6 CONTEÚDO ATUAL DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE À LUZ DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Doutrina e jurisprudência são bastante confusas quanto às matérias que podem ser veiculadas por meio da exceção de pré-executividade.
Sistematizando o posicionamento doutrinário e jurisprudencial, podemos dividi-los em três importantes grupos acerca do tema: primeiro, o posicionamento dos que não aceitam a existência do instituto; em segundo, o grupo que aceita, contudo, restringindo-o às matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado; e por último, os que admitem o uso também para alegação de matérias que dependem de iniciativa da parte.
Essas posições, na ordem em que foram expostas, representam, a nosso ver, a evolução do instituto. De início, se relutava até em aceita-lo; posteriormente, aceitando-o; e, mais recentemente, alargando o seu campo de incidência.
Tomando por base as matérias que podem ser ventiladas por meio da exceção de pré-executividade, doutrina e jurisprudência se digladiam sem chegar a um consenso acerca do instituto, e, a nosso ver, não encontrarão solução geral para o caso, até porque não está ai o ponto comum do instituto. Esse se encontra na prova das alegações, a qual deve ser pré-constituída, a fim de enquadrar-se no procedimento executivo, que não admite cognição exaustiva.
Destarte, neste tópico intitulado “matérias argüíveis”, o que ganha relevo não são estas, e sim a forma da prova da alegação deduzida em juízo através do instituto aqui em estudo. Este é o posicionamento do grande Araken de Assis, senão vejamos:
Esta ampliação do campo de incidência natural da exceção, ao mesmo tempo que revela o acerto da terminologia tradicional, em lugar da restritiva ‘objeção’, provoca fundada dúvida quanto à existência de homogeneidade nas questões ventiladas por tal via. Admitidas exceções substantivas, de regra vedadas ao conhecimento ex officio do órgão judiciário, desaparece o critério da iniciativa como elemento comum dessas questões. Examinando a casuística do assunto, porém, há um traço constante: o caráter restrito da prova admissível na exceção. (2002, p. 581)
Partindo desse pensamento, podemos dizer que não existe limite material para a exceção de pré-executividade, o seu limite é unicamente formal. Ou seja, não há matéria que possa ser rejeitada de plano, o limite está no caráter restrito da prova, a qual deve ser pré-constituída.
Apesar de não haver limite material, cumpre-nos trazer à baila as principais matérias ventiladas em sede do instituto. Temos, assim, como principais e mais freqüentes exemplos da doutrina e jurisprudência: a falta de algum dos requisitos de admissibilidade da execução, ou seja, a falta de pressupostos processuais ou condições da ação conforme alertado no item 1.3; falta ou vício do título executivo; nulidade da execução; nulidade da penhora; nulidade da arrematação; evidente excesso de execução; pagamento; prescrição e decadência; compensação.
Importante registrar o enunciado da Súmula do STJ, segundo a qual “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”, o que corrobora com o que até aqui fora exposto.
Ainda sobre a exceção de pré-executividade, o STJ tem recentemente entendido que é perfeitamente possível o manejo da exceção de pré-executividade com objetivo de discutir matéria atinente ao valor da multa diária executada, quanto mais se a matéria poderia ser conhecida até mesmo sem a manifestação das partes (REsp 1.019.455-MT, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/10/2011).
Também tem entendido não ser cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade em virtude de considerar a defesa pontiana apenas um incidente processual e não um processo incidente, como sói ocorre com os embargos à execução, deve-se ressaltar, contudo, a condenação em custas (AgRg no REsp 1.098.309-RS, DJe 22/11/2010, e EREsp 1.048.043-SP, DJe 29/6/2009. REsp 1.256.724-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/2/2012).
Entretanto, nesse tocante, ousamos discordar do Colendo STJ, senão vejamos.
A questão do cabimento da condenação em honorários advocatícios em sede do instituto aqui em estudo já esta sobremaneira pacificada na doutrina e jurisprudência. Conforme doravante será demonstrado, afora casos excepcionais, o ajuizamento de uma exceção de pré-executividade pode gerar quatro diferentes hipóteses de decisões. Ocorrendo a quarta espécie estudada, ou seja, havendo acolhimento da exceção de pré-executividade e resultando esta em extinção do feito executivo, cumpre ao magistrado condenar o exeqüente em custas do processo e honorários advocatícios.
