SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Da coisa julgada. Garantia constitucional; 2.1 Conceito; 2.2 Fundamento e autoridade; 2.3 Coisa julgada formal e coisa julgada material; 2.4 Coisa julgada nas ações de estado; 3 Do princípio da dignidade da pessoa humana; 3.1 Breve histórico; 3.2 A dignidade da pessoa humana da Constituição de 1988; 4 Do direito fundamental de todo ser humano à identidade genética; 5 Breve nota sobre a interpretação das normas constitucionais; 6 Doutrina e jurisprudência; 7 Novo marco jurisprudencial. Posicionamento do STF no julgamento do RE 363889/DF. Necessário avanço ao encontro da dignidade da pessoa humana. Direito fundamental à identidade genética; 8 Conclusões; 9 Referências.
RESUMO: O presente artigo tem por escopo verificar a viabilidade jurídica da relativização da coisa julgada em novas demandas de investigação de paternidade nas quais se busca pronunciamento jurisdicional favorável que outrora não fora possível em decorrência da inviabilidade/impossibilidade de realização do exame técnico de DNA em ações já com trânsito em julgado. Desenvolveu-se pesquisa doutrinária e jurisprudencial, ressaltando as principais opiniões sobre o tema. Por fim, buscou-se fazer uma análise do recente posicionamento do STF no julgamento do RE 3638889 que, por ora, põe fim a celeuma. A pesquisa aponta a correção do caminho trilhado pela Corte Suprema.
1. INTRODUÇÃO
Preambularmente, impende fazer um registro: o presente trabalho tem por base principal, dentre outros instrumentos de pesquisa, o brilhante e inolvidável voto-vista do Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, assim como o não menos virtuoso voto do Ministro Relator, Dias Toffoli, no RE 363889/DF, que, com enorme precisão técnico-jurídica, lançaram luzes primorosas sobre toda a discussão que envolve o tema objeto deste texto.
A problemática em torno da qual deve girar predominantemente este ensaio é recente e nasceu num contexto de dúvidas acerca da influência de novas técnicas periciais sobre processos findos nas ações de estado. A descoberta da filiação por exame pericial seria desprezada pelo Direito em face de uma apreciação processual pretérita sob o manto da coisa julgada?
Inegável é que os avanços científicos têm acarretado importantes alterações nas relações sociais e, por conseguinte, no Direito. Um exemplo claro deste avanço se observa nas ações de Investigação de Paternidade, em que o exame de DNA orienta a prestação jurisdicional com uma certeza quase absoluta (99,99%).
Cabe assim analisar a possibilidade de relativização do princípio constitucional da coisa julgada, nas ações de investigação de paternidade, cujos processos outrora findaram com base em suposições, indícios e meios não científicos de prova, como a testemunhal, por exemplo.
Poder-se-ão renovar estes processos para, utilizando-se do exame de DNA, buscar a verdade real e a prevalência de princípios constitucionais outros como o da dignidade da pessoa humana, do respeito à convivência familiar e do direito fundamental à identidade genética?
2. DA COISA JULGADA. GARANTIA CONSTITUCIONAL
2.1.Conceito
A garantia da coisa julgada tem raízes constitucionais históricas, estando presente no texto das constituições brasileiras desde a Constituição Democrática de 1934. Mantendo a tradição, a Carta da República de 1988 consagrou-a em seu inciso xxxvi, no rol dos direitos e garantias fundamentais elencado no famoso art. 5º, resguardada, por conseguinte, em nível de cláusula pétrea (art. 60, § 4º), sendo, ainda, elemento estrutural do princípio de acesso ao Judiciário para efetivação do direito (art. 5º, XXXV)[1].
Nessa linha, é corrente o entendimento segundo o qual “a proteção à coisa julgada material é uma decorrência do primado da segurança jurídica (art. 5º, caput), na medida em que se destina à pacificação dos conflitos sociais”[2].
No plano infraconstitucional, tal instituto já tinha merecido tratamento jurídico mais antigo, dispondo o art. 6º, §3º da Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 que a coisa julgada é “decisão judicial de que não caiba mais recurso”.
Para o Código de Processo Civil, denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (art. 467).
