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A deturpação do paradigma pós-positivista na prática judiciária brasileira

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Agenda 31/08/2012 às 10:59

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

BARCELLOS, Ana Paula de. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza; OLIVEIRA, Felipe Faria de. In: NOVELINO, Marcelo. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição. Salvador: Juspodvm, 2009. p. 183-205.

HÃBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição.

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SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 263-299.

SILVA, Luís Virgílio Afonso Da. O Proporcional e o Razoável. Disponível em http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/69_SILVA,%20Virgilio%20Afonso%20da%20-%20O%20proporcional%20e%20o%20razoavel.pdf. Revista dos Tribunais 798 (2002): 23-50. Material da 7ª aula da Disciplina Teoria Geral da Constituição, ministrada no Curso de Pós- Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e (m) Crise. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

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STRECK, Lenio Luiz. Entrevista concedida à Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Reflexões sobre Hermenêutica Filosófica. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 81, n. 4, p. 15-16, outubro/dezembro. 2011. ano XXIX.


Notas

[1] O exemplo destacado do artigo foi retirado de “A teoria da Ponderação de Valores e os Direitos Fundamentais: Avanços e Críticas” de autoria de Álvaro Ricardo de Souza Cruz e Felipe Faria de Oliveira.

[2] Expressão cunhada por Lenio Streck para designar a idéia de consciência individual do intérprete, o intérprete que se ampara em seu psicologismo para decidir (STRECK, 2010).

[3] HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26 ed., São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

[4] V. STF, DJU, 1º de Nov. 1994, HC 71.373/RS, Rel. Min. Marco Aurélio e TJ/SP, AC 191.290-4/7-0, ADV 37-01/587, n. 98.580, Rel. Des. A. Germano.

[5] Segundo João Maurício Adeodato, na perspectiva da Escola da Exegese: “O conceito de norma jurídica é identificado com o de lei. Assim, interpretar consiste apenas em aplicar a lei ao fato e só há diferença entre aplicação e interpretação do direito quando há obscuridades sobre os fatos ou quando a lei é mal feita. O judiciário é um mal necessário. Daí que o método hermenêutico deve ser o mais literal, e a interpretação, a mais declaratória possível”. (ADEODATO, 2009: 285)

[6] Op. Cit – Para Adeodato: “Os positivistas mais críticos do legalismo, que vão desembocar em Kelsen, passam assim a advogar a tese do texto da lei como “moldura” da várias decisões, sempre o flexibilizando em alguma medida e considerando intransponível a necessidade de interpretação. Segundo esse entendimento, um conflito concreto teria algumas possíveis decisões diferentes, todas igualmente adequadas, desde que dentro do sentido e do alcance dos textos aplicáveis e correspondentes procedimentos”.

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[7] Na dicção de Humberto Ávila: “Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado. (...) Daí se dizer que interpretar é construir a partir de algo, por isso significa reconstruir: a uma, porque utiliza como ponto de partida os textos normativos, que oferecem limites à construção de sentidos; a duas, porque manipula a linguagem, à qual são incorporados núcleos de sentidos, que são, por assim dizer, constituídos pelo uso, e preexistem ao processo interpretativo individual”. (ÁVILA, 2009:30)

[8] A fim de ilustrar que o cumprimento estrito da lei promoveria a constituição e que grande parte dos juízes das varas criminais brasileiras têm se olvidado à sua aplicação, atados que estão ao modelo presidencialista e inquisitorial na condução do Processo penal, Streck cita o exemplo da não aplicação do art. 212 do Código de Processo Penal (com redação dada pela Lei 11.690/08). Ora, a aplicação do cross examination é algo que pode ser considerado como um conquista do modelo acusatório inspirado na Constituição de 88. Aplicar estritamente a lei neste caso é dar vida a própria constituição, e isso é um grande avanço. Mas grande parte dos juízes, com fundamento no princípio da instrumentalidade das formas ou em qualquer outro, afastam a incidência do art. 212 do CPP para fazerem do processo o que melhor entendem. (STRECK, 2010)

Sobre o autor
Allender Barreto Lima da Silva

Advogado, pós-graduado em Direito Constitucional

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SILVA, Allender Barreto Lima. A deturpação do paradigma pós-positivista na prática judiciária brasileira. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3348, 31 ago. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22517. Acesso em: 22 nov. 2024.

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