RESUMO: Este artigo tem o objetivo de analisar as mudanças que ocorreram no instituto da prisão preventiva, considerada, após a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, como a extrema ratio da ultima ratio. Quer se dizer que com a inovação legislativa, a prisão preventiva deve ser adotada em último caso, sempre que as demais medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas, o que se encontra de acordo com o princípio da presunção de não-culpabilidade. Pretende-se verificar a profunda alteração em relação à prisão processual, a fiança, a liberdade provisória e a introdução do rol de medidas cautelares no ordenamento jurídico brasileiro. Far-se-á uma análise comparativa dos artigos alterados, seguida de breves comentários.
PALAVRAS-CHAVE: Lei 12.403/11; medidas cautelares; prisão preventiva; liberdade provisória; fiança.
SUMÁRIO: 1. Considerações Iniciais; 2. A inserção de medidas cautelares no Processo penal brasileiro e a subsidiariedade da prisão; 3. A Lei nº 12.403/2011 e as espécies de prisão preventiva; 3.1. Prisão Preventiva Convertida (art.310, II, do CPP); 3.2. Prisão Preventiva Propriamente dita ou Autônoma ou Independente (art.311 e seguintes, do CPP); 3.3. Prisão Preventiva Substitutiva ou Subsidiária (art.282, §4º, do CPP); 3.4. Prisão Preventiva para Averiguação (art.313, parágrafo único); 4. A Liberdade Provisória e a Fiança na Nova Sistemática Processual Penal; 5. A apresentação espontânea do acusado sob a ótica do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11; Considerações Finais; Referências Bibliográficas
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS:
No dia 04 de julho de 2011, após sessenta dias de vacatio legis, entrou em vigor a nova lei 12.403/11, que alterou sensivelmente dispositivos do Decreto Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, o Código de Processo Penal, em relação aos temas das prisões, fiança, liberdade provisória e medidas cautelares.
A referida lei, seguindo a tendência jusfilosófica minimalista da aplicabilidade do subsistema criminal às mazelas sociais, trouxe alterações de alguns institutos que vinham gerando contradição entre os postulados doutrinários e os julgados dos tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, tais como as prisões e a liberdade provisória. Ademais, a novel ressuscita o instituto da fiança, que, em que pese nunca tenha sido revogado, na prática era pouco aplicável com a devida seriedade.
Apesar de existirem em algumas leis esparsas, como no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) e na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), a grande novidade da lei 12.403/11 é a introdução ao sistema processual penal das medidas cautelares de cunho penal, que visam evitar o encarceramento provisório dos acusados em geral.
Mesmo antes da presente lei, alguns magistrados já fundamentavam, mas de forma excepcional, a adoção de medidas cautelares de cunho penal em detrimento da prisão provisória, tudo fundado na aplicação subsidiária do artigo 798 do Código de Processo Civil. Contudo, a doutrina majoritária entendia que tal aplicação não seria legítima.
Portanto, a presente reflexão se destina apenas a apontar primeiras impressões acerca da Lei n. 12.403 de 2011.
2. A INSERÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E A SUBSIDIARIEDADE DA PRISÃO:
A nova Lei 11.403/11 positivou aquilo que o Supremo Tribunal Federal está exausto de propalar: que no processo penal a prisão só é legítima antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, quando presentes requisitos cautelares que apontem sua absoluta necessidade.
O legislador ordinário, seguindo a tendência do Direito Penal Moderno, entendeu que a prisão deve ser utilizada pelo Estado como último meio persuasório a pretender que o indivíduo mantenha sua conduta em consonância com o ordenamento jurídico. É, pois, extrema ratio da ultima ratio.
A novel inseriu no sistema jurídico medidas cautelares, medidas de cunho judicial que visam resguardar a eficácia e utilidade do processo principal, buscando, assim, aplicar apenas excepcionalmente a prisão processual provisória, tanto na modalidade preventiva, quanto temporária. De fato, em consonância com os princípios insculpidos na Constituição da República Federativa Brasileira, o estado de inocência deve imperar até o definitivo julgamento de um processo penal.
