5. As diversas formas vinculativas
Vários são os elementos através dos quais a atuação judiciária se liga com as leis. Talvez a forma mais explícita seja a prescrição segundo a qual o juiz é obrigado a não só conhecer e observar os tipos legais codificados, mas, também, a usá-los em seu embasamento argumentativo. Por outro lado, o próprio modo como esta classe de intérpretes lida com a seleção dessas leis é igualmente um vínculo judicial, expresso na forma de regras de interpretação, no repertório de metarregras do sistema[22].
Também chamados de cânones interpretativos, tais métodos institucionalizados fazem parte da metodologia clássica, ou positivista, da hermenêutica. O mais formal – e, por isso mesmo, o mais simples – é o método gramatical, cuja efetivação depende de uma rigorosa análise lógico-lexical de acordo com as normas da linguagem padrão.
O método sistemático busca a extração do significado normativo, por meio do estudo analítico do contexto no qual a norma em questão está inserida; o intérprete, então, utiliza-se de uma técnica comparativa, através da qual agrega à sua abordagem conteúdos novos, até mesmo de outros sistemas jurídicos positivos.
Com o método histórico, o juiz aprecia o contexto sociocultural no qual a norma foi legislada e passou a integrar, de fato, o ordenamento jurídico. Neste caso, o intérprete faz uso de técnicas investigativas, pelas quais procura descobrir a intenção ou vontade de uma figura fictícia do passado: o “legislador” da norma, um recurso puramente retórico[23].
Pelo método teleológico, o intérprete busca a percepção da finalidade última (ratio iuris) da qual a lei deriva. Atende, desse modo, às exigências finalísticas da sociabilidade. Nesse caso, as interpretações devem ser compatíveis e harmônicas com a noção de bem comum, que pode ser, de maneira sintética e simplória, entendido como o conjunto de elementos do contexto da vida humana responsáveis pelo aperfeiçoamento da personalidade comum e individual.
Os métodos gramatical, sistemático, histórico e teleológico apresentam, nessa ordem, subjetividade processual crescente, ou seja, à medida que existe maior complexidade na metodologia analítica, maior é a individualidade no processo de decisão. O mais curioso é entender que maior subjetividade não implica, necessariamente, maior parcialidade – usada, aqui, no seu sentido pejorativo.
Os métodos hermenêuticos são, em si mesmos, passíveis de interpretação. A complexidade de processos interpretativos contínuos e superpostos sucessivamente torna impossível o conhecimento, prévio, da base argumentativa fundamentadora da norma de decisão. Apesar de o juiz, comumente, utilizar-se de mais de um método, sempre um deles predominará para o desfecho da resolução do caso; o que dificulta, ainda mais, a previsão de resultados.
Torquato Castro Jr. tece crítica interessante ao uso dos cânones interpretativos, aliás, dos usos interpretativos em geral, para chegar ao sentido da norma através de um dado de entrada, que é o texto. Ora, é como se todos “jogassem”! Em tal atividade, o intérprete simplesmente se traveste de manipulador de elucidações através de elementos textuais, lógicos, volitivos, históricos, ou destes em combinação, quando, na verdade, apenas “simula” o “achado” de um significado que não foi encontrado, mas sim atribuído[24], num “fingimento consensual” do qual todos envolvidos no processo fazem parte.
Outra forma vinculativa é o direito jurisprudencial[25]. Tal vínculo pressupõe, antes de tudo, um consentimento generalizado e oficial de que os juízes são capazes de produzir direito. Esta “prerrogativa” faz com que essa categoria de juristas se vincule aos próprios resultados decisórios por eles produzidos. O caráter fático desse efeito vinculativo torna-o verificável, até mesmo em sistemas jurídicos pouco ou não codificados, visto que é consequência do ato judicial.
Quando uma norma de decisão é incorporada ao direito jurisprudencial, transforma-se em princípio jurídico consentido; passa a ser tida, assim, como uma norma “correta”, “justa” e válida como referência ou premissa para embasamento argumentativo de outra sentença. O intérprete, é claro, não está determinado ao direito jurisprudencial; caso opte por não segui-lo, terá, apenas, de melhor fundamentar sua decisão, com base em outros recursos vinculativos.
O vínculo, através da dogmática jurídica, é o mais evidente e já foi referido indiretamente no primeiro parágrafo deste tópico. Ora, o juiz é legalmente obrigado a fazer uso dos recursos oferecidos pela dogmática jurídica para a devida aplicação de uma lei. Além disso, a dogmática quando vista como a Ciência do Direito é responsável pela formalização de todos os outros vínculos.
É preciso, então, distinguir dois aspectos de uma abordagem da jurisprudência como consolidação da participação reiterada dos juízes no processo interpretativo: um é seu status de fonte formal do direito, outro é seu grau de relação com o direito objetivo.
Quando se deu a “guinada hermenêutica”, com os giros linguísticos, ficou evidente o caráter de criação do sentido de qualquer texto também por parte de seu intérprete. Aqui se trata da criação da norma jurídica a partir de seu texto, pelo juiz, cuja atividade também requer a ventilação da solução a ser aplicada ao conflito. Todo esse processo pode ser chamado de “decisão”.