Igualmente, o próprio texto legal é claro quanto ao cabimento da condenação em honorários, é o que se depreende da análise do art. 20, parágrafo 4. º do Código de Processo Civil, senão vejamos:
Art. 20. ...
[...]
§ 4. º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. (grifos nossos)
[...]
Outrossim, cumpre-nos alertar que os honorários não estarão vinculados ao mínimo de dez por cento (10%) e máximo de vinte por cento (20%), conforme análise do dispositivo legal supradito.
Vejamos os julgados abaixo:
HONORÁRIOS DE ADVOGADO – Condenação – Execução – Exceção de pré-executividade – Admissibilidade – Aplicação do artigo 20, § 4.º, do Código de Processo Civil.
Na exceção de pré-executividade deve o advogado ser remunerado pelo seu trabalho em quantia razoável arbitrada segundo a regra do artigo 20 § 4º do Código de Processo Civil. (2.º TAC/SP – AI 743.079-00/0 – 5.ª Câm. – Rel. Juiz S. Oscar Feltrin – J. 29.5.2002 – v.u.).
Exceção de pré-executividade. Prazo para apresentação. Cabimento de honorários advocatícios. Versando a exceção de pré-executividade sobre a própria nulidade da execução, não é de se supor que esteja ela adstrita ao prazo para oferecimento de embargos, podendo ser argüida a qualquer tempo pelo executado e, ipso facto, não se sujeitando à preclusão. É cabível a fixação de honorários advocatícios em sentença que acolhe a exceção de pré-executividade, porquanto não se mostra razoável que o executado, para fazer jus à verba honorária, submeta seus bens à constrição judicial, se com a própria exceção já obtém a prestação jurisdicional própria de embargos à execução. (TJDF – Ap. Cível n. 4.826.498-DF, 3.ª Turma, Rel. Vasquez Cruxên, DJDF de 25.11.1998, p. 47)
No caso das outras decisões, ou seja, quando o juízo sequer toma conhecimento da defesa oposta; ou toma conhecimento e julga improcedente; ou ainda, julga favorável sem extinguir o feito executivo, não são cabíveis honorários advocatícios. Pode ocorrer, contudo, que haja acréscimo nas custas do processo, caso em que caberá ao argüente arcar com as despesas, nos termos do art. 20, § 1. º do CPC.
Nesse mesmo sentido:
Processual civil. Execução. Exceção de pré-executividade. Honorários do advogado, em princípio são devidos (CPC, art. 20, § 4.º). Distinção entre execução extinta e execução não encerrada.
Em linha de princípio, na exceção de pré-executividade, cabe a condenação em verba honorária, convindo, porém, fazer a distinção entre a exceção extintiva ou não da execução. Se importar, por iniciativa do devedor, em extinção da execução impõe-se a condenação em verba honorária, eis que caracterizada a sucumbência. Não extinta a execução, a exceção de pré-executividade tem caráter de nímio incidente processual, descabendo impor-se o encargo da verba de patrocínio. Recurso não conhecido. (STJ – RESP 442156/SP – Quinta Turma – Relator Min. José Arnaldo da Fonseca – Data da Decisão 15/10/2002 – DJ 11/11/2002, p. 00286). (grifos nossos)
A clareza desse julgado solidifica, sobremaneira, o nosso entendimento. Além de fazer referência às hipóteses de julgamento que o manejo da exceção de pré-executividade pode ensejar, conforme nos referimos no início deste tópico e do anterior, ainda confirma o nosso posicionamento acerca da condenação em honorários advocatícios.
Em julgado importante no último de mês de abril do corrente ano de 2012 o STJ entabulou o entendimento de que ao devedor não é dado rediscutir, por intermédio de exceção de pré-executividade, matéria suscitada e já decidida nos embargos à execução com trânsito em julgado. Ainda mais, quando a pretensão do recorrente consiste em rediscutir matéria que se encontra preclusa sob o manto da coisa julgada (AgRg no Ag 1.185.026-SP, DJe 19/10/2010, e AgRg no REsp 634.003-SP, DJ 7/3/2005. REsp 798.154-PR, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 12/4/2012.)
