RESUMO: Na doutrina pátria ocorre uma controvérsia atinente à possibilidade – ou não – de uma pessoa jurídica figurar no pólo passivo de um crime contra a honra. Analisando as principais teorias desenvolvidas a respeito do assunto e as conseqüências da Lei de Crimes Ambientais, percebe-se uma fusão entre a teoria da ficção de Savigny com a teoria organicista. Diante do papel proeminente das pessoas jurídicas na sociedade, torna-se imperioso, pois, observar a existência de uma honra objetiva da pessoa jurídica. Após a edição da Lei de Crimes Ambientais (Lei nº. 9.605/98), a teoria organicista engendra uma relativização da teoria da ficção, facultando uma responsabilização penal das pessoas jurídicas em tipos penais específicos. Contudo, mesmo com a emergência da supracitada lei, ainda possuímos uma doutrina titubeante no que tange ao enquadramento da pessoa jurídica como sujeito passivo nos crimes contra a honra e, mormente no crime de calúnia.
Palavras-chave: Lei dos Crimes Ambientais. Fictio Juris. Teoria da Realidade Técnica.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1. INFLUÊNCIA DA TEORIA ORGANICISTA OU REALISTA NA (RE)CONFIGURAÇÃO DA TEORIA DA FICÇÃO. 1.1. TEORIA DA FICÇÃO DE SAVIGNY. 1.2. A IRRUPÇÃO DA TEORIA DA REALIDADE NO ORDENAMENTO PÁTRIO. 2. DICOTOMIA DIDÁTICA DO CONCEITO DE HONRA: ASPECTOS OBJETIVO & SUBJETIVO. 3. INFRAÇÕES PENAIS CONTRA A HONRA E A PESSOA JURÍDICA COMO SUJEITO PASSIVO. CONCLUSÃO.
INTRODUÇÃO
A honra é o núcleo de apreciação concernente à austeridade moral de um indivíduo perante a si mesmo ou em face do seio social. Entrementes, o vilipêndio da honra será delineado no caso concreto, não podendo, pois, ser um conceito fechado, adstrito a uma representação hermética, estanque e refratária. Os direitos à honra e à imagem comportam-se como direitos fundamentais guarnecidos na Constituição Federal[1] e reverberam uma conquista histórica decorrente da própria evolução do princípio prudencial da dignidade humana[2] e dos direitos da personalidade.
Neste ínterim, a imprescindível importância da autoridade moral da pessoa para a sociabilidade no seio social[3] engendrou uma proteção sob o enfoque jurídico-penal. O Código Penal brasileiro, em seu capítulo V, confere a proteção que esse bem jurídico merece, não esgotando-a, entretanto, como bem comprovam o Código Penal Militar (artigos 214 a 219); o Código Eleitoral (artigos 324 a 326); a Lei de Segurança Nacional (artigo 26); e o Código Brasileiro de Telecomunicações (artigo 53).
O presente trabalho colima perquirir as correntes e fundamentos legitimadores – ou não – da possibilidade de uma pessoa jurídica figurar na condição de sujeito passivo nos crimes contra a honra, enumerados do art.138 a 145 do Código Penal, perpassando as tendências jurisprudenciais, a teoria organicista levada a cabo por Otto Gierke e a teoria da ficção preconizada por Savigny.
1. INFLUÊNCIA DA TEORIA ORGANICISTA OU REALISTA NA (RE)CONFIGURAÇÃO DA TEORIA DA FICÇÃO
1.1. TEORIA DA FICÇÃO DE SAVIGNY
A pessoa jurídica reverbera um imprescindível avanço no âmbito das relações jurídicas. Para compreender a mensurabilidade de sua importância, basta imaginar as complexidades engendradas para a celebração de um negócio jurídico com uma grande multinacional, caso não existisse tal instituto. Diante da velocidade das relações humanas e comerciais, o instituto da pessoa jurídica torna-se um construto fulcral para uma convivência salutar da sociedade e para o equilíbrio das relações.
Quanto à origem etimológica da palavra pessoa, pontifica MELLO (2003, p.141):
A própria palavra pessoa, quer se a considere advinda de per sonare, querendo referir-se à voz que saia através da máscara, segundo afirmado desde Aulo-Gélio, ou do grego prósopon, como sugerido por Keller, quer se a admita, como se mostra mais correto, vinda do verbo latino perso, personare, originário do etrusco ρersu, que quer dizer máscara de teatro, gente com máscara, expressa um modo de ser do homem, o homem como personagem no ambiente social, o homem em suas relações intersubjetivas, portanto, não apenas o próprio homem em sua natureza. Pessoa é a veste social do homem, na feliz expressão de Miguel Reale.