Seguindo esta linha, muitos magistrados já deixavam de decretar a prisão ao considerar que a adoção de uma medida alternativa pudesse suprir a necessidade de que o processo continuasse de modo tranqüilo a fim de propiciar uma prestação jurisdicional efetiva. Aqui, pode-se exemplificar com o caso concreto do acidente aéreo que envolveu pilotos norte-americanos em jato que se chocou com avião de grande porte de companhia brasileira. O juiz decidiu pela medida de retenção de passaporte dos pilotos estrangeiros que, sem domicílio ou trabalho em nosso país, aqui teriam cometido crime.
Dessa forma, de acordo com o julgamento da Terceira Seção do STJ no CC 72.283-MT, foi desnecessária a prisão para assegurar a aplicação da lei penal.
Neste diapasão, o legislador infraconstitucional positivou no art. 319 do CPP as seguintes medidas cautelares de cunho penal: a prisão domiciliar; o comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; a proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; a proibição de ausentar-se da comarca ou subseção judiciária quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; a fiança, nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial e, por fim, o monitoramento eletrônico[1].
Ocorre que muitas dessas medidas cautelares já eram utilizadas no sistema penal, haja vista sua previsão como condição para suspensão condicional da pena no artigo 77 do Código Penal, e como suspensão condicional do processo, disposto no artigo 89 Lei nº 9.099/95. Vale destacar a prisão domiciliar, a proibição de ausentar-se do País, a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, a internação provisória do acusado, nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, a proibição de manter contato com pessoa determinada e o monitoramento eletrônico.
A Prisão Domiciliar é uma espécie de medida cautelar consistente no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Não se trata de novidade em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista o art. 117 da Lei de Execução Penal
Tal prisão é substituta genérica da prisão preventiva e aplica-se apenas diante de condições pessoais do autor do fato, pontadas em lei e devidamente comprovadas, como exemplo, ser ele portador de doença grave que cause debilidade extrema. Desnecessário comentar as dificuldades atuais de fiscalização de tal modalidade de cárcere cautelar.
Em que pese, na essência sejam semelhantes, a prisão domiciliar recém positivada não é a mesma aludida pelo artigo 117 da Lei de Execuções Penais. Ambas consistem no recolhimento do sujeito, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial, artigo 317, Código de Processo Penal. Todavia, destoam entre si, pois enquanto a primeira é prisão pena, a novel é prisão processual.
Quanto aos seus requisitos também se verificam distinções, eis que pela nova lei, somente será possível a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar ao agente que for maior de 80 (oitenta) anos, ou estiver extremamente debilitado por motivo de doença grave; quando for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; ou gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Além disso, deverá o juiz exigir prova idônea do motivo ensejador da substituição, conforme o artigo 318 do Código de Processo Penal.
Já na prisão domiciliar prevista pela Lei de Execução Penal, basta que o condenado tenha 70 (setenta) anos de idade, tenha sido acometido de doença grave; que a condenada tenha filho menor ou deficiente físico ou mental (a jurisprudência tem aderido à isonomia ao condenado), bem como a condenada gestante. Nota-se que nos últimos casos, a presente lei apresenta requisitos mais brandos do que no caso da prisão provisória.
Na opinião de Moacir Martini Araújo:
[...] constitucionalmente falando, face à individualização da pena e a isonomia, uma vez que, se analisarmos friamente, verificaremos que está dando tratamento prejudicial ao preso provisório e beneficiando o preso que foi definitivamente condenado, o que, por conseguinte, nos leva a entender que há também violação ao princípio do estado de inocência (ARAÚJO, 2011, P. 1).
Inseriu-se como medida cautelar a proibição de ausentar-se do País, que deverá ser comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte no prazo de 24 (vinte e quatro) horas - artigo 320CPP.
Cumpre destacar, a medida cautelar, que já estaria sendo aplicada implicitamente no Brasil, de suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, quando houvesse justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais, em nome do princípio da moralidade administrativa, no caso de servidores públicos e do princípio da segurança pública, no tocante a iniciativa privada.
Nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, cabe, agora, a internação provisória do acusado quando os peritos concluírem pela inimputabilidade ou pela semi-imputabilidade, conforme o art. 26 do Código Penal, isso se houver risco de reiteração. Antes da alteração, tal medida cautelar só era possível baseada nas hipóteses de interdição do Direito Civil.