Como nesse ensaio tem-se procurado retratar, precipuamente, o pensamento da doutrina moderna e majoritária, podemos resumir a questão da legitimidade à seguinte afirmação: todo aquele que pode opor embargos à execução é parte legítima para manejar a exceção de pré-executividade. Vejamos, agora, algumas peculiaridades.
Em regra, quem pode manejar as defesas supraditas é a parte que figura no pólo passivo da execução, ou seja, aquela pessoa que for citada na execução, quais sejam, as pessoas indicadas no artigo 568, do Código de Processo Civil.
Ressalte-se que, conforme disciplina o art. 591 do CPC, o devedor é quem responde com o seu patrimônio para o cumprimento de suas obrigações.
Todavia, há casos em que ficam sujeitos à execução os bens de terceiros ou em poder de terceiros, conforme art. 592 e incisos, do citado diploma legal. Nesses casos, a lei processual não atribui legitimidade passiva a essas pessoas, considerando-os como terceiros, não sendo possível a defesa através de embargos ou exceção de pré-executividade.
Doutrina e jurisprudência têm abrandado o rigor da norma, conferindo legitimidade a essas pessoas, para permitir que possam defender-se por meio de embargos ou exceção de pré-executividade.
Vejamos os seguintes julgados:
Execução por título extrajudicial – Exceção de pré-executividade – Fiança – Esposa que concorda com a fiança do marido = Ato necessário para a validade da fiança, mas que não obriga ao cônjuge – Exceção acolhida – Recurso provido para esse fim. (1.º TACSP – Processo 1141319 – 9.ª Câmara – Relator José Luiz Gavião de Almeida – j. 10/12/2002)
Agravo de instrumento. Acolhimento. Exceção de pré-executividade. Recurso cabível. - A decisão que, acolhendo exceção de pré-executividade, exclui o sócio da execução é terminativa sem julgamento de mérito, ainda que a execução siga relativamente à empresa executada. A via recursal adequada para atacar seu conteúdo é o recurso de apelação. (TRF4 – AgInst. 79665 – Processo 200104010253754 – Primeira Turma – Relatora Juíza Maria Lúcia Luz Leiria – j. 28/11/2002 – DJU 05/02/2003, p. 170 – m.v.).
No mesmo sentido, Alberto Camiña Moreira (1998, p. 97), para quem todos os interessados na execução (fiador, mulher casada, proprietário do bem oferecido em hipoteca, dentre outros) estão legitimados ao ajuizamento da exceção de pré-executividade, ou seja, todos os que têm responsabilidade patrimonial.
Geraldo da Silva Batista Júnior (2004, p.51), ao citar Feu Rosa, Francisco Fernandes de Araújo, Tarlei Lemos Pereira e, também, Alberto Camiña Moreira, afirma: “Inúmeros outros autores poderiam ter seus posicionamentos citados neste trabalho. No entanto, os mencionados são suficientes para demonstrar que a posição predominante na doutrina é a de que não só o executado pode argüir a exceção.” (grifos nossos)
Com efeito, a exceção de pré-executividade constitui um meio de defesa, produto de um Direito Processual garantístico, cada vez mais preocupado em constituir instrumentos de tutela jurisdicional efetiva dos direitos, ou seja, que realize o direito material.
A doutrina mais moderna afirma não existir prazo para a interposição da exceção de pré-executividade. Sendo assim, a sua utilização pode dar-se antes ou depois de se manejar os embargos. Isso porque, a exceção de pré-executividade visa à execução, e não a penhora diretamente. Este também é o entendimento de Rita Dias Nolasco:
Entendemos que a finalidade da exceção de pré-executividade é evitar a efetivação de um processo executivo constituído de forma irregular ou infundada e, via de conseqüência, podendo evitar a efetivação da penhora. Com efeito, impedir a efetivação da penhora é uma possível conseqüência, e não o objetivo da exceção de pré-executividade, não podendo constituir-se em óbice à sua utilização. (2004, pág. 198)
Do mesmo entendimento comunga Alberto Camiña Moreira (1998, p. 55), para quem: “[...] todas as matérias passíveis de argüição por exceção de pré-executividade podem ser opostas em qualquer tempo no curso do processo [...]”.
