Notas
[1] Evidente que se houver recurso, o magistrado deverá continuar observando o procedimento até a fase final do julgamento.
[2] A nulidade pode ser buscada através do Habeas-Corpus, mesmo após o trânsito em julgado da decisão (art. 648, VI, CPP).
[3] O termo utilizado está colocado no sentido de que, se houver recurso de apelação da sentença pelo órgão de acusação, o tribunal ad quem não poderá decretar a nulidade do ato se este não for objeto do recurso (Súmula 160, do STF), a menos que seja para favorecer o condenado.
[4] CARNEIRO, Athos Gusmão. Sentença mal fundamentada e sentença não fundamentada – conceitos – nulidade. Revista Jurídica, 216, p. 5/10.
[5] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, p.216/217.
[6] Exclui-se a exigência da motivação as decisões dos juízes leigos componentes do tribunal do júri. No entanto, ao aplicar a pena, o Juiz Presidente deve motivar a aplicação da pena.
[7] CARNEIRO, Athos Gusmão. In Sentença mal fundamentada e sentença não fundamentada - conceitos – nulidade. Revista Jurídica nº 216(out/95), p. 5/10.
[8] WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5ª ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.335.
[9] idem ob.cit.
[10] ob.cit, p. 174/185
[11] Haverá, pois, (a) inexistência de motivação não só a absoluta ausência de qualquer discurso em que o juiz enuncie as razões do provimento, revelando que a decisão não foi fruto de uma reflexão, mas também os casos em que, sob aparência de motivação são apresentados textos que nada dizem, ou até mesmo ocultam dolosamente as efetivas razões de decidir. Ob.cit. 186 e 174/185;
[12] A motivação será (b) incompleta quando, embora exista documentalmente um discurso - apenas aparente -, não atende os requisitos estruturais da motivação, tais como: (1) integridade (que é a adequação do discurso justificativo dos temas que são efetivamente objeto da decisão, devendo estar justificadas todas as opções adotadas ao longo do percurso decisório, como a escolha e interpretação da norma, os estágios do procedimento da verificação dos fatos, a qualificação jurídica dos fatos, os critérios jurídicos, hermenêuticos, cognitivos e valorativos, que presidiram a escolha do juiz, em face de cada um desses componentes); (2) dialeticidade (devem estar justificadas pontualmente as escolhas parciais que conduziram a decisão e os critérios empregados, devendo ficar demonstrados que foram levados em conta todos os elementos potencialmente úteis á decisão); (3) correção (é a correspondência entre os elementos considerados como base da decisão e aqueles efetivamente existentes no processo – adequação cognitiva); (4) racionalidade interna ou logicidade (é a validade dos diversos argumentos justificativos e a coerência entre eles – congruência entre motivação e decisão -, afastando em sentido contrário a contradição); (5) racionalidade externa (congruência normativa e congruência narrativa - exige-se do juiz, primeiro, que, ao selecionar as normas e precedentes relevantes para a sua decisão, verifique se os valores e princípios do ordenamento conferem um sentido às regras para a solução do caso; depois, quando as últimas são utilizadas para justificar a decisão, tem-se a aplicação analógica dos mesmos princípios e valores, havendo, portanto, uma decisão congruente em relação ao ordenamento jurídico. Verifica-se principalmente por ocasião da interpretação do dispositivo legal. Por outro lado, a congruência narrativa está ligada à atividade probatória, mister a justificação racional do julgamento sobre os fatos, quando se verifica se a versão adotada faz sentido em face dos fatos considerados provados pela decisão.Ob.cit. 188/189;
[13] A (c) motivação será não-dialética quando não forem consideradas, na decisão, as atividades dos participantes do contraditório. No entanto, admite-se motivação implícita, quando se acolhe fundamentadamente a pretensão de uma das partes e rejeita-se o pedido da parte adversa. Ob. cit.189/193;
[14] A (d) motivação sem a correspondência com os dados constantes dos autos refere-se à ausência de correção, que nada mais é do que a utilização de dados inexistentes, ou que, de outro modo, não deveriam ter servido para a formulação do julgamento. Aqui se insere a utilização de provas ilícitas para a formatação da decisão, as quais são vedadas pelo ordenamento jurídico, ficando caracterizado o vício, não se tratando de erro na apreciação dos dados, que comportaria reforma no juízo ad quem, ensejando a sua renovação, Ob.cit.193/194.
