3. A LEI Nº 12.403/2011 E AS ESPÉCIES DE PRISÃO PREVENTIVA:
Como já dito, a partir do advento da inovação legislativa, a prisão preventiva deve ser adotada em último caso, sempre que as demais medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas, conforme o artigo 282 do Código de Processo Penal. Percebe-se que isso está absolutamente de acordo com o princípio da presunção de não-culpabilidade.
Quanto às prisões provisórias, o novo diploma legal pouco mudou, implementando, na verdade, o que já era utilizado de praxe na condução das investigações criminais e processos judiciais, bem como, de forma majoritária o quanto adotado pela jurisprudência.
Em relação às prisões executadas em território diverso do juízo responsável pela ordem, a única inovação foi a consignação de prazo para que o juiz processante providencie a remoção do preso, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida, consoante o artigo 299, §3º do CPP.
Segundo a recente doutrina sobre o tema, com a vigência da nova legislação, foram criadas algumas espécies de prisão preventiva: a) a prisão preventiva convertida - decorrente da conversão da prisão em flagrante em preventiva, fundamentada no artigo 310, I, do CPP; b) a prisão preventiva propriamente dita ou autônoma, disciplinada no artigo 311 e seguintes do Codex; c) a prisão preventiva pelo descumprimento de outra medida cautelar imposta na fase investigatória ou durante a instrução criminal, conforme rezam os artigos 282, parágrafo 4º, e 312, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal; d) a prisão preventiva para averiguação ou pela dúvida sobre a identidade civil da pessoa (artigo 313, parágrafo único do CPP).
A propósito, a nova lei preceitua que o mandado de prisão será registrado num sistema nacional a cargo do Conselho Nacional de Justiça, o que permitirá o cumprimento do mandado registrado noutro estado da federação por qualquer agente policial. É uma inovação muito importante, pois previne entraves burocráticos e traz maior probabilidade de êxito no cumprimento de mandados de prisão fora do limite territorial do juízo que a decretou.
3.1. Prisão Preventiva Convertida (art.310, II, do CPP)[2]:
A prisão preventiva convertida é a modalidade determinada pela Autoridade Judiciária competente no momento da análise do auto de prisão em flagrante delito.
Reconhece-se que a prisão em flagrante possui “natureza pré-cautelar”, haja vista ter a função de colocar o autor de um crime à disposição do Juiz para que ele decida sobre a necessidade de se adotar uma medida cautelar, que pode, inclusive, ser a prisão preventiva. (LOPES, JR, 2008, p. 63)
Neste sentido Aury Lopes Jr nos ensina que:
A prisão em flagrante não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar. (LOPES JR, 2008, p. 63)
Seguindo essa linha de pensamento, pode-se afirmar que a prisão em flagrante não teria natureza cautelar, na medida em que estas medidas exigem a característica da jurisdicionalidade, o que não se poderia vislumbrar no auto de prisão em flagrante, de atribuição do Delegado de Polícia.
Entretanto, esse entendimento não é pacífico na doutrina. José Frederico Marques entende que a prisão cautelar se divide em duas espécies: “prisão penal cautelar administrativa e prisão penal cautelar processual, de acordo com a autoridade que a decreta”. Na lição do autor:
A prisão cautelar administrativa é decretada na fase pré-processual, pela Autoridade Policial, no momento em que uma pessoa é detida em situação de flagrante delito. Já a prisão cautelar processual é aquela decretada pelo Juiz com o objetivo tutelar os meios e os fins do processo penal de conhecimento. (MARQUES, 2000, p.25)
De fato, o Magistrado, após receber o auto de prisão em flagrante e verificar a sua legalidade, no prazo de 24 horas deve analisar se estão presentes os requisitos da prisão preventiva - artigo 312 do CPP[3] – analisando o periculum in libertatis. Caso não seja adequada ou suficiente a adoção de outras medidas cautelares, deve converter o flagrante em prisão preventiva.
Contudo, ao ser provocado pelo auto de prisão em flagrante, que leva ao conhecimento do Juiz um fato típico e suas circunstâncias, este pode perfeitamente conceder a fiança.