Como explicita Humberto Theodoro[3], ampla corrente doutrinária ensinava que o principal efeito da sentença era a formação da coisa julgada e, citando Ada Pelegrini, diz que, na verdade, “o principal efeito da sentença é apenas obstar o ofício do juiz e acabar a prestação jurisdicional”. Portanto, a coisa julgada não deve ser considerada efeito da sentença.
Certo é que, depois de Liebman[4], passou-se a afirmar que a coisa julgada não é apenas um efeito da sentença, mas uma qualidade que se une aos efeitos desta. Orienta o eminente processualista que a coisa julgada indica a forma como alguns efeitos da sentença se exteriorizam: a sua força e autoridade. A imutabilidade, definitividade e intangibilidade, decorrentes da coisa julgada, exprimem uma qualidade do objeto a que se referem, isto é, da sentença.
2.2. Fundamento e autoridade
A coisa julgada tem seu fundamento na necessidade de estabilidade das relações jurídicas. Como ensina Vicente Greco Filho[5], “após todos os recursos, em que se objetiva alcançar a sentença mais justa possível, há necessidade teórica e prática de cessação definitiva do litígio e estabilidade nas relações jurídicas, tornando-se a decisão imutável.”
Dá-se a coisa julgada, portanto, após todas as fases processuais, inclusive recursais, entregando-se às partes a prestação jurisdicional final, completa e imutável.
A força de imutabilidade e intangibilidade da coisa julgada, como já assinalada, tem cunho constitucional (art. 5º, caput, XXXVI) e legitimação no próprio processo, entendido, no lastro de Fazzalari, apud Aroldo Plínio Gonçalves[6], “como procedimento realizado em contraditório, no qual as partes têm ampla possibilidade de defesa, em simétrica paridade de armas”.
Trata o processo de uma sequência concatenada de atos realizados em contraditório, que visa não só à entrega da prestação jurisdicional para aquele determinado caso concreto, como também para a efetivação da própria democracia. Hoje, não se pode falar tão somente em processo, sem entendê-lo como processo democrático, em que há a participação das partes na construção do provimento.
Nesta perspectiva, a coisa julgada é fruto de uma decisão proferida pelo Juiz, mas preparada pelas partes, que a construíram em contraditório. Daí seu caráter de imutabilidade e a necessidade de sua existência para a estabilidade das relações sociais e para a segurança jurídica.
O princípio da segurança jurídica é elemento basilar ao estado democrático de direito e desenvolve-se, como doutrina José Joaquim Gomes Canotilho, citado por Tereza Wambier e José Miguel Garcia Medina[7], em torno de dois conceitos fundamentais: o da estabilidade das decisões dos poderes públicos, que não podem ser modificadas salvo se concorrerem fundamentos relevantes, através de procedimentos legalmente exigidos; o da previsibilidade, “que se reduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos”.
Nessa mesma linha de intelecção, é o pensamento do Ministro Fux exposto no já citado voto-vista, segundo o qual “o princípio da segurança jurídica é tão relevante que, além de contribuir para a duração de um sistema político, na sua ausência, qualquer sociedade entra em colapso”.
2.3.Coisa julgada formal e material
A diferença entre a coisa julgada formal e a material é apenas de grau de um mesmo fenômeno. Como ensina Humberto Theodoro Júnior[8], a coisa julgada formal atua dentro do processo em que a sentença foi exarada, sem impedir que o mérito da decisão venha a ser discutido em outro processo.
A coisa julgada material, por sua vez, produz efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro, impedindo o reexame da questão já definitivamente apreciada. No sistema do Código, a coisa julgada material só incide quando ocorre o julgamento com resolução do mérito, de maneira que não opera quando a sentença é terminativa, vale dizer, não aprecia o mérito da demanda.
2.4.Coisa julgada nas ações de estado
Para o direito canônico, a sentença sobre o estado das pessoas não transitava em julgado jamais. Este princípio de não passagem em julgado se revelava pela possibilidade de se instaurar um novo processo a respeito do mesmo objeto, desde que surgissem elementos novos.
Esta teoria foi acolhida pelo código de processo de 1917, segundo o qual os elementos novos necessários para um reexame da causa deveriam ser graves argumentos ou documentos, entendidos estes amplamente, como qualquer meio de prova.