Vários teóricos debruçaram-se sobre o tema da natureza e dos caracteres constituintes subjacentes à pessoa jurídica . Para o objeto deste trabalho, ganha relevo o paralelo entre a teoria da ficcção de Savigny e a teoria da realidade objetiva de Otto Gierke e Zitelmann. Segundo a primeira, o instituto é uma fictio juris, criada como um artifício para as complexidades e necessidades do cotidiano das relações humanas. Por ser uma mera fictio juris, a pessoa jurídica, segundo os parâmetros desta teoria, não poderia possuir capacidade penal ativa. O posicionamento de Savigny provocou várias inquietudes no âmbito da Teoria do Estado, pois, afinal, se a pessoa jurídica é uma criação humana e não passa de uma mera fictio juris, quem atribuiu a personalidade jurídica do Estado?
Com a superação ou a problematização do paradigma epistemológico da filosofia da consciência - baseado na ideia de um sujeito cognoscente isolado, autônomo, dotado de um pensamento pensante –, colocou-se em tela a impossibilidade de um Estado criado por um contrato social construído por sujeitos plenamente autônomos, dada a impossibilidade de o sujeito ficar livre de pré-juízos. Ou seja, ficar livre de todas as manifestações ideológicas circundantes à sociedade. Destarte, a teoria da ficção de Savigny foi revitalizada e remodelada por outras correntes, haja vista as complexidades que envolvem o pacto civilizatório do Estado.
Além disso, a ideia da pessoa jurídica como fictio juris sofreu um abalo percuciente devido às contradições entre as promessas da modernidade do Estado Liberal burguês do século XVIII e a realidade social. Com isso, a nova roupagem do capitalismo não permitia considerar o Estado – pessoa jurídica – como uma mera criação, pois indaga-se: como tal criação dos sujeitos sociais permite a manutenção de tantas desigualdades sociais?
Logo, as interpenetrações das relações de poder enfraqueceram a consistência teórica da teoria de Savigny. Conforme nota BONAVIDES (1996, p.435):
Sendo o Estado Social a expressão política por excelência da sociedade industrial e do mesmo passo a configuração da sobrevivência democrática na crise entre o Estado e a antecedente forma de sociedade(a do liberalismo); observa-se que nas sociedades em desenvolvimento, porfiando ainda por implantá-lo, sua moldura jurídica fica exposta a toda ordem de contestações, pela dificuldade em harmonizá-la com as correntes copiosas de interesses sociais antagônicos, arvorados por grupos e classes, em busca de afirmação e eficácia.
1.2. A IRRUPÇÃO DA TEORIA DA REALIDADE NO ORDENAMENTO PÁTRIO
A teoria da realidade bifurca-se em duas correntes, a saber: objetiva e técnica. A teoria da realidade objetiva defende que os indivíduos, no uso de vontades particulares, e a própria vontade pública, podem dar origem a um organismo autônomo, ou seja, a uma entidade sociológica autônoma aos seus componentes, que possa participar das relações jurídicas.
Na esteira da teoria organicista, quando os indivíduos se reúnem para deliberar sobre metas e objetivos, de natureza política, comercial, civil, estética ou religiosa, forma-se efetivamente uma entidade nova. Quando as pessoas instituem tal entidade, constituem: “um grupo que possui existência inconfundível com a de seus membros, tendo sido, mesmo, observado, por adeptos dessa teoria, que também nas combinações químicas o corpo composto apresenta qualidades que nem sempre são as dos elementos que o formam” (REALE, 1988, p.230-231).
Atualmente, a teoria da realidade ganha força e influencia o nosso ordenamento jurídico,todavia, adentra na nossa esfera jurídica sob os lastros de uma teoria da realidade técnica, que considera a pessoa jurídica como uma realidade e não uma ficção, mas uma realidade eminentemente técnica e não sociológica, ou seja, é um instrumento jurídico capaz de deliberar interesses que transcendem a esfera individual, com vistas a satisfação dos impasses da vida cotidiana.