Outra alteração interessante a ser utilizada nos crimes contra a pessoa é a medida cautelar de proibição de manter contato com pessoa determinada, quando por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o acusado, em geral, dela permanecer distante. Trata-se de um avanço na norma que anteriormente guardava previsão parecida apenas na Lei Maria da Penha, tutelando, tão somente, os casos de violência doméstica.
Já o monitoramento eletrônico encontra-se regulamentado em nosso ordenamento jurídico desde a Lei nº 12.258/10, sendo que uma de suas hipóteses é o caso de prisão domiciliar, que mutatis mutantis poderá, também, ser implementada na versão provisória das restrições a liberdade do acusado em geral, tendo em vista que, de acordo com o novo artigo 282, §1º Código de Processo Penal, as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
Interessa mencionar que no caso de aplicação das medidas cautelares de cunho penal, deverão ser verificados de forma concomitante os requisitos da proporcionalidade e da adequação da medida. Isso porque cabe ao magistrado identificar, diante do caso concreto, a necessidade da aplicação da lei penal, nos casos expressamente previstos, a fim de evitar a prática de infrações penais, quando da investigação ou da instrução criminal; a adequação da medida à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e, ainda, a proporcionalidade, em sentido estrito da medida, por meio das condições pessoais do indiciado ou acusado, seguindo os parâmetros previstos no artigo 282, caput do Código de Processo Penal.
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (BRASIL, 2011)
Outro aspecto importante em relação às medidas cautelares consta no §2º do art. 282 do CPP, qual seja: “as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”. (BRASIL, 2011)
Neste aspecto Moacir Martini Araújo destaca: “o que derruba de uma vez por todas a tese de alguns juristas de que o delegado de polícia não possui capacidade postulatória, teoria esta já rechaçada pela Lei nº 12.016/09, conhecida como nova lei do mandado de segurança". (ARAÙJO, 2011, p.1)
Lado outro, atendendo à exigência constitucional, a nova lei inseriu o princípio do contraditório e da ampla defesa no artigo 282, §3º do CPP, eis que a aplicação da medida cautelar será submetida à outra parte, que será intimada e receberá, por sua vez, a cópia das peças que instruíram o requerimento, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, hipótese em que o magistrado decidirá de plano inaudita altera partes.
Não há devido processo legal sem o contraditório, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais. A respeito do contraditório, Willis Santiago Guerra Filho afirma: “que não há processo sem respeito efetivo do contraditório, o que nos faz associar o princípio a um princípio informativo, precisamente aquele político, que garante a plenitude do acesso ao Judiciário” (apud Nery Jr., 1995, p. 25).
Aliás, ainda que a medida tenha sido tomada inaudita altera pars, "a observância do contraditório, nesses casos, é feita depois, dando-se oportunidade ao suspeito ou réu de contestar a providência cautelar (...). Fala-se em contraditório diferido ou postergado". (PACHECO, 2007, p. 261)
O artigo 282 §4º do CPP previu como última sanção a possibilidade de o juiz decretar a prisão preventiva em caso de descumprimento da medida cautelar:
Art. 282, §4º do CPP: No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. (BRASIL, 2011)
Em razão da natureza rebus sic stantibus da medida cautelar, o juiz poderá revogar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que a subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. A prisão preventiva só ocorreria no último caso.
Vale lembrar que quaisquer das medidas cautelares, inclusive as prisões provisórias, só se justificarão quando presentes o fumus commissi delicti (a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado ou acusado) e o periculum libertatis (ou o periculum in mora, conforme o caso) e só deverão ser mantidas enquanto persistir a sua necessidade, ou seja, a medida cautelar, tanto para a sua decretação quanto para a sua mantença, obedecerá à cláusula rebus sic stantibus.
