Por atenção ao princípio da continuidade, em regra, após o usual período de experiência, os contratos de trabalho possuem prazo indeterminado e, por razões variadas, as partes podem rescindi-los sem justo motivo.
E no universo do desfazimento da relação contratual do trabalho por iniciativa despida de justa causa, é historicamente necessária, tanto aos empregados quanto aos empregadores, a comunicação quanto à intenção de descontinuidade da relação laboral com antecedência prevista em lei (ou o pagamento de valor correspondente ao período integral da regra de antecedência), isto, com vistas à atenuação dos prejuízos que a parte destinatária da comunicação presumivelmente sofrerá. É o que chamamos de aviso prévio.
Para Mozart Victor Russomano (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 10ª Edição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983, pág. 581), o aviso prévio atende a duas finalidades: evitar o desemprego, pela despedida brusca do trabalhador e evitar o decréscimo da produção, pelos prejuízos que a saída inesperada do empregado causa nos serviços da empresa. Em que pese nossa compreensão não seja a mesma, posto considerarmos que a simples existência do aviso não teria como materializar uma espécie de eficiente integral proteção àquelas (duas) consequências, concordamos com o jurista quando, historicamente, afirma o aviso prévio como uma figura publicística, por abrigar conveniências sociais, atendendo aos interesses dos empregados, dos empregadores e da sociedade, assim como compartilhamos, numa leitura sobre o direito do trabalho, a ideia de que o aviso prévio é um instituo de ordem pública.
Na redação originária, a CLT previa aviso prévio proporcional, de acordo com a forma de pagamento do salário. Os prazos eram os seguintes: a) 3 dias, se o empregado receber diariamente seu salário e de b) 8 dias se o pagamento do salário for feito por semana ou por período inferior. Posteriormente, por força da Lei 1.530 de 26.12.1951 (Getúlio Vargas e Segadas Viana), o artigo 487 da CLT foi alterado e os prazos foram fixados da seguinte forma: a) 8 dias, para os empregados que recebem seu salário por semana ou tempo inferior e de b) trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
A CLT fixa outras regras pertinentes ao aviso prévio: a) a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço; b) a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo; c) o horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral; d) é facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 7 (sete) dias corridos; e) dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração; f) caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado; g) o empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida e h) o empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.
2 Constituição Federal de 1988 e a Mora do Congresso Nacional
A Emenda n. 26.792-2, de autoria do Constituinte José Maria Eymael, aprovada pela Comissão de Sistematização e confirmada em Plenário em dois turnos de votação, inovou, apresentando o princípio da proporcionalidade do aviso prévio, refletindo a tendência de países democráticos, mormente os da Europa Ocidental. A aprovação do novo texto manifesta o consenso em torno das finalidades básicas do instituto: ‘prevenir o polo mais fraco da relação laboral acerca da iminente ruptura do contrato através do qual provê à sua subsistência e, eventualmente, à de sua família; sancionar a denúncia unilateral não avisada com uma pena de caráter pecuniário que, por uma lado, inibe um certo ‘denuncismo’ indiscriminado e, por outro garante ao trabalhador recursos para manter-se - e aos seus – enquanto procura nova colocação; atender às peculiaridades dos trabalhadores com mais tempo de serviço na mesma empresa, pois, pela colaboração prestada ao longo dos anos há de merecer a garantia de um lastro financeiro mais largo para suportar o período de procura de novo emprego, tanto mais difícil de encontrar quanto mais avançada sua idade.’
Com o advento da Constituição Federal de 1988 houve nova mudança. Neste sentido, vide termos do artigo 7º, inciso XXI: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.” Então, segundo a regra constitucional de 1988, o prazo do aviso prévio deixou de ser vinculado à forma e periodicidade de pagamento dos salários, tornando-se proporcional ao tempo de serviço, nos termos da lei.