Pois bem, tal procedimento segue uma ordem, que vai do abstrato texto legal, que é geral, e termina na execução de algum ato, seja uma prestação prevista e demandada pela norma, ou uma sanção, quando do descumprimento daquela. Como diz Hans Kelsen, ao mostrar que hoje, de maneira predominante, aceita-se a reiteração do que dizem os juízes como fonte formal do direito pelo seguinte exposto:
O estabelecimento de uma norma individual por um tribunal representa um estádio intermediário do processo que começa com a elaboração da Constituição e segue, através da legislação e do costume, até a decisão judicial e desta até a execução da sanção. Este processo, no qual o Direito como que se recria em cada momento, parte do geral (ou abstrato) para o individual (ou concreto). É um processo de individualização ou concretização sempre crescente.[26]
A importância dada às produções (decisão) dos juízes na decisão dos conflitos, a jurisprudência, começou a ser dada por algumas escolas ao longo da história das ideias jurídicas, porém, antes de serem tratadas dentro do positivismo jurídico, o Common Law já tratou de delegar aos juízes um grande poder de revelação do direito, isto é, apontar as reiteradas decisões como fonte de um sistema jurídico, ainda que diferente do Civil Law.
A nação Inglesa foi a que mais cumpriu os postulados da Escola Histórica do direito, a qual dizia ser o direito emanado diretamente do conjunto dos atos de um povo, nos dizeres de Friedrich Carl Von Savigny, do “espírito do povo”. No Common Law, não há instância centralizadora que produza legislação, não há Constituição escrita. O direito, de modo geral, não “brota” do ato estatal, a lei não é fonte do direito a priori. Os juízes devem extrair os fundamentos, para suas sentenças, das decisões proferidas anteriormente sobre casos semelhantes por outros juízes e, caso não haja proximidade entre o caso atual e outros passados, procurar por antecedentes mais remotos. Tal é a postura do sistema anglo-americano[27].
Ainda assim, mesmo com esta vinculação à historicidade das decisões, há o espaço para uma decisão inédita, ou seja, o juiz pode criar um precedente judicial, tal constatação esbarra na questão: o juiz, no sistema anglo-americano de direito, cria direito ou limita-se a declará-lo? José de Oliveira Ascensão fornece duas respostas, ligadas a duas teorias diferentes: a teoria declaratória, de viés clássico, respondendo que ao juiz compete apenas declarar o direito vigente historicamente e, de outro lado, a teoria “judge made law”, predominante nos Estados Unidos da América (como pode se ver na obra de Oliver Wendell Holmes, expoente do realismo norte-americano), defendida por Jeremiah Bentham e John Austin, a qual diz ser do juiz um papel de criador, também, do direito[28].
6. Considerações finais
É mister que a vinculação, em um ordenamento jurídico ligado a uma Sociedade Democrática de Direito, seja um instrumento necessário e sine qua non à boa administração da justiça e do direito. Mas, também, restam superadas as teses arcaicas do positivismo exacerbado de cunho legalista, que via na figura no juiz um mero “leitor” da lei, bouche de la loi, ser desprovido de vontade.
Toda lei deve ser interpretada e analisada. E este trabalho só se fará através de uma análise tópica do caso em concreto: nem a amarração sufocante do juspositivismo exegético, nem a “justiça”, única e perigosa, do jusnaturalismo. O ideal é um meio termo, conquanto essa noção seja um pouco vaga e ambígua, como a própria linguagem humana.
7. Referências
7.1. Primária
HASSEMER, Winfried. Sistema Jurídico e codificação: A vinculação do juiz à lei. In: KAUFMANN, A. e Hassemer, W. Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. Revisão cientifica e coordenação de António Manuel Hespanha. Tradução de Manuel Seca de Oliveira. Lisboa : Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, cap. 4, p. 281-300.
7.2. Secundárias
ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002;
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REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1998.
8. Notas
[1]ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 212.
[2] Idem, Ibidem, p. 303.
[3]PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 233, 239 e 404.
[4]ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011, p. 49-50.
[5]ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 193-194.
[6]Idem, Ibidem, p. 194-195.
[7]FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 335-336.
[8]BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 1995, p. 84-89.
[9]FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. A ciência do direito.São Paulo: Atlas, 1980, p. 266.
[10]AFTALIÓN, Enrique R. e VILANOVA, José. Introduccion al derecho: conocimiento y conocimiento cientifico, historia de las ideias juridicas, teoria general del derecho, teoria general aplicada.Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1988, p. 270-271.
[11]ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 195-196.
[12]ALEXY, Robert. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal: La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de Berlín.2000.In Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho. N° 23, p. 197-232.
[13]KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 218-282.
[14]REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 171.
[15]Holanda, Sérgio Buarque. Raízes do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 182
[16]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988, artigo 5º, inciso XXXVI.
[17]Holanda, Sérgio Buarque. Op. Cit., p. 178-179.
[18]FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. A ciência do direito. São Paulo: Atlas, 1980, p. 75.
[19] CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p. 94.
[20] NEVES, Marcelo. A interpretação jurídica no estado democrático de direito. In GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 17, 71-73.
[21]KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 3.
[22]ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011, capítulos oitavo e nono, principalmente p. 263 e ss. e 275 e ss.
[23]BROCHADO, Maria. Apontamentos sobre hermenêutica jurídica. Revista Jurídica Virtual. Presidência da República (Cessou em 2005. Cont. 1808-2807 Revista Jurídica (Brasília. Online)), v. 13, p. 248.
[24]CASTRO JR., Torquato da Silva. A Bola Do Jogo: uma metáfora performativa para o desafio da pragmática da norma jurídica. In: Adeodato, J. M.; Bittar, E. C. B.. (Org.). Filosofia e Teoria Geral do Direito: homenagem a Tercio Sampaio Ferraz Júnior. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 1075-1088.
[25]CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 524.
[26] KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 263.
[27] AFTALIÓN, Enrique R; VILANOVA, José. Op. Cit., p. 256.
[28] ASCENÇÃO, J. Oliveira. Fontes do Direito no sistema do “Common Law”. In: Revista de Direito Público n. 35-36, p. 21.