A Lei nº 12.551, de 15 de dezembro de 2011, ampliou a redação do art. 6º da CLT. Antes da sua vigência, a CLT dispunha apenas que o trabalho realizado na residência do empregado não se diferenciava daquele realizado no estabelecimento do empregador. Com o advento da nova lei, a CLT passou a considerar como tempo de serviço todo trabalho realizado fora do estabelecimento, independentemente de ser realizado na residência do empregado ou à distância, isto é, através de meios telemáticos ou informatizados.
Para reforçar a ideia de que o serviço prestado à distância é emprego, desde que preenchidos os pressupostos do vínculo empregatício, a nova legislação acrescentou um parágrafo ao caput do art. 6º da CLT, dispondo que o comando, o controle e a supervisão de trabalho por meios telemáticos ou informatizados é indiferente do comando, do controle e da supervisão feitos de forma pessoal e direta pelo empregador.
Não obstante a intenção do legislador em regulamentar o trabalho realizado à distância, a nova redação do art. 6º da CLT retomou a polêmica em relação aos empregados que se utilizam de meios de comunicação fornecidos pela empresa: o uso de aparelho de intercomunicação fornecido pelo empregador após a jornada normal de trabalho configura regime de sobreaviso?
O TST já manifestou preocupação com os impactos provocados pela nova redação do art. 6º da CLT, principalmente quanto ao entendimento, que fora convertido na Súmula 428, em maio de 2011, de que o uso de aparelho de intercomunicação, por si só, não configura o regime de sobreaviso. O presidente da Corte Trabalhista, ministro João Oreste Dalazen, em entrevista concedida à Secretaria de Comunicação Social do TST no dia 12/01/2012, afirmou que é inafastável a revisão da Súmula 428, uma vez que a Lei nº 12.551/2011 afeta diretamente os casos em que o empregado munido de aparelho de intercomunicação fornecido pela empresa fica aguardando convocação para o serviço depois de encerrada a jornada. Ademais, adiantou que pretende promover uma semana de debates com os vinte e sete ministros a respeito das consequências geradas pela nova legislação.
Não nos parece razoável voltar à discussão que precedeu a OJ da SBDI-1 nº 49 convertida na Súmula 428, ambas do TST, visto que o raciocínio de agora deve ser o mesmo de antes: apegar-se ao conceito do regime de sobreaviso. De acordo com o conceito dado categoricamente pelo §2º do art. 244 da CLT, regime de sobreaviso é o tempo em que o empregado permanece em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Para fazer jus ao recebimento do adicional de sobreaviso, que é de um terço sobre o salário, é necessário permanência do empregado em sua residência, aguardando convocação para o trabalho, implicando restrição relativa à sua disponibilidade pessoal. Dessa maneira, o uso por si só de aparelho de intercomunicação não configura o regime de sobreaviso, sendo necessária análise apurada do caso concreto para sua averiguação.
Além da polêmica do sobreaviso, outro ponto que tem preocupado as empresas diz respeito às horas extraordinárias decorrentes do uso, fora da jornada normal de trabalho, de aparelho celular ou e-mail fornecidos por elas. Que tratamento dar ao período entre o fim da jornada normal de trabalho e a realização do trabalho extraordinário fora estabelecimento do empregador, quando o empregado possuir meio de comunicação fornecido pela empresa? Deve-se remunerar este empregado com o adicional de hora extraordinária como se tivesse trabalhado ininterruptamente?
Não há dúvida que se o empregado trabalhar além da jornada normal de trabalho, o adicional de hora extraordinária é devido, sendo indiferente se o trabalho é realizado no estabelecimento do empregador; na residência do empregado; ou, de acordo com a Lei nº 12.551/2011, realizado à distância. Sendo também indiferente possuir ou não meios de comunicação fornecidos pela empresa. Se o empregado trabalhou depois de encerrada a jornal normal de trabalho, o adicional de hora extraordinária é devido. E nesse ponto não há discussões.
Seria inconcebível considerar como jornada extraordinária o período entre o fim da jornada normal de trabalho e a realização do trabalho extraordinário fora estabelecimento do empregador, quando o empregado não está executando serviço. Ainda que o empregador tenha fornecido ao empregado ferramentas de intercomunicação. Jornada extraordinária, nas palavras do Mauricio Godinho Delgado [01], é “o lapso temporal de trabalho ou disponibilidade do empregado perante o empregador que ultrapasse a jornada padrão, fixada em regra jurídica ou por cláusula contratual. É a jornada cumprida em extrapolação à jornada padrão aplicável à relação empregatícia concreta.” Sendo assim, se não há execução de trabalho além-jornada, não há que se falar em horário extraordinário. Portanto, indevido o adicional.
Sendo assim, concluímos que o simples fornecimento pela empresa de meios de intercomunicação – telemáticos ou informatizados – não implica necessariamente pagamento de hora extraordinária ou de adicional de sobreaviso, devendo ser analisado cada caso.
Nota
[1] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 858.