Mas o Legislativo quedou-se pelas mãos da ineficiência, e, em 1992, foi impetrado o Mandado de Injunção 369, que mereceu receber, do STF, a seguinte decisão:
“Mandado de injunção. Art. 7º, XXI da Constituição. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Situação de mora do legislador ordinário na atividade de regulamentar o aviso prévio, como previsto no art. 7º, XXI da Constituição. Falta de perspectiva de qualquer benefício ao peticionário, visto que dispensado em perfeita sintonia com o direito positivo da época – circunstância impeditiva de desdobramentos, no caso concreto, em favor do impetrante. Mandado de injunção parcialmente deferido, com o reconhecimento da mora do Congresso Nacional.” (MI 369, Rel. p/ o ac. Min. Francisco Rezek, julgamento em 19-8-1992, Plenário, DJ de 26-2-1993.)
Original sem Grifos.
Então, o STF, conforme decisão que ocorreu no mesmo ano em que impetrado o Mando de Injunção, declarou a mora do Congresso Nacional, mas não normatizou a matéria.
Mais adiante, precisamente em 24 de setembro de 1996, em sede de recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal proferiu nova decisão pertinente à matéria, mas, em que pese tenha declarado a mora do Congresso Nacional ainda em agosto de 1992 (com publicação do DJ em fevereiro de 1993), a Corte afastou cláusula normativa que previa aviso prévio de 60 (sessenta) dias, considerando-a invasiva da reserva legal específica. Senão:
“Dissídio coletivo. Recursos extraordinários providos, para excluir as cláusulas 2ª (piso correspondente ao salário-mínimo acrescido de percentual) e 24ª (estabilidade temporária), por contrariarem, respectivamente, o inciso IV (parte final) e I do art. 7º da Constituição, este último juntamente com o art. 10 do ADCT, bem como a cláusula 29ª (aviso prévio de sessenta dias), por ser considerada invasiva da reserva legal específica, instituída no art. 7º, XXI, da Constituição.” (RE 197.911, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 24-9-1996, Primeira Turma, DJ de 7-11-1997.).
Original sem Grifos.
Já em 2007, mais uma vez o STF declarou em mora o Congresso Nacional:
"Mandado de injunção: ausência de regulamentação do direito ao aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, da Constituição da República. Mora legislativa: critério objetivo de sua verificação: procedência para declarar a mora e comunicar a decisão ao Congresso Nacional para que a supra." (MI 695, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 1º-3-2007, Plenário, DJ de 20-4-2007.).
3 Projetos de Lei
Enquanto o STF declarava – pela segunda vez – a mora do Congresso Nacional, alguns Projetos de Lei para regular a matéria pareciam, de fato, não evoluir, tanto que em setembro de 1995 foi publicado, no Diário do Congresso Nacional, o Parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, assinado pelo Relator Jovani Masini. No Parecer o Deputado faz uma referência a outros Projetos de Leis, que seguem abaixo indicados.
- PL 3941/89: apresentada em 24 de abril de 1989, proposta que em 1995 já tinha sido aprovada no Senado Federal (originalmente PL 89/89, do Senador Carlos Chiarelli) estabelece que o aviso prévio do empregado ao empregado que conte até um ano de serviço na mesma empresa será de trinta dias, dispondo que a tal prazo serão acrescidos mais três dias por ano de serviço, até o máximo de sessenta, perfazendo um total de até noventa dias. Em 2 de outubro de 1989 o projeto foi enviado à Câmara dos Deputados para aprovação do texto. Atualmente, convertido na Lei 12.506/2011.
- PL 1.014/88: de autoria do Deputado Paulo Paim, estabelece uma proporção de trinta dias por ano trabalhado em favor do empregador. Com exceção dos trinta dias de cumprimento, prevê a indenização do restante em dinheiro, sendo que o período aquisitivo é mensal: para cada mês trabalhado, um doze avos do salário. A falta de pré-aviso por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo com integração no tempo de serviço, enquanto que a falta de pré-aviso por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar no máximo quinze dias. E a carga horária no decorrer do pré-aviso será com redução de quatro horas consecutivas diárias.
- PL 1227/89: do Deputado Sólon Borges dos Reis, dispunha apenas que o aviso prévio corresponderia a um mês por cada ano de serviço do empregado à mesma empresa.
- PL 1.554/89: do Deputado Carlos Cardinal, previa aviso prévio também para despedida motivada – um mês por ano de trabalho – não havendo justa causa ou sendo a despedida arbitrária, o aviso prévio seria devido em dobro.