[15] A (e) motivação contraditória interna resulta da incongruência entre a motivação e a decisão. Por exemplo: reconhece-se a inexistência do fato em tese delituoso ou atipicidade da conduta imputada, mas absolve-se o acusado por insuficiência de provas; reconhece-se a primariedade e os bons antecedentes do réu, mas em face da reincidência nega o direito ao recurso em liberdade. Ob.cit. p.196;
[16] A (f) motivação contraditória externa ocorre quanto não atende as exigências de congruência normativa ou congruência narrativa.
[17] Ob.cit, p. 196
[18] A pena-base poderá ser a definitiva, desde que inexistam circunstâncias legais e causas de aumento e ou de diminuição;
[19] A pena intermediária poderá ser a definitiva, desde que inexistam causas de aumento e ou de diminuição.
[20] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Rio de Janeiro:Editora Forense, 1985, p. 239.
[21] Conduta é a ação ou a omissão humana dirigida a determinada finalidade, sendo seus elementos: um ato de vontade dirigido a uma finalidade e uma atuação exteriorizada positiva ou negativa dessa vontade. Ou seja, a conduta nada mais é do que a manifestação de vontade; a atuação. O resultado é a conseqüência da conduta. A conduta não se confunde com o ato, que representa um momento daquela. Exemplo: se um agente fere outro com vários golpes de faca, há vários atos, mas apenas uma conduta. Assim a conduta típica é descrita pelas elementares do tipo penal.
[22] Teoria Normativa.
[23] Estabelecida a culpabilidade como elemento definidor do delito, renova-se o juízo de censura em diferentes estágios da fixação da pena, o que é natural: o conteúdo do art. 59 é utilizado tanto pra a fixação da pena como para a análise de uma série de benefícios penais (substituição por pena restritiva de direitos, concessão do sursis, concessão do regime aberto etc). In. Individualização da pena. Guilherme de Souza Nucci, São Paulo|: Revista dos tribunais, 2005, p. 190.
[24] AZEVEDO, David Teixeira de. Dosimetria da Pena. São Paulo. Malheiros, 1998, p. 79.
[25] GALVÃO, Fernando. Aplicação da Pena. Belo Horizonte. Del Rey, 1995, p. 143.
[26] Ismair Roberto Poloni assevera que “diante de uma situação, o réu responde, com ação ou omissão, a qual foi tipificada como ilícito penal. De conformidade com as condições pessoais do réu, tanto as do passado como as do momento do fato, em cotejo com as circunstâncias do fato, como e de que forma ocorreu, retira-se a reprovabilidade de sua conduta(omissiva ou comissiva), buscando-se, naquela situação, qual conduta seria de se esperar do réu. Se deveria o réu, de conformidade com a inferência intelectual do juiz, agir de modo menos intenso, menos grave,a reprovabilidade será maior e, portanto,a sua culpabilidade também. Será, aí, então, possível, partir-se acima do mínimo legal da norma, devidamente fundamentado pelo juiz. Por outro lado, porém, se a conduta do réu houve de forma normal para aquele evento, assim aferindo e registrando o juiz, na fixação da pena, não poderá ele estabelecer a pena acima do mínimo legal. A culpabilidade, sinônimo de reprovabilidade da conduta do réu, deve, pois, ser enfrentada não de conformidade com a lógica do razoável, mas sim pelo bom-senso, isto é, pela apreciação daquilo que seria mais coerente e razoável conforme entendimento da maioria daquela sociedade. In Técnica estrutural da sentença criminal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 183.
[27] Ob.cit., p. 190
[28] GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal – Parte Geral –Culpabilidade e Teoria da Pena,São Paulo:Revista dos Tribunais, 2005, p.75
[29] Das penas e seus critérios de aplicação, Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2004, p. 193
[30] dados constatados do exame de sentenças, em sede de recurso de apelação.
[31] Ob.cit. p. 191/192.
[32] STJ-HC 42442-RJ. T5. Min. Gilson Dipp, DJ. 12.12.2005.
[33] STJ-RESP 754161-RS. T5. Min. Laurita Vaz, DJ 7.11.2005.
[34] Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.