Todavia, a afirmação deve ser encarada de forma relativa. Durante o prazo em que a parte devedora pode opor-se à execução mediante embargos, é vedada a utilização da exceção. Isto porque, toda matéria que pode ser alegada em sede de exceção também pode ser trazida aos autos através de embargos, e ainda com a vantagem de que a prova não sofre as restrições exigidas para a exceção de pré-executividade. Falta ao caso uma das condições da ação, qual seja, o interesse de agir. O interesse de agir, ao lado da possibilidade jurídica do pedido e da legitimidade, traduz as condições da ação. Para alguns, consubstanciado no binômio necessidade/utilidade, e para outros no trinômio necessidade/utilidade/adequação.
No caso sob análise, independentemente de qual das duas correntes doutrinárias supramencionadas se adote, a falta dessa condição da ação estaria caracterizada pela falta do interesse-necessidade, bem como do interesse-utilidade.
A falta do interesse-necessidade para manejar a exceção de pré-executividade, in casu, consubstancia-se no fato de que a parte poderia se defender, já realizada a penhora, por meio dos embargos, da mesma forma e com a mesma celeridade, ou até de forma mais célere, que por meio de uma exceção de pré-executividade, uma vez que se ele contar com prova pré-constituída, requisito do instituto objeto deste trabalho acadêmico, o juiz não realizará a audiência de instrução e julgamento, comum nos embargos, e ainda, terá que julgar esses embargos no prazo de dez dias. É o que se depreende da análise do parágrafo único do art. 740, do CPP, apesar de não haver menção expressa ao termo “prova pré-constituída”. Vejamos o que diz o artigo a respeito do procedimento comum dos embargos, e do procedimento em que se dispensa a audiência de instrução e julgamento.
Art. 740. Recebidos os embargos, o juiz mandará intimar o credor para impugná-los no prazo de 10 (dez) dias, designando em seguida a audiência de instrução e julgamento.
Parágrafo único. Não se realizará a audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental; caso em que o juiz proferirá sentença no prazo de 10 (dez) dias.
Outrossim, não restaria configurado o interesse-utilidade, uma vez que já ocorrera a penhora no caso, e assim, a possibilidade de evitar a constrição patrimonial, característica da exceção de pré-executividade, restaria afastada. Ademais, como dito acima, toda matéria que pode ser alegada em sede de exceção, também pode ser trazida aos autos através de embargos, e ainda com a vantagem de que a prova não sofre as restrições exigidas para a exceção de pré-executividade.
Do ajuizamento de uma exceção de pré-executividade podemos ter diferentes espécies de decisões, dependendo, inclusive, de qual o posicionamento do órgão julgador acerca do instituto, vejamos as principais.
Em primeiro lugar, pode o órgão julgador sequer tomar conhecimento da defesa oposta, principalmente se tiver o entendimento de que não existe essa espécie de defesa. Pode também tomar conhecimento e julgar improcedente, pode haver julgamento favorável sem extinção do feito executivo, bem como pode haver o julgamento favorável implicando extinção da ação executiva.
Nos três primeiros casos, estaremos diante de uma decisão interlocutória, porquanto a decisão não põe fim ao processo, nesse caso, o recurso cabível é o agravo de instrumento. Contudo, no caso de julgamento favorável, implicando extinção do processo de execução, com ou sem julgamento do mérito, estaremos diante de uma sentença, que desafia recurso de apelação.
Esta é a posição da esmagadora maioria da doutrina, que podemos sintetizar nas palavras do autor do maior tratado de processo de execução do nosso país, o ilustre Araken de Assis (2002, p. 584): “Deduzindo a exceção de executividade, o devedor cria incidente, cuja rejeição enseja agravo; do acolhimento, porque ato extintivo da execução, cabe apelação [...]”