Há muitas dúvidas no que tange à aplicação das medidas cautelares aos crimes que se encaixam na Lei 9.099/95. A propósito, concorda-se com o promotor Paulo Sergio Markowicz de Lima:
Algo que será muito debatido na doutrina é a não aplicação das medidas cautelares diversas da prisão aos crimes de menor potencial ofensivo. Para ser imposta uma medida cautelar só se exige inicialmente que ao crime de menor potencial ofensivo seja prevista pena privativa de liberdade, na estrita redação do art. 321, do CPP. O parágrafo único do art. 69, da Lei nº 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais, prevê apenas o não cabimento da fiança. Indispensável um juízo de adequabilidade e de necessidade na hipótese, não se justificando, a priori, a aplicação de medidas mais gravosas, como recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga do autor do fato, nem a monitoração eletrônica. Deve ser afastada também a possibilidade de decretação da prisão preventiva ante medida descumprida, pois se estaria pervertendo o limite objetivo de 4 anos para caber o decreto da prisão provisória, sendo uma opção válida para o juízo cumular outra medida com a cautelar descumprida. Se a apresentação do autor do fato perante o juizado não é imediata, não vemos como afastado o aspecto conciliatório de tal jurisdição, muito pelo contrário, no caso de aplicação fundamentada de medida cautelar que impõe ao autor do fato, por hipótese, permanecer distante do ofendido. Por fim, homologada a transação penal ou operada a suspensão condicional do processo, por óbvio, inadmissível a manutenção de cautelar diversa da prisão. (LIMA, 2011, p.1)
Oportuno dizer que continuam vigentes as medidas cautelares extremas de segregação, quais sejam: a prisão em flagrante, a preventiva e a temporária, esta última ainda regulamentada por lei extravagante (Lei nº 7.960/89).
De acordo com Fernando Capez, a lei foi “editada com o escopo de evitar o encarceramento do indiciado ou acusado antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória” (CAPEZ, 2011). O autor ainda declara:
Agora, antes da condenação definitiva, o sujeito só pode ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. Mas somente poderá permanecer preso nas duas últimas, não existindo mais a prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar garantidora do processo. Ninguém responde mais preso a processo em virtude da prisão em flagrante, a qual deverá se converter em prisão preventiva ou convolar-se em liberdade provisória.
Antes da sentença final, é imprescindível a demonstração dos requisitos de necessidade e urgência para a prisão cautelar. Além da prisão temporária, cabível nas restritas hipóteses da Lei n. 7.960/89 e somente quando imprescindível para a investigação policial de alguns crimes elencados em rol taxativo, só existe a prisão preventiva, como modalidade de prisão provisória. Mesmo assim, quando couberem outras medidas coercitivas menos drásticas, como, por exemplo, obrigação de comparecer ao fórum mensalmente, proibição de se ausentar da comarca, submeter-se ao monitoramente eletrônico etc, não se imporá a prisão preventiva, a qual passa a ser medida excepcional, ou como se costuma dizer, a ultima ratio. (CAPEZ, 2011)
Cumpre diferenciar as prisões preventiva e temporária. A prisão temporária, de acordo com lições da doutrina processualística, vem compor o quadro das medidas cautelares de natureza pessoal ao lado da prisão em flagrante e da prisão preventiva. Por se tratarem de prisões cautelares, visam a assegurar a utilidade do provimento jurisdicional final, revestem-se das características da instrumentalidade, provisoriedade e acessoriedade.
Instrumental porque servem de meio e modo a alcançar determinada medida principal no processo penal. Provisória, porquanto só duram enquanto não alcançada a finalidade principal e enquanto os requisitos que a autorizaram ainda estiverem presentes. É medida acessória, por fim, pois se vincula a sorte da medida cautelar à da principal, aquela sendo alcançada, esta perde a eficácia.
A prisão temporária será decretada pelo juiz, a pedido do delegado ou do Ministério Público, e terá o prazo prorrogável de cinco dias, salvo nos casos de crime considerado hediondo, quando o prazo sobe para 30 dias prorrogáveis. Já prisão provisória não tem limitação de prazo.
Quanto ao momento Processual a prisão temporária só pode ocorrer durante o inquérito, enquanto a prisão preventiva pode ser decretada a qualquer momento, desde o inquérito até o trânsito em julgado (o fim do processo).
Por fim, vale dizer que além de positivar as medidas cautelares, o legislador acabou revogando as prisões administrativas previstas no antigo artigo 319 do CPP.
Passa-se a analisar as espécies de prisão preventiva sob o prisma da Lei 12.403/2011.