3 O MÉTODO DE DURKHEIM E SUA RELAÇÃO COM ALGUNS FENÔMENOS DO MUNDO JURÍDICO
É inegável que a sociedade humana está em permanente evolução. Situações hoje rotineiras e até mesmo essenciais eram inimagináveis há poucas décadas atrás. A internet, os celulares, a robótica, a pesquisa com células tronco, para se deter em somente alguns exemplos, eram coisas de ficção científica no início do século XX. Com o Direito não é diferente. Normas editadas pelo legislador de 1940, para citar o exemplo do Código Penal, já não se coadunam em sua totalidade com a realidade social do século XXI. No campo do Direito Constitucional, normas do Constituinte de 1988 precisam ser lidas de acordo com a realidade que se mostra fora das quatro paredes do Congresso Nacional.
Em face dessa evolução, dessa dinâmica das relações sociais, fácil é a identificação do pensamento de Durkheim, notadamente da regra de distinção entre fato social normal e o patológico, em algumas situações afetas ao Direito Pátrio. Revisando, tem-se que, para Durkheim, um fato pode ser considerado patológico quando, após identificado, se reporte à época de sua origem e se verifiquem as condições embasadoras de sua criação. Examinando a época atual, se persistirem as mesmas condições, o fato é tido como normal, entretanto, constatada a modificação das condições, estar-se-ia diante de um fato social patológico.
Na seara do Direito, considerando-se o fato social como uma construção humana capaz de exercer coerção sobre as pessoas, moldando seu comportamento, pode-se destacar a Lei, como um fato social por excelência. Mas como relacionar a Lei com a identificação do fato social patológico proposta por Durkheim? Basta que se examine o contexto social em que se encontra determinada disposição legislativa e se verifique sua aplicabilidade, diagnosticando-a ou não como doente, dito de outra forma, um fato social patológico ou normal. Nesse sentido, busque-se apoio exemplificativo no Direito Penal, mais precisamente em face do princípio da adequação social, e no Direito Constitucional, mormente em razão do fenômeno da Mutação Constitucional.
No campo do Direito Penal, Rogério Greco ensina:
O princípio da adequação social, na verdade, possui uma dupla função. Uma delas, já destacada acima, é a de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A sua segunda função é dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira delas orienta o legislador quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Se a conduta que está na mira do legislador for considerada socialmente adequada, não poderá ele reprimí-la valendo-se do Direito Penal. Tal princípio serve-lhe, portanto, como norte. A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídicoa proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade. Assim, da mesma forma que o princípio da intervenção mínima, o princípio da adequação social, nesta última função, destina-se precipuamente ao legislador, orientando-o na escolha de condutas a serem proibidas ou impostas, bem como na revogação de tipos penais.[18]
Como pode-se perceber, a aplicação do princípio da adequação social, a nível de Direito Penal, nada mais é do que um remédio ministrado a um fato social doente, patológico, uma vez que, com a evolução social e a aceitação por parte da sociedade de determinadas condutas, faz-se conveniente e justa a descriminalização das mesmas. Foi o que aconteceu com a destipificação relativa ao crime de adultério.
Examine-se o exemplo do crime de adultério à luz do pensamento de Durkheim. À época de aprovação do Código Penal Brasileiro (1940), a sociedade se caracterizava por ser extremamente patrimonialista e a proteção do casamento como única instituição capaz de originar uma família justificava a punição penal da traição representada pelo adultério. A proteção da instituição casamento era de enorme importância naquele tempo, a importância das coisas era maior do que a das pessoas. Pela regra proposta por Durkheim, se tais circunstâncias perdurassem nos dias atuais, o fato social representado pelo art. 240 do Código Penal[19] (tipo penal do adultério) seria considerado normal. Ocorre que nos dias atuais, Pós-Constituição Cidadã, a família passou a ser constituída de outras formas, que não somente o casamento, o qual também deixou de ser tratado como instituição para ser elevado ao patamar de um local reservado ao desenvolvimento da pessoa humana. As relações patrimoniais perderam em importância para as relações afetivas, o ser humano passou a importar mais do que as coisas. Como se vê, aquelas circunstâncias existentes em 1940 deixaram de existir. Assim, o crime de adultério passou a representar um fato social patológico e que mereceu a intervenção do legislador ordinário que, aplicando o remédio baseado no princípio da adequação social, retirou o referido tipo penal do ordenamento jurídico brasileiro.
