SUMÁRIO: Introdução; 1. O enfoque dado à vítima no processo penal e seu interesse na fixação de valor mínimo indenizatório; 2. A obrigação de reparar o dano como efeito da sentença penal condenatória; 3. Cogência da expressão "fixará": desnecessidade de pedido formal; 4. Significado da expressão "valor mínimo"; 5. Fixação do piso indenizatório de ofício e o princípio da ampla defesa; 6. Insurgências quanto ao valor fixado; Considerações finais.
RESUMO: este trabalho objetiva tecer considerações sobre a fixação de valor mínimo de indenização nas sentenças penais condenatórias. Para tanto, parte do enfoque à vítima, particularmente para o processo penal, como o grande objetivo da alteração legislativa. A par da Lei 11.719/2008, salienta a desnecessidade de pedido expresso, o que não acarreta lesão aos princípios da iniciativa das partes e ampla defesa. Observa também que a intenção foi de suprimir a necessidade da fase de liquidação de sentença, passando-se diretamente à exigência do valor fixado. Analisa questões processuais sobre a legitimidade de partes para o pedido e possíveis insurgências quanto ao valor, para concluir pelo acerto do legislador da reforma, para que não exista desvirtuamento da instrução criminal.
ABSTRACT: this present work aims to consider some issues related to the attribution of minimum recovery in condemnatory criminal decisions. To do so, it starts from the focus given to the victim, specially to the criminal procedure, as the legislative´s alteration´s greatest object. Considering the statute-law 11.719/2009, it highlights it is not necessary an express request, what does not harm the principles of free initiative of parties and broad defense. It observes also that the intention was to abrupt the "liquidation" phase, going straight to the demand of the fixed amount. It analyses procedural questions concerning stand and possible insurgencies about the amount, to conclude for the reform´s legislator, avoiding a miscarriage of criminal evidence´s phase.
Palavras-chave: vítima; sentença criminal; indenização mínima.
Keywords: victim; criminal decision; minimun recovery.
Introdução
Quando estamos diante de um processo penal, é comum voltarmos nossos olhos, em primeiro lugar, para o réu e para o delito que ele cometeu. Haverá, assim, uma sequência coordenada de atos processuais, deflagrada pelo oferecimento da ação penal, tendente ao reconhecimento da responsabilidade penal do acusado. Confirmando-se a condenação, o magistrado deverá lhe impor a pena, de modo proporcional às vicissitudes do fato e condições subjetivas do acusado, observadas as fases para a sua dosimetria.
Entretanto, a figura da vítima, normalmente, é relegada ao segundo plano. Suas declarações são colhidas como mais um elemento de prova à condenação, ainda que o seja com parcimônia, porque ela não presta o compromisso de dizer a verdade. Acolhida a ideia do repúdio à "vingança privada", tem-se no Estado o sujeito passivo formal constante de todos os delitos, entendendo-se não ser o processo penal ambiente propício para que a vítima tenha voz, ainda que tenha sido severamente lesada em sua incolumidade física, moral e patrimonial.
Porém, há relativamente pouco tempo, o processo penal brasileiro sofreu alterações sensíveis e, dentre elas, podemos enxergar relativa mudança de perspectiva no que tange ao tratamento dado à vítima, obnubilando-se o famigerado conceito de "confisco da vítima" no processo penal. Dentre as mais importantes alterações, sem dúvida, estão as trazidas pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, no que concerne à alteração trazida ao inciso IV do art. 387 do CPP, que determina ao juiz, quando da prolação de sentença condenatória, que fixe valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
A partir de então, vozes autorizadas na doutrina e a jurisprudência divergem acerca do real alcance do dispositivo. Por exemplo, para uma corrente, é imprescindível que exista pedido formal, não podendo o magistrado proceder à fixação de ofício. Para outra, trata-se de dever do julgador, não se cogitando de lesão ao princípio dispositivo. Mesmo para os defensores da primeira corrente, existe polêmica acerca da pessoa legitimada para a formulação do pedido. Para alguns, ela é afeta ao Ministério Público, quando do oferecimento da ação penal. Para outros, é necessário o requerimento da própria vítima.
A controvérsia não cessa nessa questão. Por hipótese, ela também ocorre no que diz respeito à natureza dos danos fixados, havendo quem sustente que seria possível, em tese, que o juiz criminal fixasse um valor relativo ao dano moral. Para outro pensamento, o processo penal não seria campo propício a essas questões, entendendo-se valor mínimo aquele que pode ser aferido no âmago das peculiaridades que o distinguem do processo civil.
Como se vê, o tema é árido. O presente trabalho, evidentemente sucinto, não pretende exauri-lo. Pelo contrário, modestamente apresenta um raciocínio de viés interdisciplinar, em razão de nossa experiência frente a uma vara judicial cumulativa, intentando-se viabilizar uma solução para que se não jogue o dispositivo legal no limbo.