2. DICOTOMIA DIDÁTICA DO CONCEITO DE HONRA: ASPECTOS OBJETIVO & SUBJETIVO
Costumeiramente, para fins práticos, a compreensão da honra e, por conseguinte, o seu aviltamento, divide-se sob os aspectos objetivo e subjetivo. O primeiro condiz com a respeitabilidade, com a representação do sujeito no campo social, ou seja, a noção que os demais indivíduos possuem da consistência e correção moral da pessoa. O aspecto subjetivo refere-se à representação que o sujeito faz de si mesmo, a sua autorespeitabilidade, a sua autoestima e o seu amor-próprio. Conforme nos ensina NUCCI (2012, p.703): “honra é sempre (grifo nosso) uma apreciação positiva, a honra objetiva é a boa imagem que o sujeito possui diante de terceiros. Honra subjetiva é o julgamento que o indivíduo faz de si mesmo, ou seja, é um sentimento de autoestima, de autoimagem”.
Vale repisar, que a divisão é meramente didática, pois, os dois conceitos interpenetram-se, não ocorrendo, portanto, uma cesura entre a concepção que o agente faz de si mesmo e o conceito feito por terceiros. Como bem aponta GRECO citando FRAGOSO, tal representação é repudiada por parte da doutrina:
Na identificação do que se deva entender por honra, a doutrina tradicionalmente distingue dois diferentes aspectos: um subjetivo, outro, objetivo. Subjetivamente, honra seria o sentimento da própria dignidade; objetivamente, reputação, bom nome e estima no grupo social. Essa distinção conduz a equívocos quando aplicada ao sistema punitivo dos crimes contra a honra: não proporciona conceituação unitária e supõe que a honra, em seu aspecto sentimental, possa ser objeto de lesão. Como ensina Welzel, o conceito de honra é normativo e não fático. Ela não consiste na fatual opinião que o mundo circundante tenha do sujeito (boa fama), nem na fatual opinião que o indivíduo tenha de si mesmo(sentimento da própria dignidade) (FRAGOSO apud GRECO, 2011, p. 396).
Dessarte, a classificação supra serve para melhor delinear a figura típica e o momento da consumação do delito. O nosso Código Penal prevê três delitos referentes ao vilipêndio da honra, quais sejam: calúnia (art.138); difamação (art.139) e injúria (art.140). Sendo os dois primeiros relacionados ao afrontamento da natureza objetiva da honra e a última figura típica concernente ao aviltamento do aspecto subjetivo.
3. INFRAÇÕES PENAIS CONTRA A HONRA E A PESSOA JURÍDICA COMO SUJEITO PASSIVO
O meio de execução de um crime contra a honra pode estar veiculado sob a(s) forma(s): falada; escrita ou mímica[4]. A observância do meio empregado no delito é fundamental para verificar a característica plurissubsitente (integrado por vários atos) ou unissubsistente (pode ser praticado com um único ato) do crime e, por conseguinte, definir a admissibilidade – ou não – da tentativa.
Dentre os crimes contra a honra, o mais grave é a calúnia, concernente à atribuição falaciosa de um fato definido como crime[5] a uma vítima. Como se percebe é necessário que o agente narre um fato.
Não basta, por exemplo, dizer que a vítima furtou. É necessário particularizar as circunstâncias bastantes para identificar o acontecido, embora sem as precisões e minúcias que, muitas vezes, só poderiam resultar de investigações que não estariam ao alcance do acusador realizar (BRUNO, 1976, p.289).
Ressalve-se que o agente deve ter ciência da falsidade da acusação, pois caso a imputação do fato seja verdadeira ou o agente tenha razoável dúvida, não estará preenchida a figura típica do art. 138. Outrossim, conforme nos ensina GRECO, o crime de calúnia também ocorrerá “quando o fato em si for verdadeiro, ou seja, quando houver, realmente, a prática de um fato definido como crime, sendo que o agente imputa falsamente a sua autoria à vítima”( 2009, p.402).