Continuando o tourproposto neste ensaio, visite-se agora o terreno do Direito Constitucional. Neste ponto cabe destacar o fenômeno da Mutação Constitucional. Assim preleciona Dirley da Cunha Júnior[20]:
[...] a mutação constitucional é um processo informal de alteração de sentidos, significados e alcance dos enunciados normativos contidos no texto constitucional através de uma interpretação constitucional que se destina a adaptar, atualizar e manter a Constituição em contínua interação com sua realidade social. Com a mutação constitucional não se muda o texto, mas lhe altera o sentido à luz e por necessidade do contexto. É um fenômeno que vem se revelando necessário para a respiração das Constituições, cujos enunciados muitas vezes ficam asfixiados à espera de revisões formais que nunca vêm ou que, vindo, não atendem as demandas do texto e dos fatos.
Como se vê, assim como a adequação social no campo penal, a mutação constitucional acaba por se constituir em mais um remédio para tratamento de fatos sociais que se revelem patológicos em face de sua desatualização frente à realidade social. Para mencionar recentíssimo exemplo, cite-se a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF)[21]no tocante ao reconhecimento da união homoafetiva como uma entidade familiar.
Analise-se o exemplo sob o manto das regras do método sociológico de Durkheim. A realidade social na qual estava inserido o constituinte de 1988 era, no tocante às relações homoafetivas, bastante diferente da vivenciada nos dias atuais. O país, ainda muito influenciado pelo tradicionalismo cultural, notadamente em relação à família, ainda destilava muito preconceito em relação ao tema opção sexual das pessoas. Não se esqueça que, àquela época, com o surgimento da AIDS e sua vinculação preconceituosa aos homosexuais, o ambiente de não aceitação das uniões homoafetivas era bastante significativo. Tal estado de coisas, sob uma análise objetiva, justificava social e culturalmente a permanência do fato social representado pelo artigo 226, § 3º, da Constituição Federal[22], ou seja o reconhecimento da entidade familiar somente entre pessoas de sexos diferentes.
Mais uma vez a sociedade evoluiu, o preconceito, apesar de não ter desaparecido, também sofreudecréscimo, ou seja, hoje, as circunstâncias já não são as mesmas de 1988. Para adaptar o texto da Carta Maior à nova realidade social, a Suprema Corte Brasileira acabou por reconhecer, em 5 de maio de 2011, a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Foi a mutação constitucional como acura do fato social patológico representado pela anterior leitura do art. 226 da Carta da República.
Neste ponto, poder-se-ia citar outros exemplos que ilustrariam a aplicação do pensamento de Durkheim no Direito Brasileiro, entretanto, cabe destacar um movimento doutrinário, encampado por alguns juristas nacionais, e que se reveste de importância capital – a quebra do paradigma representado pela princípio da supremacia do interesse público no Direito Administrativo.Quandose falaem paradigma está-se a referir a uma grande transformação, pois conforme os ensinamentos de Thomas Kuhn[23]“a transição para um novo paradigma é uma revolução científica [...]”. Mas como se poderia relacionar a quebra do paradigma da supremacia do interesse público com o fato social patológico de Durkheim?
4. A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – UM FATO SOCIAL PATOLÓGICO?
O Direito Administrativo sempre foi um ramo marcado pela prevalência do princípio da legalidade e pela presença marcante de um outro princípio, quase um postulado normativo, para se usar as lições de Humberto Ávila[24], a supremacia do interesse público sobre o particular. Tal princípio sempre esteve na base das justificativas para existência das cláusulas exorbitantes nos Contratos Administrativos, na auto-executoriedade das decisões administrativas, na presunção de legitimidade dos atos administrativos, enfim, o Estado sempre esteve num patamar de superioridade em relação ao particular. Mas será que tal conceito de Estadocom superpoderes, necessidade de uma burguesia que assume o poder no final do século XVIII (Revolução Francesa), ainda se mantém em pleno século XXI, quando a pessoa humana passou a ser a razão da existência do próprio Estado? Sobre o assunto, assim se posiciona Daniel Sarmento[25], um dos integrantes de uma nova geração de doutrinadores oriundos da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ):
[...]o dogma vigente entre os publicistas brasileiros, da supremacia do interesse público sobre o particular, parece ignorar nosso sistema constitucional, que tem como uma de suas principais características a relevância atribuída aos direitos fundamentais. O discurso da supremacia encerra um grave risco para a tutela de tais direitos, cuja preservação passa a depender de valorações altamente subjetivas feitas pelos aplicadores do direito em cada caso.