O fundamento da doutrina canônica seria o desejo de aperfeiçoamento das decisões e a circunstância de que no processo canônico busca-se a verdade real, não bastando a verdade formal como ocorre no processo laico.
No direito brasileiro, muito se tem discutido sobre a possibilidade de a sentença que julga a ação de investigação de paternidade, como ação de estado que é, poder ou não ser acobertada pela coisa julgada. Até alguns anos, a jurisprudência dos tribunais superiores era uníssona em não admitir o ajuizamento de ação no sentido de rediscutir aquilo que tivesse sido objeto de ação de investigação de paternidade, mesmo que fundada em exame de DNA realizado pelas partes interessadas. O próprio STJ, por meio de sua Segunda Seção, como assinalou o Ministro Fux, chegou em 2008 a unificar o seu entendimento (REsp 706.987/SP).
A tendência da jurisprudência superior e a doutrina contemporânea andavam, todavia, em descompasso, consoante se explicitará mais à frente.
3. DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
3.1. Breve histórico
Historicamente, a expressão dignidade da pessoa humana, com o significado jurídico que assume nos dias de hoje, surgiu em 1945, na Carta das Nações Unidas, quando em seu preâmbulo realçou a “dignidade e valor do ser humano”.
Mundialmente, a dignidade da pessoa humana vem sendo expressa em diplomas relevantes, como exemplifica Antônio Junqueira de Azevedo[9]. A Declaração dos direitos do Homem (1948) estabeleceu em seu primeiro considerando que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz do mundo”. Em seu art. 1º disciplinou que “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação aos outros com espírito de fraternidade”.
A Constituição da República Italiana (1947) dispõe em seu art. 3º que “todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, língua, religião, opinião política e condições pessoais e sociais”.
Na Alemanha, a Lei Fundamental (1949) diz em seu art. 11 que “a dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público”.
No art. 1º da Constituição Portuguesa, estabeleceu-se que “Portugal é uma república soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”.
3.2. A dignidade da pessoa humana na Constituição de 1988
Nota essencial do direito pátrio, o princípio da dignidade da pessoa humana foi erigido a fundamento da República Federativa do Brasil pela Constituição de 1988 (art. 1º, III), carregado, por conseguinte, de prevalente força axiológica sobre as demais normas constitucionais, consoante entendimento uniforme de toda da doutrina constitucional contemporânea[10].
Como ensina José Afonso da Silva, citado por Vladimir Brega Filho[11]:
“A dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana. E ainda que a dignidade da pessoa humana constitui um valor que atrai a realização dos direitos fundamentais do Homem, em todas as suas dimensões.”
Como princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana deve orientar a interpretação não só da Constituição como também de todas as normas infraconstitucionais.
Neste sentido, Alexandre de Moraes[12] afirma que a dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas e constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar.
A dignidade nasce com a pessoa e é direito inviolável, intangível e indisponível; é valor fundamental, básico, sem o qual não se pode estabelecer um Estado de direito; assumindo, destarte, o status cláusula implícita de tutela geral da personalidade.
Na ação de investigação de paternidade o que se examina é o direito da personalidade de determinado cidadão ser reconhecido pelo Estado como filho, neto, bisneto de alguém, enfim de conhecer sua origem, receber o nome familiar e assim ser identificado pela sociedade.
Como assevera Belmiro Pedro Welter[13]:
“O filho e seus pais têm o sagrado, natural e constitucional direito de saber a sua origem, a ancestralidade, de conhecer a sua identidade, com âncora nos princípios constitucionais da igualdade, da cidadania, da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da tolerância, da intimidade, da informação e da prevalência dos interesses do filho, direitos fundamentais elevados a fundamento da República Federativa do Brasil, os quais, segundo José Joaquim Gomes Canotilho, ‘são direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente’ ”.
Por todo o exposto, vê-se que a garantia de se ter como certa a paternidade, e a sua consequente identidade genética, é elemento que compõe o amplo e aberto conceito de dignidade da pessoa humana.
4. DIREITO FUNDAMENTAL DE TODO SER HUMANO À INDENTIDADE GENÉTICA.
Constitucionalmente, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, entre outros, o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar (art. 227).