Outro ponto importante, é o fato de que nesta modalidade de prisão preventiva convertida, não seria necessário a presença das condições previstas no artigo 313, do CPP, ou seja, o flagrante pode ser convertido em prisão preventiva independentemente da pena máxima cominada ao crime, haja vista que o artigo 310, II, do CPP só determina a observância dos fundamentos previstos no artigo 312 do CPP (periculum in libertatis – garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal).
Neste diapasão, a lição do Procurador Fernando Capez é bastante esclarecedora:
Imaginemos a hipótese, por exemplo, de um sujeito preso em flagrante por praticar na presença de uma criança de 09 anos, ato libidinoso a fim de satisfazer lascívia própria (CP, art. 218-A). Há indícios de ameaça à vítima e testemunhas, pondo em risco a produção da prova. O juiz constata a necessidade de decretar a prisão preventiva, mas não pode, tendo em vista que a pena máxima do crime não é superior a 04 anos. E agora? Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a prisão preventiva, o juiz poderá converter o flagrante em prisão preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei: (1) necessidade de garantir a ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal + (2) insuficiência de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo. É que a lei, ao tratar da conversão do flagrante em preventiva não menciona que o delito deva ter pena máxima superior a 04 anos, nem se refere a qualquer outra exigência prevista no art. 313 do CPP. Conforme se denota da redação do art. 310, II, do Código de Processo Penal, para que a prisão em flagrante seja convertida em preventiva, basta a demonstração da presença de um dos requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, art. 312), bem como a insuficiência de qualquer outra providência acautelatória prevista no art. 319. Não se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal prisão. (CAPEZ JR, 2011, p.1)
Lamentavelmente, continua a existir como um dos requisitos para a decretação da prisão preventiva a "garantia da ordem pública", conceito por demais genérico e, exatamente por isso, impróprio para autorizar uma custódia provisória que, como se sabe, somente se justifica no processo penal como um provimento de natureza cautelar (presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis).
Decreta-se a prisão preventiva no Brasil, muitas vezes, sob o argumento de se estar resguardando a ordem pública, quando, por exemplo, quer-se evitar a prática de novos delitos pelo imputado ou aplacar o clamor público. Não raras vezes vê-se prisão preventiva decretada utilizando-se expressões como "alarma social causado pelo crime" ou para "aplacar a indignação da população", e tantas outras frases (só) de efeito.
Ainda sobre este requisito da "ordem pública", Delmanto Júnior considera ser “indisfarçável que nesses termos a prisão preventiva se distancia de seu caráter instrumental - de tutela do bom andamento do processo e da eficácia de seu resultado - ínsito a toda e qualquer medida cautelar, servindo de instrumento de justiça sumária, vingança social”. (DELMANTO JUNIOR, 1998, p.156).
Segundo a própria disposição da Lei nº 12.403/11, a decretação da prisão preventiva terá lugar somente quando não for cabível a sua substituição por nenhuma outra medida cautelar, ao passo que o artigo 310, inciso I, dispõe que a conversão da prisão em flagrante em preventiva só ocorrerá quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as demais medidas cautelares, o que lhe confere caráter nitidamente excepcional.
Se o réu ou o investigado segue praticando crimes ou colocando em risco a "garantia da ordem pública", deve ser impedido; se coage testemunhas ou altera provas, de modo a se tornar inconveniente à instrução criminal, deve ser impedido; se tem a intenção de se evadir para evitar a aplicação da lei penal, deve ser impedido. O art. 312 do CPP aduz que a prisão preventiva pode ser o meio de impedir o investigado a praticar tais condutas, por colocarem em risco a própria efetividade/utilidade do processo.
Conclui-se, portanto, que a prisão cautelar, aquela aplicada antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, deve sempre, como o próprio nome indica, ter finalidade meramente de acautelar o processo ante a determinadas situações concretas, objetiva garantir o alcance de uma prestação jurisdicional efetiva, útil. Ocorre que se for possível impedir o réu ou o investigado com outros meios menos drásticos, estes deverão ser utilizados, consoante expresso no art. 282, §6º, do CPP.