[35] STF, HC 76631/SP, 2ª T, Rel. Min. Marco Aurélio.
[36] Sentença Penal. Belo Horizonte:Del Rey,2002, p. 68.
[37] Aplicação da pena, p. 86.
[38] Código Penal e sua Interpretação Judicial. 7ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 1053.
[39]BITENCOURT. Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo. Saraiva, 2002, p.209.
[40] ob.cit, p.86/87
[41] ob.cit. p.210.
[42] RF 89/14.
[43] Comentários ao Código Penal, vol.2.p.218
[44] GALVÃO, Fernando. Aplicação da Pena, p.151
[45]Código Penal e sua Interpretação Judicial, 7ª ed. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, p.1054
[46] ob.cit. p.92;
[47] Adalto Dias Tristão. Sentença Criminal: Prática de Aplicação da Pena e Medida de segurança. 4ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p.55.
[48] STJ, HC 22.791/RJ, 5ª T, 22.10.2002, rel. o Min. Felix Fischer; idem: STJ, HC 19.508/RJ, 5ªT, 26.03.2002; idem: 10.615/MS, 5ª T. No HC 13.231/MS, 5ª T., em acórdão de 22.8.2000, rel. o Min. José Arnaldo.
[49] ob.cit.p.93.
[50] ob.cit. 221.
[51] Ob.cit.p.86
[52] ob.cit.p.55
[53] NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2005, p.228.
[54] A jurisprudência tem procurado amenizar os efeitos da nulidade: “as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP são da discricionária apreciação do magistrado, que ao fixar a duração da pena, não está obrigado a analisar exaustivamente cada uma delas, bastando fixar-se nas reputadas decisivas para a dosagem” (STF-RT 641/397-8).
[55] O juiz, de acordo com a fundamentação da circunstância judicial desfavorável (mínima, média, máxima) dosará a pena, que pode alcançar a elevação máxima de até um ano.
[56] A título ilustrativo destaco a fixação da pena-base, na sentença prolatada nos autos nº 410/2002, de DELITO DE RECEPTAÇÃO (art. 180 § 1º e § 2º. CP, pena mínima de 3 anos de reclusão e 10 dias multa) na Comarca de São José dos Pinhais (PR), pelo Juiz Roberto Luiz dos Santos Negrão: "Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo réu é acentuado... Assim elevo à peba-base em 06 meses de reclusão e 05 dias multa; Antecedentes: pelas certidões juntadas aos autos verifica-se que o réu é primário e não registra antecedentes desabonadores. Personalidade: não há nos autos elementos suficientes para avaliar a personalidade do réu, restando, pois, prejudicada a análise dessa circunstância. Conduta social: em que pese os depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa, tem-se que o envolvimento do réu com a receptação de veículo de procedência ilícita, está a demonstrar o seu desrespeito ao patrimônio alheio, e, portanto, não se pode dizer que tenha ele um bom comportamento social. Motivos do crime: foi a busca do lucro fácil, em detrimento do patrimônio alheio. Motivo normal para o crime de receptação. Circunstâncias do crime: O réu mantinha em depósito no interior do imóvel onde funcionava a sua oficina mecânica o veículo Opala, placa BGH 0241, cuja procedência sabia ser ilícita, além de placas e agregados de outros veículos. Conseqüências do crime: as conseqüências do crime foram de relativa gravidade, sobretudo em relação à vítima Nivaldo que teve seu veículo modificado contra a sua vontade. Sendo que o prejuízo foi estimado na ordem de R$ 1.000,00, ou seja, 1/5 do valor avaliado do veículo. Assim e considerando que não houve ressarcimento dos prejuízos causados, elevo a pena base em 04 meses de reclusão e dois dias multa. Comportamento da vítima as vítimas em nada contribuíram para a conduta ilícita praticada pelo réu. PENA BASE: 03 ANOS E 10 MESES E 17 DIAS-MULTA".