Esse entendimento já é tão pacífico na doutrina e jurisprudência que não se aceita a aplicação do princípio da fungibilidade quando do erro do recurso escolhido, conforme recente julgado do STJ.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CABÍVEL: APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. NÃO-INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. 1. Agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra decisão que acolhe de exceção de pré-executividade. O Tribunal de origem lança entendimento no sentido de que a decisão que acolhe exceção de pré-executividade deve ser atacada via apelação por ser terminativa e não mediante agravo de instrumento. Em suas razões recursais, o recorrente alega,em síntese, que o acórdão impugnado violou o disposto no art. 557 do CPC, na medida em que o referido dispositivo revela-se inaplicável quando existe a possibilidade de ser utilizado o princípio da fungibilidade recursal. Destaca-se, ainda, que a exceção de pré-executividade não é um recurso regulamentado em lei, constituindo providência acolhida pela jurisprudência; dessa forma,não seria plausível a negativa de seguimento ao agravo.2. É cabível exceção de pré-executividade quando se trata de matéria de ordem pública ou envolve fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.3. A decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim ao processo de execução, devendo ser atacada, portanto, mediante recurso de apelação. A interposição de agravo de instrumento caracteriza erro grosseiro, não sendo possível aplicar-se o princípio da fungibilidade recursal, cabível apenas na hipótese de dúvida objetiva. 4. Recurso especial conhecido e não-provido. (REsp 741639 / PR ; RECURSO ESPECIAL 2005/0060078-0, relator Min. José Delgado, primeira turma, DJ 03.04.2006 p. 259) (grifos nossos)
Questão bastante polêmica diz respeito à possibilidade ou não de o devedor alegar a matéria ventilada através da exceção, outra vez, em sede de embargos.
Rita Dias Nolasco, entende ser possível ao devedor trazer mais uma vez a matéria a juízo, excluindo, contudo, dessa possibilidade as questões de mérito. Reserva, assim, essa possibilidade às matérias de ordem pública, senão vejamos:
Rejeitada a exceção de pré-executividade que versava sobre matérias de ordem pública, não sujeitas a preclusão, mesmo havendo decisão proferida em segunda instância sobre a questão, não existe qualquer obstáculo a nova argüição da matéria em sede de embargos à execução. Pois da decisão versando sobre matéria de ordem pública ou de direito indisponível, não há preclusão pro judicato, segundo os artigos 267, parágrafo 3.º, e 471, II, in fine, ambos do CPC.
Porém, quando se decide no processo executivo, através da exceção de pré-executividade, matérias relacionadas ao mérito, como, por exemplo, a respeito da prescrição ou pagamento, há verdadeiramente um julgamento de mérito, que atinge a própria relação jurídica substancial, fazendo coisa julgada (art. 467). (2004, pág. 277/279)
Como podemos ver, para a autora supracitada não há preclusão pro judicato para as matérias de ordem pública, enquanto as matérias relacionadas ao mérito, que porventura forem analisadas quando do julgamento da exceção de pré-executividade, fazem coisa julgada. No mesmo sentido é o entendimento de Alberto Camiña Moreira.
Diverge desse pensamento Araken de Assis, para quem:
Apesar de rejeitada a exceção, ao devedor afigurar-se-á lícito alegar a matéria, outra vez, nos embargos. É que, em caso de rejeição, só ocorrerá preclusão, fenômeno interno ao processo executivo, jamais a eficácia de coisa julgada (art. 467), inexistente, sob qualquer circunstância, nos domínios executivos. (2002, p. 585)
Acertada a posição de Araken de Assis, até porque, a exceção de pré-executividade, por excluir de sua apreciação as provas que não sejam pré-constituídas, não possibilita ao devedor defender-se de maneira mais completa, utilizando outras provas que, porventura, possua. Figuremos, por exemplo, o caso de um executado com base em dívida paga, que possui além de uma prova pré-constituída, outras que não possuam esse atributo e, portanto, não passíveis de apreciação em sede de exceção. Ocorre que, impedi-lo de defender-se posteriormente através de embargos seria forçá-lo a abrir mão da exceção de pré-executividade e submeter-se injustamente à constrição de seus bens.