Até a lei. 9.605/98[6] poder-se-ia afirmar, sem pestanejar, que a doutrina dominante em terrae brasilis adotava a teoria da ficcção ou clássica – formulada por Savigny – e, consequentemente não admitia a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem no pólo passivo do crime de calúnia, dado que não poderiam ter capacidade penal. Nesta orientação ainda defende PRADO (2002, p.223): “Não há falar em calúnia contra pessoa jurídica, já que o ordenamento jurídico-penal pátrio, fundado em um Direito Penal da conduta, da culpabilidade e da personalidade da pena, veda a responsabilização dos entes morais”. No que tange a pessoa jurídica, assim também defendiam HUNGRIA e FRAGOSO (1982, p.44): “falta-lhe o sentimento moral, e todos os atos que se devem apreciar do ponto de vista da honra de uma pessoa jurídica não são seus senão por ficção; de modo que as ofensas à honra de uma pessoa jurídica não são, de fato, senão ofensas à honra das pessoas físicas que a representam”.
Para alguns autores, antes da lei. 9.605/98, a Constituição Federal já tinha promovido uma revolução paradigmática, conferindo capacidade penal ativa à pessoa jurídica nos crimes contra a ordem econômica, o sistema financeiro, economia popular e meio ambiente. Tal reordenação da Constituição, segundo BARBOSA (1995), facultou a possibilidade de a pessoa jurídica figurar na condição de sujeito passivo no crime de calúnia.
BITENCOURT, por sua vez, arremata que tal interpretação é precipitada, pois “a Constituição não dotou a pessoa jurídica de responsabilidade penal. Ao contrário, condicionou a sua responsabilidade à aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza” (2003, p. 332). Não obstante, consideradas as renitências, BITENCOURT admite que uma pessoa jurídica possa figurar como sujeito passivo, desde que as acusações sejam vinculadas aos crimes contra a ordem econômica e financeira, contra o meio ambiente e contra a economia popular.
Por sua vez, CAPEZ (2003) aduz que a Constituição Federal filiou-se à teoria realista, permitindo que a pessoa jurídica possa ser sujeito ativo de crime e, por conseguinte relativizou o brocardo societas delinquere non potest[7]. Conforme se depreende da leitura do art. 225, §3°, C.F.: “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”; e, também do art. 173, § 5º, ao dispor: “a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-se às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”. Com o advento da Lei n. 9.605/98, possibilitou-se que a pessoa jurídica seja sujeito passivo no crime de calúnia, desde que a falsa acusação se dê em face de uma figura típica da supracitada lei. Conquanto, quanto aos demais casos previstos constitucionalmente,alerta CAPEZ (2003, p.227):
Quanto aos demais crimes mencionados na CF (crimes contra a ordem econômica, financeira, economia popular), como ainda não há regulamentação específica, não é possível responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas pela sua prática e, portanto, não podem ser vítimas do crime de calúnia.
A pessoa jurídica detém uma imagem perante o mercado consumidor e, portanto, pode-se falar que a sua honra objetiva pode ser menoscabada perante os consumidores e a população em geral, caso ocorram acusações de atividades criminosas cometidas pela pessoa jurídica. Inclusive, neste diapasão, reza a Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.
Logo, o posicionamento do STJ, ainda que em seara diversa, nos permite inferir a existência de um renome da pessoa jurídica a ser preservado. Porém, até a Lei 9.605/98 - devido à inexistência de figuras típicas para as pessoas jurídicas -, imputar falsamente fato definido como crime a uma pessoa jurídica era enquadrado meramente como difamação. Destarte, é pacificada a possibilidade de a reputação e o bom nome de uma pessoa jurídica sofrerem um percuciente abalo por fatos narrados falaciosamente.
Não obstante, com a emergência da Lei 9.605/98 ocorreu uma relativização da teoria da ficção, admitindo que no crime de calúnia a pessoa jurídica possa figurar no pólo passivo, todavia, as acusações do agente precisam concernir aos tipos penais específicos criados para a pessoa jurídica (NUCCI, 2012). Nesta senda, arremata GRECO:
Poderá a pessoa jurídica figurar como sujeito passivo do crime de calúnia desde que o crime a ela atribuído falsamente seja tipificado na Lei nº 9.605/98. Nas demais hipóteses, ou seja, fora da Lei Ambiental, o fato deverá ser considerado crime de difamação, em face da impossibilidade de as demais infrações penais serem praticadas pelas pessoas morais(GRECO, 2011, p.407).