Seria possível aplicar o pensamento de Durkheim, como foi feito até agora no que se relaciona à identificação do fato social patológico, à aplicação do princípio da supremacia do interesse público no Direito Administrativo? Certamente que sim. Veja-se quando surge o Estado com superpoderes justificados pela supremacia do interesse público sobre o particular: no final do século XVIII, em plena Revolução Francesa. A burguesia toma o poder, entretanto necessita de, como Estado, ser obedecida tal qual o monarca se fazia obedecer. Este, em face de uma ordem divina; aquela, em razão do poder econômico. Em prol da coletividade o Estado Burguês passa a contar com poderes supremos em detrimento de liberdades individuais. Cabe destacar que à época, o pensamento era extremamente patrimonialista, as coisas eram tratadas com prioridade em relação às pessoas.
Na atualidade, não só no Brasil, mas na ordem jurídica mundial, à exceção dos regimes de exceção ainda existentes, o destaque está no ser humano e seus direitos fundamentais. Ora, se for aplicada a regra de Durkheim, facilmente se chegará à conclusão de que não persistem as mesmas circunstâncias sociais que justificavam a supremacia do interesse público de outrora.
Diante de tal patologia em relação ao referido princípio, não seria a hora de uma revisão e quebra desse paradigma em benefício de um Direito Administrativo mais voltado ao desenvolvimento da pessoa humana e menos envolvido com a proteção excessiva do Estado? É nesse sentido que reforçam a posição de Daniel Sarmento vozes como as de Gustavo Binenbjom[26], Humberto Ávila[27], dentre outros. É certo que novos rumos do Direito Administrativo se mostram consentâneos com os dias atuais.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A despeito de se tratar de um método essencialmente sociológico e pensado no século XIX, restou demonstrado no corpo deste trabalho a aplicação de parte do pensamento de Émile Durkheim no Direito Brasileiro, mormente em face da regra de distinção entre o fato social normal e o patológico.
Na seara do Direito Penal, os fatos sociais patológicos, a exemplo da tipificação do crime de adultério, são identificados e, em face do princípio da adequação social, são extirpados do ordenamento jurídico pela atuação do legislador ordinário.
A nível constitucional, a patologia dos fatos sociais dissonantes da realidade do mundo contemporâneo provocam um releitura de normas presentes na Carta Maior, o que se denomina juridicamente de fenômeno damutação constitucional. O reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar é exemplo extremamente atual sobre a questão.
Por último, em sede de Direito Administrativo, a identificação da patologia do fato social, representado pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, tem levado alguns juristas pátrios a enfrentar o tema referente à quebra de paradigma representado pelo princípio em questão.
Enfim, em um mundo extremamente dinâmico e de relações globalizadas, a regra da identificação do fato social patológico é de grande valia aos intérpretes elegisladores que, provavelmente, mesmo de forma inconsciente, se valem dos ensinamentos de Émile Durkheim, filósofo e sociólogo do século XIX, mas de uma atualidade concretamente demonstrada.
REFERÊNCIAS
ÁVILA, Humberto. Repensando o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
______________. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
BINENBJOM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
DURKHEIM, Émile. As Regras do Método Sociológico. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2011.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.
JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: Jus Podium, 2009.
KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. Tradução de Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 9. ed. São Paulo: Perspectiva, 2006.
SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos versusInteresses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
Notas
[1] DURKHEIM, Émile. As Regras do Método Sociológico. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2011. p. 33.
[2] Ibid., p.34.
[3] Ibid., p.40.
[4]Ibid., p. 42.
[5] Ibid., p. 41-66.
[6]Ibid., p. 68.
[7] Ibid., p. 70-72.
[8] Ibid., p. 82-83.
[9] Ibid., p. 79.
[10] Ibid., p. 95.
[11] Ibid., p. 99.
[12]Ibid., p.97.
[13] Ibid., p. 105-106.
[14] Ibid., p. 109.
[15] Ibid., p. 122.
[16] Ibid., p. 109.
[17]Ibid., p. 141.
[18] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 59.
[19] Revogado pela Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, o art. 240 do Código Penal previa o crime de adultério, com pena de detenção, de quinze dias a seis meses.
[20] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: Jus Podium, 2009. p. 257.
[21] Sobre o tema ver a decisão do STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277/DF e a da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132/RJ.
[22]Art. 226 [...]
§3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
[23]KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. Tradução de Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 9. ed. São Paulo: Perspectiva, 2006. p.122.
[24]ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios:da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 145 et seq.
[25] SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos versusInteresses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 89.
[26] BINENBJOM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
[27] ÁVILA, Humberto. Repensando o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.