O ponto principal deste artigo é, sob a perspectiva da importância da vítima no processo penal, a defesa da ideia da desnecessidade de pedido para a fixação do valor, bem como o que se pode entender pelo valor mínimo indenizatório.
1. O enfoque dado à vítima no processo penal e seu interesse na fixação de valor mínimo indenizatório
Tradicionalmente, o processo penal sempre foi compreendido como uma sequência coordenada de atos processuais tendente ao reconhecimento da responsabilidade penal do acusado. O enfoque reside na comprovação da materialidade e autoria delitivas, ensejando a imposição de reprimenda penal. Ademais, a ação penal por excelência é pública, ajuizada pelo Ministério Público, ente estatal equidistante da vítima e do réu, despido de qualquer sentimento de "vingança", interessado na realização de justiça.
Contudo, há relativamente pouco tempo passou a haver estudos acerca da importância da vítima, como um fator a ser considerado na teia delitiva. Os primeiros estudos datam da primeira metade do século XX, sendo que o termo "vitimologia" foi utilizado pela primeira vez em 1956 por Benjamin Mendelshon, para se referir ao estudo da vítima em seus mais variados aspectos e sua influência para a ocorrência do delito, bem como as consequências da conduta criminosa em suas esferas jurídica, psicológica e social [01].
Apesar dos variados estudos centrados na vítima, na realidade, sua participação no processo penal é tímida. Vale dizer, tradicionalmente, ao menos no âmbito criminal, a legislação não lhe tem conferido muita voz para a defesa de seus direitos. Existem, obviamente, algumas exceções: (a) manejamento de ações penais privadas, nas hipóteses taxativas previstas em lei (art. 100, par. 2º, CP); (b) oferecimento de representação, como condição objetiva de procedibilidade [02], nas ações penais públicas a elas condicionadas (art. 100, par. 1º, do CP); (c) perempção (art. 60 do CPP); (d) renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada (art. 107, V, CP) [03]; (e) composição civil dos danos no âmbito dos Juizados Especiais Criminais (art. 74 da Lei n. 9.099/95).
Entretanto, é cediço, ainda que a lei franqueie a titularidade excepcional da ação penal à vítima ou sucessores ou lhe garanta que sua vontade terá relevância no processo penal, o reflexo é, invariavelmente, no jus puniendi, que continua sendo estatal [04]. Tanto é verdade que as hipóteses acima elencadas somente atingem a punibilidade do suposto autor do fato criminoso. A única exceção fica do conta da composição civil dos danos no âmbito do Juizado Especial Criminal, que, além de acarretar a renúncia do direito de queixa ou representação, também vale como título a ser executado no juízo cível, conforme claramente estabelece o art. 74 da Lei n. 9.099/95, tratando-se, dentre as hipóteses acima, da única que se preocupa com a vítima por si própria e não a vê como um simples "elemento" com aptidão de obstar o jus puniendi estatal.
Desse modo, como apresentaremos neste trabalho, a alteração promovida no art. 387, IV, do CPP, também volta seus olhos para a vítima, e exclusivamente para ela, sem maiores preocupações com a punibilidade do agente. Considera, por obvio, a fixação de indenização como consequência natural da condenação criminal, mas almeja que os olhos do julgador se voltem também para a esfera eminentemente patrimonial da vítima, sem que esta tenha de enfrentar as agruras de um processo autônomo de liquidação de sentença para que, somente depois, possa exigir-lhe o cumprimento. Esta medida, parece-nos evidente, coaduna-se com a garantia fundamental do acesso à justiça e da razoável duração do processo, seu corolário, elevado anseio dos cidadãos em geral e da própria vítima, em particular.
2. A obrigação de reparar o dano como efeito da sentença penal condenatória
De há muito, o art. 91, I, do Código Penal, prevê a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime como efeito genérico da sentença penal condenatória.
Pela literalidade do dispositivo, a condenação criminal torna certa a obrigação de indenizar. Trata-se de efeito secundário genérico da sentença condenatória, segundo classificação doutrinária. Como tal, prescinde de qualquer pedido [05]. Basta que exista condenação criminal, para que se obtenha, independentemente de requerimento, a certeza da obrigação de se reparar o dano na esfera civil. A sentença condenatória passa, assim, a ser um título executivo à disposição do ofendido para que, se lhe aprouver, possa exigir o seu cumprimento perante o juízo cível [06].