Destarte, após a famigerada Lei dos Crimes Ambientais, emergem três correntes em nossa doutrina e jurisprudência divergentes. A primeira defende que o crime de calúnia tem que ser relacionado aos tipos penais específicos inaugurados pela Lei 9.605/98. Não estando previsto neste rol, o fato deverá ser enquadrado como difamação. Uma segunda corrente, não admite, em nenhuma hipótese, a possibilidade de uma pessoa jurídica ser sujeito passivo no crime de calúnia, permitindo, no entanto, tal possibilidade no crime de difamação. Uma terceira corrente não admite que uma pessoa jurídica possa assumir o pólo passivo nos crimes contra a honra, pois esta é um bem essencialmente individual e, por conseguinte, a honra de uma pessoa jurídica só pode estar nas pessoas que a dirigem. Nesta senda, perfilha FRAGOSO (1988, p.187), que, embora reconhecendo a existência de valores morais relacionados com a reputação, o bom nome ou o crédito, aplicável à pessoa jurídica:
Os crimes contra a honra, titulados como calúnia, difamação e injúria, são crimes contra a pessoa humana. E, perante o vigente Código Penal, somente a pessoa física pode ser sujeito passivo dos crimes contra a honra. A ofensa feita à pessoa jurídica reputa-se irrogada aos que a representam ou a dirigem (FRAGOSO, 1988, p.187).
Dentre as infrações penais tipificadas como crimes contra a honra, o delito de injúria é o menos gravoso e tem por escopo preconizar a honra subjetiva da vítima, ou seja, a autoimagem que o sujeito faz de si mesmo. Considera-se a consumação do delito de injúria quando a vítima toma conhecimento das palavras ofensivas à sua respeitabilidade e dignidade, sendo necessário que o agente atue com animus injuriandi, caso atue meramente com animus jocandi ou animus corrigendi considera-se, em regra, fato atípico.
Cabe destacar que, no caso de injúria – relacionada a um ataque a honra subjetiva - não precisa existir uma imputação de fatos determinados à pessoa específica ou mesmo a várias pessoas. Bastam atributos ultrajantes capazes de afetar a honra subjetiva do sujeito. Tais atributos podem correr de variadas formas, como bem nota Hungria:
Variadíssimos são os meios pelos quais se pode cometer a injúria. São, afinal, todos os meios de expressão do pensamento: a palavra oral, escrita, impressa ou reproduzida mecanicamente, o desenho, a imagem, a caricatura, a pintura, a escultura, a alegoria ou símbolo, gestos, sinais, atitudes, atos. (...) Um caso interessante pode ser figurado: certo indivíduo, para vingar-se de um seu desafeto, ensina a um papagaio a insultá-lo. A solução deve ser idêntica à do caso do mandatário irresponsável: a palavra do papagaio é como se fora a própria palavra do seu dono. Até mesmo simples sons podem ser insultantes. Exemplos: imitar o uivo do cão, o ornejo do asno ou o ruído de gases intestinais, para vexar uma cantora ou um orador (HUNGRIA, 1982, p.95-96).
No que tange à possibilidade de a pessoa jurídica assumir a posição de sujeito passivo no crime de injúria, a nossa doutrina e jurisprudência – ainda marcada por controvérsias - vai de encontro a tal possibilidade. Nesta orientação, perfilha precedentes do STF: “A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo do crime de difamação, não, porém, de injúria ou calúnia[8]. Precedentes do Supremo Tribunal Federal” (Inquérito 800, Pleno, rel. Carlos Velloso, 10.10.1994); e do STJ:
“Pela lei em vigor, pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo dos crimes contra a honra previstos no Código Penal. A própria difamação, só permite como sujeito passivo a criatura humana. Inexistindo qualquer norma que permita a extensão da incriminação, os crimes contra a pessoa (Título I do Código Penal) não incluem a pessoa jurídica no pólo passivo e, assim, especificamente, só protegem a honra das pessoas físicas (Precedentes)”(RHC 8.859-RJ, 5.ª T., rel. Felix Fischer, 16.11.1999, v.u., DJ 13.12.1999, p.161).
Por fim, cabe elucidar que algumas decisões já vêm perfilhando a orientação de que a pessoa jurídica possa ocupar o pólo passivo do crime de calúnia, quando lhe é imputada a prática de crime contra o meio ambiente, em face da previsão constitucional e legal de poder responsabilizar-se por delito dessa natureza. Neste diapasão, julgando o Recurso Especial 564.960/SC, manifestou o STJ sobre a possibilidade da responsabilização penal do ente coletivo por danos ambientais e, assim sendo, poder figurar como sujeito passivo do delito de calúnia (REsp 564960/SC, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 02/06/2005, DJ 13/06/2005, p. 331).