No mesmo sentido: sentença prolatada, nos autos 157/99, da Comarca de Cianorte, pelo Juiz de Direito Fabrício Priotto Mussi:" a) culpabilidade - para o efeito de cálculo do montante da pena, é a medida, o grau da reprovabilidade da conduta do agente, o qual entendo ser normal na espécie, vez que o agente praticou o fato movido pelo intuito de prejudicar a Administração. Não representa aumento na pena-base; b) antecedentes - são as condenações anteriores transitadas em julgado não geradoras de reincidência. Consoante certidões de fl.78 e 81, o acusado não registra condenações com trânsito em julgado. Não representam aumento na pena-base; c) conduta social - é a interação do acusado com o meio em que vive (sociedade, ambiente de trabalho, família, vizinhos). Com exceção do fato que é objeto deste processo, não consta qualquer outro elemento desabonador da conduta social do acusado nos autos, razão pela qual esta circunstância não representa aumento da pena-base; d) personalidade do agente - é a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, favorecendo o agente quando se verifica que o fato foi um acontecimento isolado em sua vida, e o prejudicando quanto tal ocorre, quando se verifica que a sua personalidade é voltada para a prática do delito. Não constam dos autos quaisquer elementos objetivos que permitam determinar a adequação ou não da personalidade do acusado ao fato praticado. Não representa qualquer aumento sobre a pena-base; e) motivos - são o móvel impulsionador do delito e são avaliados em razão da reprovação que merecem (morais e sociais, ou imorais e anti-sociais). Os motivos são reprováveis porquanto o agente praticou o fato cedendo a capricho da empresa contratada. Representa um aumento de (4) quatro meses da pena-base; f) circunstâncias - são todos os aspectos objetivos relevantes que se fazem presentes ao redor do fato e que influíram na sua prática, tais como clima, tempo, modo de execução... enfim, da facilidade ou dificuldade para cometer a infração. Na espécie, nada de relevante se faz presente, razão pela qual não representa aumento da pena-base; g) conseqüências - excluídos os elementos constitutivos do tipo (como a morte no homicídio), é o que o fato representou para a vítima ou seus familiares, para a sociedade. O fato deixou conseqüências à vítima, na medida em que ficou privada de recursos durante mais de um ano, sm que a obra tivesse começado. Representa um aumento de 04(quatro) meses na pena-base; h) comportamento da vítima - é o exame do fato de acordo com a conduta da vítima; se restar inerte ou tentar evitar o fato, a circunstância influi na pena-base aumentado-a; se induzir a prática do crime, diminui. No caso concreto, verifico que a vítima restou inerte, não colaborando para o fato, pelo que representa um aumento de quatro (4) meses na pena-base. Desse modo, fixo a pena-base em 01 ano e 03 meses..."
[57] Sem recurso do Ministério Público não se anula sentença com erro de fixação da pena se pode significar reformatio in pejus.
[58] A via do habeas corpus somente pode ser utilizada para a obtenção da nulidade do ato viciado, mas não para a revisão da pena (STF-HC 80822—1-RJ, de 10.8.2001).
[59] “Alegação de nulidade da sentença e do acórdão que a confirmou, por ausência de fundamentação idônea para majoração da pena-base acima do mínimo legal, e a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para caracterização de maus antecedentes do réu. Ante o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade, é defeso ao Magistrado considerar como maus antecedentes os registros policiais e judiciais em nome do réu para efeito de majorar a pena-base. Precedentes. Não se prestam a justificar a majoração da pena-base as afirmações genéricas de “intensa culpabilidade” e que os motivos do crime “não se justificam”, se não demonstrada de forma concreta situação que sustente um acréscimo referente a tais circunstâncias judiciais. Deve ser anulada a sentença de primeiro grau, tão somente no tocante à dosimetria da pena, determinando-se a remessa dos autos ao Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG, para que uma nova sentença seja proferida de forma fundamentada, excluindo-se a majoração relativa aos maus antecedentes. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator “(STJ-HC 48340-MG. T.5. Min. Gilson Dipp, em 2.5.2006).
[60] Na revisão criminal o ato viciado é rescindido em face da nulidade processual.
[61] No que tange à redução da pena, nunca é demais insistir que ‘ somente em casos excepcionais, de manifesta injustiça ou de inobservância de técnica é que o pedido revisional deve ser atendido para o fim de modificação a favor do réu, da dosimetria fixada pelo juízo inferior’(RT 436/418).
[62] Admissível essa decisão, porquanto da nulidade nenhum proveito reverteria em favor do réu, assim considerando que a nova decisão não poderia elevar a pena além daquela já fixada, em face do princípio da vedação da reformatio in pejus.