Então, a prisão surge apenas como a última alternativa cautelar posta à disposição do Estado para salvaguardar a utilidade do processo.
3.2. Prisão Preventiva Propriamente dita ou Autônoma ou Independente (art.311 e seguintes, do CPP):
Essa espécie de prisão preventiva pode ser decretada pelo Juiz em qualquer momento da investigação ou do processo, desde que observados os pressupostos, os fundamentos e as condições de admissibilidade previstas no Código de Processo Penal. Vale transcrever os artigos do CPP acerca da prisão preventiva propriamente dita:
Art. 311 do CPP: Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Art. 312 do CPP: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).
Art. 313 do CPP: Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (revogado).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Art. 314 do CPP: A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
Art. 314 do CPP: A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. (BRASIL, 2011)
Além dos requisitos mencionados (necessidade e adequação), num segundo plano, têm-se, também, que para a decretação da prisão preventiva, devem estar presentes os indícios suficientes de autoria e prova da materialidade, além de uma das situações discriminadas no artigo 312 do CPP (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal).
Fernando Capez diferencia a prisão autônoma da propriamente dita:
Devemos distinguir a prisão preventiva decretada autonomamente, no curso da investigação policial ou do processo penal, que é a prisão preventiva genuína, a qual exige necessidade e urgência, e só pode ser ordenada para crimes com pena máxima superior a 04 anos, da prisão preventiva imposta devido à conversão do flagrante, a qual se contenta com a existência do periculum in mora. Neste último caso, a lei só exige dois requisitos: uma das situações de urgência previstas no art. 312 do CPP + a insuficiência de outra medida cautelar em substituição à prisão (cf. redação do art. 310, II, do CPP). O tratamento foi distinto, tendo em vista a diversidade das situações. Na preventiva convertida, há um agente preso em flagrante e o juiz estaria obrigado a soltá-lo, mesmo diante de uma situação de periculum in mora, porque o crime imputado não se encontra dentre as hipóteses autorizadoras da prisão. Seria uma liberdade provisória obrigatória a quem provavelmente frustrará os fins do processo. Já na decretação autônoma da custódia cautelar preventiva, o réu ou indiciado se encontra solto e o seu recolhimento ao cárcere deve se cercar de outras exigências. Não se cuida de soltar quem não pode ser solto, mas de recolher ao cárcere quem vinha respondendo solto ao processo ou inquérito. Daí o tratamento legal diferenciado.
São legitimados ativos para solicitar essa medida: o Delegado de Polícia, o Ministério Público e o ofendido durante a fase de investigações; já durante o processo, o Ministério Público, o assistente, o ofendido e o Juiz de ofício. Vale destacar que essa modalidade de prisão preventiva também deve ser decretada em último caso, quando as outras medidas cautelares se mostrarem inadequadas ou insuficientes, independentemente do contraditório.
Defende-se que a exigência disposta no artigo 313, I, do CPP, crimes dolosos cuja pena máxima privativa de liberdade seja superior a quatro anos, atrela-se à espécie de prisão preventiva propriamente dita, e não às demais. Isso porque tal exigência inviabilizaria a medida em face de muitas das infrações penais previstas no nosso ordenamento jurídico penal brasileiro. Eduardo Buzetti Eustachio Bezerro cita um exemplo para análise:
Na hipótese de dois indivíduos em concurso de pessoas, cometerem um delito de furto simples (CP, artigo 155, caput), e um deles for preso em flagrante delito, ao passo que o outro empreende fuga de modo eficaz, surgem dois questionamentos, um dos quais sobremaneiramente mais gravoso. Veja-se: com relação ao agente que praticou o furto e foi preso em flagrante delito, pode-se converter a prisão em flagrante em preventiva, com base no artigo 310, inciso II, do CPP, ao passo que com relação ao agente que fugiu do local, não se poderá decretar a prisão preventiva, tendo em vista que o crime de furto simples tem a pena máxima em 4 (quatro) anos, exceto no caso de estarem presentes as demais hipóteses previstas no artigo 313 (incisos I e II). Com efeito, evidencia-se que o novel diploma legal acaba por beneficiar aquele que empreender fuga, a fim de evitar ser preso em flagrante delito, o que se mostra inaceitável, considerando a finalidade pela qual a lei foi criada. (BEZERRO, 2011)
Muitas dúvidas ainda existem e existirão sobre o intento do legislador. O certo é que serão necessários pronunciamentos jurisprudenciais, para consolidar esta reflexão.