- PL 1.656/89: Projeto Hélio Rosas, previa apenas a proporção de um mês por ano de serviço prestado pelo empregado ao mesmo empregador.
- PL 2.125/89: do Deputado Adhemar de Barros Filho, estabelecia uma escala para o aviso prévio proporcional: de um a cinco anos de serviço (dois salários); de cinco a dez anos de serviço (três salários); de dez a vinte anos de serviço (quatro salários) e mais de vinte anos de serviço (cinco salários).
- PL 2.337/89: do Deputado Freire Junior. Dispunha apenas que o aviso prévio corresponderia a um mês por cada ano de serviço do empregado à mesma empresa, inclusive na hipótese de dispensa motivada.
- PL 2.465/89: do Deputado Geovani Borges. Dispunha apenas que o aviso prévio corresponderia a um mês por cada ano de serviço do empregado à mesma empresa
- PL 2.943/89: Dep. Myriam Portela. Estabelecia proporção escalonada para o aviso prévio do empregador ao empregado: até um ano de serviço (30 dias); mais de um ano até cinco anos (60 dias); mais de cinco anos, até oito anos (120 dias); mais de oito anos (150 dias). Quanto ao aviso prévio do empregado para o empregador previa, em qualquer hipótese, 30 dias, e a não concessão implicaria desconto da remuneração correspondente ao prazo. Previa, ainda, a redução do horário de trabalho fixada em três horas diárias ou sete dias corridos para os empregados que tiverem até um ano de serviço; 15 dias corridos para os empregados que tiverem mais de um até cinco anos de serviço; e trinta dias corridos para os que tiverem mais de cinco aos de serviço.
- PL 3.275/89: do Deputado Vilson Souza. Estabelecia proporção escalonada para o aviso prévio do empregador e do empregado. Até um ano de serviço: 30 dias; mais de um ano de serviço: quinze dias por ano completo, além dos primeiros 30 dias; mais de dez nos de serviço: acréscimo de 50% ao anteriormente previsto.
- PL 3.403/89: da Deputada Lucia Braga, fixa prazo mínimo de 30 dias para o aviso prévio do empregado e do empregador fixando o critério da proporcionalidade, sem especificar em que base.
Em seu parecer, o relator destacou a disparidade das propostas e, por tal motivo, passa a analisar o Projeto substitutivo apresentado pelo então Presidente da Comissão de Direito e Justiça, Deputado Amaury Müller, que apresenta as seguintes regras: “Art. 1º Não havendo prazo estipulado, o empregador que, sem justa causa, quiser rescindir o contrato de trabalho, deverá conceder ao trabalhador, por escrito, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, que será de no mínimo trinta dias. Parágrafo único. É devido o aviso prévio na despedida indireta e nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência. Art. 2º Fica assegurado, na ausência de cláusula de instrumento normativo que regule a matéria, aos trabalhadores com tempo de serviço superior a 180 (cento e oitenta) dias junto ao mesmo empregador, acréscimo ao aviso prévio mínimo de 30 dias calculado na base: I – de cinco dias por cada mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias, para o período compreendido entre o 7º (sétimo) e o 12º (décimo segundo) meses de vigência do contrato de trabalho; II – de três dias por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias, a partir do 13º (décimo terceiro) mês de vigência do contrato de trabalho. Parágrafo único. A soma do aviso prévio mínimo de trinta dias com os acréscimos previstos neste artigo não poderá exceder 150 (cento e cinquenta) dias. [...]
O artigo 6º do Projeto Substitutivo previa que em caso da ruptura contratual de iniciativa do empregado, o aviso prévio será de 30 (trinta) dias e falta deste permite ao empregador descontar os salários correspondentes a 15 (quinze) dias de serviço.
O Relator considerou que o texto ampliava demasiadamente o benefício, concluindo que transformava o aviso prévio em nova indenização compensatória nos casos de despedida arbitrária ou sem justa causa, que trata o artigo 7º, I da CF/88 e o artigo 10, I do ADCT. E, em face das imprevisíveis repercussões sociais e financeiras do Substitutivo, que até então não tinham sido avaliadas, o Relator negou apoio ao texto, ficando com o texto aprovado no Senado Federal, que é o texto do Projeto de Lei 3.941/89.