Entretanto, ela é tida como título executivo judicial incompleto [07]. Diz-se isto porque, apesar de a dívida ser certa (efeito genérico da condenação criminal) e exigível (qualidade adquirida com o trânsito em julgado), a decisão não é líquida, pois, na sistemática tradicional do processo penal, o juiz criminal não possuía qualquer mecanismo para apontar o valor devido, ao menos minimamente.
Ora, com o advento da Lei n. 11.232/2005, a liquidação, em regra, passou a ser uma fase do processo, respeitadas as posições contrárias [08]. É que, na sistemática trazida pelos artigos 475-C e 475-E, do CPC, diferentemente da anterior, não mais se ajuíza ação autônoma, com nova citação do requerido, tratando-se, em verdade, de mero incidente processual, instaurado antes de serem deflagrados atos visando à satisfação do direito material reconhecido [09].
Desse modo, a regra passou a ser que a liquidação assuma a feição de mero incidente processual. Somente haverá processo autônomo de liquidação de sentença em casos excepcionais, quando não se afigura possível se instalar uma fase de liquidação no processo anterior. São as hipóteses mencionadas no parágrafo único do art. 475-N do CPC: (a) sentença penal condenatória; (b) sentença arbitral; (c) sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Por compreender hipóteses restritas, sendo dentre elas a mais "comum" justamente a sentença penal condenatória, evidentemente se percebe que a intenção do legislador foi conferir maior celeridade aos processos, eliminando-se barreiras desnecessárias, em atenção à garantia fundamental da razoável duração do processo, de cunho deontológico, prevista no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição da República.
E o que fez a Lei n. 11.719/2008? Nada mais do que admitir que o juiz criminal, quando possível, fixe o valor mínimo da reparação do dano, dispensando-se a necessidade do ajuizamento de ação autônoma de liquidação, se o ofendido pretender executá-la [10] no juízo cível [11]
Interessante notar que nunca se questionou que da sentença criminal defluisse naturalmente, isto é, independentemente de qualquer pedido, a certeza da obrigação de se reparar o dano. Entretanto, ao pretender a lei atribuir ao julgador a possibilidade de se liquidar esse valor, vozes das mais autorizadas surgem no sentido da necessidade de pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público [12]. A jurisprudência, ao menos do eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, não discrepa deste entendimento [13].
Entretanto, nada obsta que o julgador fixe de ofício o valor mínimo da reparação, não implicando em qualquer lesão ao princípio dispositivo.
3. Cogência da expressão "fixará": a desnecessidade de pedido formal
Pelo princípio dispositivo, também conhecido como "princípio da iniciativa das partes", cabe à parte provocar a atuação jurisdicional, legitimidade conferida constitucionalmente ao Ministério Público, em se tratando de ações penais públicas e ao ofendido ou representantes, no caso de ações penais privadas.
Descabe ao juiz, sob pena de lesão flagrante ao atributo da imparcialidade, que lhe deve ser ínsito no desempenhar de sua função, que dê início ao processo penal [14] ou ainda que, como regra, tome medidas próprias das partes [15].
Entretanto, não deve ser ignorada a forma imperativa do verbo constante do dispositivo em tela. Preceitua o art. 387, IV, do CPP, que, ao proferir sentença condenatória, o juiz "fixará valor mínimo para a reparação do dano...". Aliás, todos os demais incisos do mencionado artigo proscrevem medidas a serem tomadas pelo magistrado de ofício. Assim, parece-nos evidente que o juiz deva proceder à fixação do valor mínimo indenizatório, independentemente de pedido, quer seja do Ministério Público, quer seja do próprio ofendido.
Quanto ao Ministério Público, o pedido de indenização poderá ser por ele formulado desde que o bem jurídico tutelado pela norma penal guarde pertinência com suas atribuições institucionais, previstas no artigo 129 da Constituição da República. Em outras palavras, ela deve coincidir com um interesse difuso, coletivo, individual homogêneo ou, ainda, individual indisponível [16]. É o que ocorre, por exemplo, com os crimes contra o meio ambiente [17] (interesse difuso – arts. 29 a 69-A da Lei n. 9.605/1998) e alguns crimes contra as relações de consumo (interesses coletivos e individuais homogêneos – arts. 61 a 69 do CDC), desde que, obviamente, exista conotação patrimonial imediata, como abordaremos a seguir.
Por outro lado, o pedido formulado pelo Ministério Público para que o juiz fixe valor indenizatório relativo a interesse individual disponível da vítima não se afina às suas atribuições institucionais. Digno de nota, aliás, é o fato de a própria Lei n. 11.719/2008 ter alterado o disposto no art. 257 do CPP, que cuida das atribuições do Ministério Público [18]. Se fosse a intenção do legislador que o membro do "Parquet" assumisse mais esse mister, reconhecidamente anômalo, de solicitar a fixação da indenização em se tratando de interesse individual, perdeu boa oportunidade para assim o fazer, de forma expressa. O dispositivo seria, porém, de duvidosa constitucionalidade! [19]
Em ações penais públicas, em se tratando de interesses individuais, cabe apenas ao assistente de acusação o pedido de fixação de indenização, haja vista ser sua missão por excelência justamente a obtenção de sentença penal condenatória, visando ao futuro cumprimento no juízo cível, muito embora, segundo entendimento de vanguarda, de um modo geral sua atuação suplanta este objetivo, pois intenta a justa aplicação da pena, na ótica do próprio ofendido [20].
