informação ou profissionalismo, fossem realmente "a voz de Deus", ou a decisão mais acertada, poderia se reviver a democracia direta grega, mas com a tecnológica atual das telecomunicações, dispensando institutos caros como as câmaras e o senado, e conseqüentemente abdicando de qualquer segurança jurídica que é o elemento que mantém a ordem social, econômica e judicial. Considerando, então. que uma pequena campanha movida por grupos de comunicações, ou simplesmente crimes que instigam a ira pública e que ocorrem inevitavelmente com a inerente violência humana, como já pregava Durckheim [06], poderiam direta e rapidamente modificar todo o ordenamento, acolhendo absurdos legitimados por uma decisão emocional de uma população pouco educada e informada.
Demonstração disso são as rápidas e dispares mudanças da opinião pública brasileira sobre a pena de morte e o porte das armas de fogo aliados aos seus baixos índices culturais e de educação formal. Doutrinariamente, a proposição de que a vontade popular teria amplos poderes, sem uma revolução ou reforma, fere as noções constitucionais de poder originário e derivado.
A questão preocupante é que o mote da "inclusão social" presta se como poucos a medidas populistas, que podem acabar prejudicando exatamente aqueles que deveria beneficiar, vide exemplo do Rio de Janeiro, há dois anos a assembléia estadual leis que instituíram nas universidades do estado cotas de 40% para negros, 50% para alunos de escolas públicas e 10% para deficientes. Acabou havendo superposição de critérios e no curso de Medicina da UERJ 76% dos aprovados no vestibular 2003 eram cotistas.
Depois do desastre descrito veio uma solução, uma segunda lei estadual, que diminuiu as cotas de negros para 20%, dos egressos da escola pública para 20% e para deficientes para 5%, com a condição de comprovar renda mensal inferior à R$300. Resultado, como não há qualquer previsão de bolsas, estes alunos não terão como prover suas necessidades para permanência na universidade, desmoralizando a instituição, desperdiçando o investimento na universidade, negando ao país mais uma geração de profissionais competentes. O próprio reitor da Uerj já admite esta experiência como fracasso [07]: - "não basta garantir o acesso é preciso dar condições de permanência na universidade, senão, é perversidade".
Para piorar a indefinição jurídica no estado do Rio de Janeiro, a Procuradoria da República encaminhou parecer ao STF considerando qualquer sistema de cotas raciais inconstitucional pelo vicio de iniciativa, o estabelecimento de cotas deveria ser expressamente autorizado por lei federal.
O fato é que 18,4% dos negros estão na faculdade e 57,2% dos brancos. A PNAD – Pesquisa Nacional de Amostragem por Domicilio 2001 [08] inclusive demonstra que além de haver distribuição racial proporcional nas universidades há mais pobres do que ricos nas universidades públicas. Se considerarmos que, segundo o último censo [09], 53,74% se consideraram brancos, a única conclusão plausível é que não há distorção significante. Raça é conceito biológico, porém neste trabalho e graças à consagração pelo uso consideraremos como similar de etnia.
2. ARGUMENTAÇÃO:
2.1 ARGUMENTAÇÃO HISTÓRICA:
Segundo o historiador Eric Hobsbaum [10], toda discriminação é social e econômica, o que se prova na prática, artistas, esportistas e ricos em geral como o "Rei Pelé" sempre declaram que não são discriminados em qualquer meio.
Considerando que a responsabilidade é dever por descumprimento de obrigação originária, e seus elementos são o dano, o nexo causal e a culpa. No fim deste trecho vai restar provado que não existe qualquer destes três elementos no caso.
O governo brasileiro nunca traficou escravos, nunca escravizou, quem o fez foram particulares sem distinção de cor. É fato inconteste que havia grandes senhores de escravos negros como Chica da Silva e que existiam escravos brancos, é claro que os escravos de origem africana eram maioria, por questões meramente geopolíticas, lá ocorriam constantes conflitos e os prisioneiros de guerra, que de outra forma seriam mortos, eram vendidos por baixos valores.
A acusação de que o estado brasileiro era racista se fundam no fato das leis que dão liberdade aos escravos serem incompletas e graduais, mas hoje é pacífico que todos os problemas sociais que originam a questão discutida provêm da ineficiência de uma integração social dos libertos, que seria ainda menos eficaz com uma transição brusca.
A maior parte da sociedade brasileira atual ascende de pessoas que nada tiveram a ver com a escravidão, segundo COELHO [11], 80% do volume total de imigrantes ingressou entre 1850 e 1934, com aumento após a abolição da escravatura. Desta forma, a atual sociedade nada deve aos que foram escravos uma vez que nem aqui estavam à época da escravidão.
Outra consideração sobre a formação da sociedade brasileira é a obra "Casa Grande e Senzala" de Gilberto Freire que mostra que mesmo no mundo colonial a maioria da população não era de senhores ou de escravos, e sim, de miscigenados que nada tinham com estas relações.