4 Mandado de Injunção 943, Supremo Tribunal Federal.
Levando em conta a mora do Congresso Nacional, novo Mandado de Injunção, o de nº 943, fora impetrado, relatando-lhe o Ministro Gilmar Mendes.
Eis que o Informativo nº 632 (do STF), de junho de 2011, trouxe a seguinte notícia:
“O Plenário iniciou julgamento conjunto de mandados de injunção em que se alega omissão legislativa dos Presidentes da República e do Congresso Nacional, ante a ausência de regulamentação do art. 7º, XXI, da CF, relativamente ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”). Na espécie, os impetrantes, trabalhadores demitidos sem justa causa após mais de uma década de serviço, receberam de seu empregador apenas um salário mínimo a título de aviso prévio. O Min. Gilmar Mendes, relator, ao reconhecer a mora legislativa, julgou procedente o pedido. Inicialmente, fez um retrospecto sobre a evolução do Supremo quanto às decisões proferidas em sede de mandado de injunção: da simples comunicação da mora à solução normativa e concretizadora. Destacou que, no tocante ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, o Min. Carlos Velloso, em voto vencido, construíra solução provisória fixando-o em “10 dias por ano de serviço ou fração superior a 6 meses, observado o mínimo de 30 dias”. Aduziu, entretanto, que essa equação também poderia ser objeto de questionamento, porquanto careceria de amparo fático ou técnico, uma vez que a Constituição conferira ao Poder Legislativo a legitimidade democrática para resolver a lacuna. O Min. Luiz Fux acrescentou que o art. 8º da CLT admitiria como método de hetero-integração o direito comparado e citou como exemplos legislações da Alemanha, Dinamarca, Itália, Suíça, Bélgica, Argentina e outras. Apontou, ainda, uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre a extinção da relação trabalhista. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio enfatizou que o critério a ser adotado deveria observar a proporcionalidade exigida pelo texto constitucional e propôs que também se cogitasse de um aviso prévio de 10 dias — respeitado o piso de 30 dias — por ano de serviço transcorrido. O Min. Cezar Peluso sugeriu como regra para a situação em comento que o benefício fosse estipulado em um salário mínimo a cada 5 anos de serviço. O Min. Ricardo Lewandowski, por seu turno, mencionou alguns projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional. Diante desse panorama, o relator acentuou a existência de consenso da Corte quanto ao provimento do writ e à necessidade de uma decisão para o caso concreto, cujos efeitos, inevitavelmente, se projetariam para além da hipótese sob apreciação. Após salientar que a mudança jurisprudencial referente ao mandado de injunção não poderia retroceder e, tendo em conta a diversidade de parâmetros que poderiam ser adotados para o deslinde da controvérsia, indicou a suspensão do julgamento, o qual deverá prosseguir para a explicitação do dispositivo final. MI 943/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.6.2011. (MI-943)”.
Original sem Grifos.
Pela notícia acima transcrita, o STF sinalizou que daria solução normativa e concretizadora ao caso; não se limitando, portanto, a simples comunicação da mora.
O Ministério das Relações Exteriores (www.mre.gov.br) comunicou em 24.06.2011 que: “Na falta de lei sobre os prazos para aviso prévio, o Supremo Tribunal Federal (STF) vai definir o assunto, segundo decisão. Nessa tarefa, os ministros do tribunal vão seguir as recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e as experiências internacionais que podem levar o aviso prévio a passar dos 30 dias atuais para até seis meses. A decisão terá impacto direto no caixa e na contratação pelas empresas. Em todas as propostas discutidas pelos ministros, o aviso prévio vai além dos 30 dias. Ou seja, seguramente o STF deve estender esse prazo, em julgamento que ainda não tem data para acontecer. A dúvida é quão elástico vai ser esse aumento. A proposta de novas regras será feita pelo ministro Gilmar Mendes, relator de quatro processos em que o assunto foi discutido. Ele também pretende levar em consideração os projetos de lei que tratam do assunto, em tramitação no Congresso.”