Antes da Lei n. º 11.187/05 entrar em vigor, ao agravante cabia escolher se manejaria o agravo na forma retida ou por instrumento, conforme disciplinava o antigo art. 522 do Código de Processo Civil. Em 18 de janeiro de 2006, data da entrada em vigor da supradita lei, o sistema do agravo foi alterado, restando instituído, como regra, o agravo na forma retida, segundo o novo art. 522.
Da leitura da lei constata-se que o intuito da modificação foi fazer com que os recursos das decisões interlocutórias só sejam apreciados quando a apelação subir ao órgão julgador de segundo grau, a fim de se evitar o travamento do processo até o seu julgamento final.
Outrossim, constata-se que à regra geral, o próprio artigo faz três exceções onde ainda é cabível o manejo do agravo por instrumento, vejamos:
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (grifos nossos)
Contudo, há casos em que no processo não há apelação, e, nesses casos, o agravo nunca seria conhecido se fosse manejado apenas na forma retida. Surge, assim, por conta desses casos de incompatibilidade lógica do sistema, uma quarta exceção à regra do agravo retido do artigo 522. É o ocorre, por exemplo, dentro do processo de execução, da liquidação de sentença, das decisões sobre o valor da causa e das decisões sobre intervenção de terceiro.
Isso posto, concluímos que a regra estabelecida pela nova lei não altera a sistemática de recursos das decisões proferidas em sede de exceção de pré-executividade.
O processo civil clássico cresceu sob a divisão tripartite das sentenças no processo de conhecimento, ou seja, sentença condenatória, declaratória, e constitutiva. Ocorre que, conforme lições do professor Marinoni (2005, p. 73), para a efetivação dos “novos direitos”, foram incorporadas à classificação trinaria duas novas espécies, quais sejam, as sentenças mandamental e executiva latu sensu.
A característica marcante dessas novas sentenças pode ser resumida em duas palavras: sincretismo processual. Ou seja, ela reúne mais de uma função, não precisam de um posterior processo de execução para a sua efetivação. Há, além da mera condenação, a determinação da efetivação do direito reconhecido.
Foram implementadas no nosso Código de Processo Civil primeiramente em relação às ações de prestação de fazer e de não-fazer, com a Lei n. º 8.952 de 13 de dezembro de 1994; e, posteriormente, foi estendido para às ações de prestação de dar coisa que não dinheiro, com a Lei n.º 10.444 de 7 de maio de 2002.
Recentemente, no final do ano de 2005, o sincretismo processual foi estendido para a última forma das ações de prestação que ainda não fora, até então, atingida, qual seja, as ações de prestação de dar dinheiro.
Essa última modificação deu-se com a Lei 11.232/2005. Com a entrada em vigor dessa lei, que ocorrerá seis meses após a sua publicação, deixa de existir o processo de execução da sentença, porque a execução de qualquer sentença dar-se-á no mesmo processo em que a decisão foi proferida, com exceção da sentença penal condenatória, da sentença arbitral e da sentença estrangeira, por motivos lógicos.
Este é o posicionamento de Fredie Didier Júnior, vejamos seus ensinamentos.
[...] São, pois, sentenças oriundas das chamadas ações sincréticas, pois além de certificarem também servem à efetivação imediata da providência determinada. São as ações mandamentais e executivas em sentido lato.
Parece-nos, porém, que a distinção perdeu um pouco de sua importância. É que, com a edição da Lei Federal n. 11.232/2005, todas as ações de prestação tornaram-se sincréticas; ou seja, não há mais a necessidade de instauração de um processo de execução de sentença, que se efetivará em fase do mesmo processo em que foi proferida. Eliminou-se, então, a última hipótese em que o processo de execução de sentença ainda era possível: a sentença condenatória ao pagamento de quantia. (2006, p. 189)
É posicionamento majoritário na doutrina o fato de que só é cabível exceção de pré-executividade no bojo do processo de execução, mesmo diante dos casos das ações mandamentais e executivas latu sensu, onde existe execução independentemente da parte mover processo de execução.