3.3. Prisão Preventiva Substitutiva ou Subsidiária (art.282, §4º, do CPP)[4]:
A prisão preventiva substitutiva é aquela decretada em razão do descumprimento de medidas cautelares anteriormente adotadas. Trata-se de substituição de uma medida cautelar descumprida pela prisão provisória, pode-se dizer uma sanção. Entende-se que, nesse caso, a prisão preventiva pode ser decretada independentemente da pena máxima cominada ao crime, sob pena de não se mostrarem efetivas as cautelares diversas da prisão. Nessas hipóteses, em se tratando de crime doloso e punido com pena privativa de liberdade, será possível a decretação da prisão preventiva substitutiva ou subsidiária.
Portanto, essa espécie de prisão preventiva tem a função de garantir a execução das medidas cautelares diversas da prisão e não se submete aos limites expostos no artigo 313, do CPP.
Adverte-se que essa medida poderá ser adotada pelo Juiz de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público, do seu assistente ou do querelante. Porém, nada impede que o Delegado de Polícia que represente pela decretação da prisão preventiva em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida. Ademais, se o Delegado de Polícia pode representar pela imposição de medida cautelar, não teria sentido a impossibilidade da representação pela prisão preventiva no caso do seu descumprimento, até porque esta também é uma medida cautelar.
Assim, com base numa interpretação sistemática da nova Lei 12.403/2011, pode-se afirmar que é absolutamente possível a representação pela prisão preventiva em substituição à medida cautelar descumprida.
3.4. Prisão Preventiva para Averiguação (art.313, parágrafo único)[5]:
A Prisão Preventiva para Averiguação é a espécie que pode ser adotada sempre que houver dúvida com relação à identidade civil de uma pessoa e esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo a prisão perdurar até que a pessoa seja identificada. Alguns autores têm afirmado que com essa inovação legislativa a lei de prisão temporária tenha sido revogada parcialmente.
Essa modalidade tem a função de impedir aqueles criminosos se valem do anonimato para tentar ludibriar as autoridades e permanecer em liberdade. Tais indivíduos, na maioria das vezes já cometeram outros crimes e são foragidos da justiça.
Assim, sempre que não for possível a identificação civil de uma pessoa ou ela não fornecer elementos suficientes para o seu esclarecimento, mister a decretação da prisão preventiva para assegurar a aplicação de lei penal ou por conveniência da instrução criminal.
Vale lembrar que, caso seja possível a identificação do conduzido por meio da identificação criminal (processo datiloscópico e fotografia) ou por diligências policiais, desnecessária a decretação dessa medida cautelar.
Lado outro, merece destaque a possibilidade de o conduzido não fornecer elementos para sua identificação civil alegando estar resguardado pelo direito de não produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Sem embargo das opiniões em sentido contrário, entende-se que esse direito não abarca o direito de falsear a verdade com relação a sua identificação, sendo que essa conduta, inclusive, caracteriza o delito previsto no artigo 307 do Código Penal (falsa identidade) ou a contravenção penal prevista no artigo 68, da Lei de Contravenções Penais (recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação), conforme o caso.
Para ser decretada a prisão preventiva para averiguação, é necessário que o sujeito passivo da medida esteja envolvido na prática de alguma infração penal. Por óbvio, a pessoa levada ao plantão de polícia judiciária por falta de identificação, mas sem envolvimento em qualquer ilícito, não poderá ser submetida a esta modalidade prisional, haja vista que a Lei 12.403/2011 exige a existência de Inquérito Policial ou ação penal, além da prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
Dessa forma, sempre que houver dúvida em relação à identidade civil de uma pessoa envolvida em algum tipo de crime e não for possível a identificação por outros meios, caberá ao Delegado de Polícia representar pela prisão preventiva do conduzido, sendo que a restrição da liberdade irá perdurar apenas pelo tempo necessário a sua identificação.