Uma vez que resta demonstrado não haver nexo causal entre a escravidão e a atual sociedade brasileira, observe se a questão do dano. Na época do trafico de escravos, os cativos eram prisioneiros de guerra que de outra forma seriam mortos, ora é lógico que sempre é melhor viver que morrer. Nos séculos seguintes os trazidos viveram em terras férteis, abundantes e pacificas, sem guerras, epidemias ou outra sorte de desastres, tanto é que os índios e remanescentes de quilombos até hoje sobrevivem facilmente sem trabalhar, enquanto as populações das nações desenvolvidas viviam a exploração máxima do trabalhador com as revoluções industriais e todas as guerras, fomes, epidemias e toda sorte de misérias conseqüentes que inclusive financiaram as tecnologias da atualidade.
Na atualidade a África é o continente da guerra, da fome e da AIDS, onde ficam os piores índices sociais do mundo, ora como é sempre melhor não ter AIDS, estar vivo e ter alimento em abundância, não pode se concluir qualquer dano em ser forçado a viver no Brasil a ser morto ou permanecer na África.
Boas intenções justificaram a queima de inocentes na inquisição, o holocausto dos judeus e ciganos no III Reich, além de muitas guerras inglórias e vãs, como as que ocorrem atualmente no Iraque e no Afeganistão, como a história prova, medidas impensadas, momentaneamente apresentadas como soluções milagrosas como esta das ações afirmativas racistas tem sérios efeitos colaterais. Racismo só produzirá mais racismo, crime só promoverá mais crime e demagogia só conduzirá a prejuízos à nação prejudicando, como sempre, os mais pobres.
2.2 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA:
Ainda não existem lei federais sobre o tema no país. Além das leis estaduais inconstitucionais e improdutivas do Rio de Janeiro, apenas os tratados internacionais principiológicos e vagos e as leis criminais a imputar penas aos que praticam, incitam ou defendem tais atos racistas.
Interessante notar que os defensores das A.A. racistas alegam haver constitucionalidade nas mesmas lembrando que a ADIN 2858-8 foi julgada improcedente e que existe um tratado internacional que defende tal prática, e o tratado por tratar se de direito fundamental teria status de norma constitucional.
Para o STF, segundo seus informativos 232 e 187, acordos internacionais tem valor de lei ordinária e estão sujeitos a controle de constitucionalidade, ou seja a teoria da Prof. Ada Pelegrini não vingou nos tribunais, e mesmo que fosse reconhecida tal tese muito seria de admirar o reconhecimento do direito de diferenciar racialmente como direito fundamental.
Sobre a ADIN 2858 – 8 o que o STF fez foi declarar que o artigo quinto da C.F. previa a igualdade material e não a formal e que esta não era ofendida pelas políticas de cotas, o que não significa que tais cotas não ofendam a constituição em outros trechos, por exemplo no artigo 37 VIII a Constituição é clara a reservar cotas exclusivamente para deficientes, no caput desde mesmo artigo quando são definidos os princípios do serviço público surge também uma incompatibilidade expressa entre o serviço público e a política de cotas, e por fim, no artigo quarto inciso VIII o país determina como principio da republica "repudio ao terrorismo e ao racismo".
O próprio artigo quinto da Carta Magna determina em seu inciso XLII decreta "a pratica do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei", ou seja, a C.F. determina que racismo não é questão de debate, é questão de polícia.
A lei 7716/89 também é clara ao caracterizar "qualquer discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia [...]" como racismo. O artigo 20 deste diploma ainda decreta "Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, pena reclusão de 1 a 3 anos e multa", ou seja, não pode haver dúvida que tanto a pratica como a simples defesa destas ações racistas constituem crime de seria gravidade, e devem ser punidos como tal.
Outro argumento muito usado é que a suprema corte americana também declarou constitucional tal tipo de política, o que eles se esquecem de citar é que na mesma decisão anularam o teste de admissão na Universidade de Michigan por promover desigualdades raciais. O que a suprema corte fez foi declarar o uso de critérios raciais constitucionais uma vez que não desigualassem os semelhantes ou violassem o bom senso, e mesmo assim em contendas particulares e não em concursos públicos.
Uma vez que já demonstramos que tais ações são ilegais e inconstitucionais falta demonstrá-las imorais e injustas. Um grande problema na implantação destas cotas no país é a definição de quem seria afro descendente, já foi tentado o critério da auto-declaração, mas pelo oportunismo este nunca funcionaria, e atualmente, experimenta se a formação de tribunais de pureza racial, o que também não dará certo uma vez que praticamente a totalidade da população brasileira é miscigenada e assim tem características fenotípicas de diversas raças, e é claro pelo fato de deixar pessoas aplicarem critérios subjetivos à seleção de concursos públicos é, como já demonstrado, inaceitável.