Contudo, a prática demonstra que a atuação de assistentes da acusação não é a regra. Condicionar a ordem direcionada ao magistrado para a fixação de piso indenizatório ao pedido de eventual assistente de acusação seria esvaziar, quase completamente, o disposto no art. 387, IV, do CPP.
Já em se tratando de ações penais privadas, assistiria sempre ao querelante a possibilidade de requerer a fixação judicial do piso indenizatório.
Entretanto, em qualquer caso, o magistrado, na medida do possível, deve fixar o valor mínimo da indenização. É de se ponderar, ainda, que mesmo antes da entrada em vigor da Lei n. 11.719/2008, vozes autorizadas em doutrina já sustentavam que em alguns casos não haveria a necessidade de se proceder à liquidação da sentença penal condenatória para se exigir, no juízo cível, o seu cumprimento [21]. Nestes casos, mesmo sem pedido da vítima, a sentença condenatória tornava-se título judicial completo em seu favor, bastando apenas que, se assim desejasse, exigisse seu cumprimento judicial. Nada mais vez a Lei n. 11.719/2008 que aclarar essa situação.
Em suma, entendemos não haver necessidade de pedido expresso, devendo o valor ser fixado em sentença, de ofício pelo magistrado, desde que reúna meios suficientes para tanto, como abordaremos em seguida.
4. Significado da expressão "valor mínimo"
Sabemos que na esfera cível o crime assume a feição de um ilícito extracontratual. Como tal, ele enseja a responsabilidade civil de seu causador com contornos reconhecidamente amplos. Conforme o caso, fora o ressarcimento dos danos materiais, pode gerar o pagamento de pensão alimentícia à vítima e seus dependentes, além da reparação do dano moral [22]. Trata-se de questões afetas à jurisdição civil, que apresenta campo propício para a discussão destas questões, delimitadas pelo pedido do autor, para quem o sistema jurídico se abre para admitir que se peça tudo o que não for proibido e seja juridicamente possível.
A jurisdição criminal, por sua vez, não é própria para dirimir essas questões. Ela se volta de forma precípua à imposição e execução da sanção penal. Eis o motivo do cuidado do legislador ao admitir que a sentença criminal fixe o valor mínimo da indenização.
Tomemos como exemplo o delito de homicídio. Determina o art. 948 do CC que a indenização consistirá, basicamente: (a) no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, funeral e luto da família; (b) alimentos aos dependentes da vítima, de acordo com a duração provável de sua vida.
Ora, o juízo criminal não terá elementos para o julgamento dessas questões, pois se trata de matérias afetas à esfera cível, franqueando-se à vítima (obviamente, no caso de tentativa de homicídio) ou a seus herdeiros o ajuizamento de ação visando ao recebimento da indenização ampla. A cognição judicial será voltada, preponderantemente, ao reconhecimento do direito e, quando possível, à fixação do montante devido, limitada aos pedidos da parte autora [23].
Posto isto, quais valores poderão então ser fixados pelo juízo criminal? Cremos que isto será possível apenas quando houver elementos suficientes para tanto, inexistindo necessidade de dilação probatória específica para esse fim. É o que se dá, basicamente, nos delitos contra o patrimônio [24] e em alguns crimes contra a Administração Pública, imbuídos de conotação patrimonial direta ou imediata [25]. Por óbvio, mesmo que se trate destes crimes, não deverá o juízo criminal fixá-lo se o conjunto probatório não apontar, de forma irrefutável, o prejuízo mínimo suportado pela vítima.
Quanto ao dano moral, entendemos não ser lícita a sua fixação pelo juízo criminal, apesar de respeitáveis entendimentos em sentido contrário [26]. Isto porque, apesar de sua verificação, em regra, ocorrer in re ipsa [27], a sua fixação depende de uma série de fatores, tais como a capacidade econômica das partes, repercussões à esfera patrimonial da vítima etc., que dificilmente podem ser extraídos do conjunto probatório criminal, tendente à comprovação da materialidade e autoria delitivas [28].
Deste modo, estando provado o patamar mínimo da indenização, deve o magistrado fixá-lo de ofício, impedindo-se o desvirtuamento da instrução criminal para essa finalidade.