Assim entende Rita Dias Nolasco, que se fundamenta na falta de previsão legal para defesa do réu que sofre tais atos executivos provenientes de sentenças mandamentais ou executivas latu sensu, vejamos:
Portanto, na ação executiva latu sensu e na ação mandamental, por não se destinarem à formação de título executivo judicial e não formarem processo de execução autônomo (são auto-executáveis), não são cabíveis os embargos à execução, por não se tratar de processo de execução, e também não é cabível a exceção de pré-executividade. Não há previsão legal para defesa do réu que sofre tais atos executivos. (2004, pág. 243-244).
Complementa a supracitada autora o seu posicionamento citando Donaldo Armelin:
Nesse sentido, Donaldo Armelin afirma que “em relação a esse tipo de execução é omisso o Código de Processo Civil, quanto à forma do exercício do direito de defesa. A uma, porque não contempla essa categoria de ações no seu Livro II reservado ao processo de execução; a duas, porque não contempla na disciplina específica de tais ações, no seu Livro IV reservado aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, qualquer forma de defesa posta à disposição do executado. Geralmente, existem normas regrando a execução das sentenças, de forma a diferencia-la daquelas genericamente prescritas no aludido Livro II para a execução veiculada em processo autônomo, ou seja, normalmente para as execuções lastreadas em sentença condenatória”. (2004, p. 244)
Alberto CamiNa Moreira (1998, p.127/130) também entende que a exceção de pré-executividade pressupõe processo de execução, alertando que nas ações executivas latu sensu e nas ações mandamentais a defesa aos atos executivos se faz mediante simples petição, que não é exceção de pré-executividade.
Ocorre que, como a edição da Lei 11.232/05, não podemos mais concordar com esse posicionamento de que só cabe exceção de pré-executividade dentro do processo de execução.
Essa nova lei trouxe para dentro do Livro I do Código de Processo Civil as normas do Livro II, referentes à execução de título executivo judicial, de forma semelhante, excluindo apenas o que contribuía para a morosidade do processo, trazendo, inclusive, uma defesa semelhante aos embargos, que achou por bem denominar impugnação, condicionando-a, igualmente aos embargos, à garantia prévia do juízo. Destarte, não existe, aqui, o fundamento utilizado para excluir o uso da exceção de pré-executividade, conforme ocorre no caso das ações executivas latu sensu e mandamentais, nas quais a lei não disciplina a defesa aos atos executivos.
Outrossim, uma das principais funções da exceção de pré-executividade é proporcionar a defesa sem a necessidade de garantia do juízo, assim, com o advento da Lei 11.232/05, ela continua exercendo essa função, agora, fora do processo de execução, uma vez que a lei nova exige a efetivação da penhora para que a parte possa manejar a impugnação.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Do estudo acerca da exceção de pré-executividade percebemos que o instituto, mesmo não sendo tão recente em nosso sistema jurídico, ainda gera controvérsias, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. A despeito dessas controvérsias, a doutrina especializada no assunto já começa a apontar para algumas direções bastante sólidas.
Constata-se que, dentre outros aspectos, a sua importância encontra-se, primordialmente, no fato de permitir a correção de uma falha no sistema legal positivo, evitando a constrição de bens de um, digamos assim, “não devedor”.
Dado a essa sua mencionada importância, bem como ao seu uso cada vez mais freqüente, e, muitas vezes com o único intuito de procrastinar o feito, o instituto merece ser alvo de trabalho legislativo, onde se poderá, além de se estabelecer seu alcance, abordar outros aspectos relevantes, a exemplo de se realçar as punições aos litigantes de má-fé, ou até a criação específica de novas punições.
Ressalte-se, por fim, que devido ao entendimento, cada vez mais consolidado acerca do caráter restrito da prova na exceção de pré-executividade, o julgamento desta deve dar-se de forma bastante célere, só havendo julgamento favorável quando a prova for de intensidade tal que convença, de logo, o órgão julgador.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8.ed. São Paulo: RT, 2002.
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