A Constituição Federal adota o sistema único de filiação, estabelecendo que todos os filhos receberão tratamento isonômico, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 227, §6º). No direito internacional, a Convenção Internacional do Direito da Criança, no art. 7º, rege o direito do filho de conhecer seus pais.
O direito da criança à convivência familiar plena aflora no ordenamento pátrio notadamente na Lei 8.069/90, que disciplina as matérias relativas à criança e ao adolescente. Com este escopo, dispõe o art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível.
Avançando, pode-se afirmar, em verdade, que o direito à identidade pessoal é inerente a todo ser humano, como decorrência do mínimo existencial invulnerável, garantido pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
Nessa linha, é o magistério do Ministro Fux, segundo o qual, fazendo referência a Heloísa Helena Barbosa em seu voto, “é sob esse ângulo que se pode apontar, hoje, a construção de um direito fundamental à identidade genética, por força do qual se torna factível esclarecer, como antes não era, a origem e a historicidade pessoal de cada membro componente da sociedade, principalmente através do exame de DNA...a imbricação entre tal direito e o núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana é mais que evidente”.
5. BREVE NOTA SOBRE A INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Extremamente relevante, a tarefa da hermenêutica jurídica enseja constantes reflexões em todas as áreas da dogmática jurídica. Vicente Ráo[14] explica que a hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar de maneira sistemática os princípios e regras decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito para efeito de sua aplicação e interpretação.
No que tange à matéria ora analisada, inegável a ocorrência de uma aparente colisão entre normas constitucionais. Como já assentado em linhas anteriores, o respeito à coisa julgada é direito e garantia fundamental do cidadão expresso no art. 5º, XXXV da Constituição, enquanto a dignidade da pessoa humana é princípio fundamental da República Federativa do Brasil, conforme art. 1º da Carta Magna.
Analisando a Constituição, no que tange à precedência dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, em face dos direitos e garantias fundamentais, Raul Machado Horta, citado por Alexandre de Moraes[15], assevera que:
“É evidente que essa colocação não envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classificá-la em normas superiores e normas secundárias. Todas são normas fundamentais. A precedência serve à interpretação da Constituição, para extrair dessa nova disposição formal a impregnação valorativa dos Princípios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, do administrador e do julgador.”
Os princípios constitucionais são, como ensina Roque Antonio Carrazza[16], normas qualificadas que indicam como devem ser aplicadas as regras jurídicas, ou seja, que alcance lhes dar, como combiná-las e quando outorgar precedência a algumas delas.
Certo é que os princípios constitucionais conferem ao ordenamento jurídico estrutura e coesão e devem sempre ser harmonizados, de sorte que o sacrifício de um não sirva de amputação do outro. Ao contrário, o sacrifício – ou sua redução – de um princípio em favor da preservação de outro mais proeminente fortalece o respeito à Constituição e ao próprio Estado Democrático, desde que engendrado com os devidos balizamentos constitucionais.
Como ensina Jorge de Miranda, apud Alexandre de Moraes[17], a contradição dos princípios deve ser resolvida pela redução parcial do alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios.
Nessa mesma ordem de ideias, cumpre registrar alguns trechos relevantes do voto do Ministro Fux:
“Ocorre que nenhuma norma constitucional, nem mesmo a regra da coisa julgada ou o princípio da segurança jurídica, pode ser interpretada isoladamente... impõe-se, como ensina a novel teoria da interpretação constitucional, a harmonização prudencial e uma concordância prática dos enunciados constitucionais em jogo, a fim de que cada um tenha seu respectivo âmbito de proteção assegurado, como decorrência do princípio da unidade da Constituição...há de ser o estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios em jogo, identificando-se o peso prevalecente de uma das normas com o devido balizamento por parâmetros (standards) interpretativos que reduzam a arbitrariedade e estimulem a controlabilidade intersubjetiva do processo decisório”
Assim sendo, tendo em vista que a dignidade da pessoa humana é princípio estruturante e fundamental, sendo vetor máximo de interpretação axiológica, em confronto com o princípio da coisa julgada, pode-se antecipar, desde já, que deverá haver a prevalência daquele, posto que norteador de toda e qualquer interpretação legislativa e constitucional, dada à sua proeminência na ordem jurídico-social.