1. INTRODUÇÃO
Após muita discussão na sociedade, no Congresso Nacional, há um novo Código Florestal no Brasil, a Lei n. 12.651/2012.
Compete agora aos operadores do Direito analisarem esta norma jurídica e averiguarem se há nela alguma inconstitucionalidade que impeça sua aplicação na prática.
O objetivo deste artigo é apontar a incompatibilidade dos dispositivos que violaram a Constituição Federal e portanto não poderão ser aplicados, sob pena de grave retrocesso e degradação ambiental.
A análise que será feita neste texto cingir-se-á aos permissivos legais de ocupação consolidada nas áreas de Reserva Legal e Preservação Permanente no que diz respeito aos conflitos com a Constituição Federal, os quais, ao contrário do que foi apregoado pelos defensores do Novo Código, incidiram sim em “anistia” criando-se situações que causam espanto pela desigualdade de tratamento entre aqueles que preservaram e cumpriram a lei e os que a descumpriram. Deixar-se-á para outra oportunidade a análise dos dispositivos em si e sua interpretação, bem como outras partes da norma jurídica.
2. DA DESOBRIGAÇÃO DE RECOMPOSIÇÃO DE APPs E RESERVA LEGAL PELO NOVO CÓDIGO FLORESTAL
Ao tratar das áreas consolidadas anteriores ao período de 22 de julho de 2008, a Lei Federal n. 12.651/2012, em seus artigos 61-A e 67, assim dispôs:
“Art. 61-A. Nas Áreas de Preservação Permanente é autorizada, exclusivamente, a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural em áreas rurais consolidadas até 22 de julho de 2008. (Incluído pela Medida Provisória nº 571, de 2012).
§ 1º Para os imóveis rurais com área de até 1 (um) módulo fiscal que possuam áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo de cursos d’água naturais, será obrigatória a recomposição das respectivas faixas marginais em 5 (cinco) metros, contados da borda da calha do leito regular, independentemente da largura do curso d´água. (Incluído pela Medida Provisória nº 571, de 2012).
§ 2º Para os imóveis rurais com área superior a 1 (um) módulo fiscal e de até 2 (dois) módulos fiscais que possuam áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo de cursos d’água naturais, será obrigatória a recomposição das respectivas faixas marginais em 8 (oito) metros, contados da borda da calha do leito regular, independente da largura do curso d´água. (Incluído pela Medida Provisória nº 571, de 2012).
§ 3º Para os imóveis rurais com área superior a 2 (dois) módulos fiscais e de até 4 (quatro) módulos fiscais que possuam áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo de cursos d’água naturais, será obrigatória a recomposição das respectivas faixas marginais em 15 (quinze) metros, contados da borda da calha do leito regular, independentemente da largura do curso d’água. (Incluído pela Medida Provisória nº 571, de 2012).
§ 4º Para os imóveis rurais com área superior a 4 (quatro) módulos fiscais que possuam áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo de cursos d’água naturais, será obrigatória a recomposição das respectivas faixas marginais: (Incluído pela Medida Provisória nº 571, de 2012).
I - em 20 (vinte) metros, contados da borda da calha do leito regular, para imóveis com área superior a4 (quatro) e de até 10 (dez) módulos fiscais, nos cursos d’agua com até 10 (dez) metros de largura; e (Incluído pela Medida Provisória nº 571, de 2012).
II - nos demais casos, em extensão correspondente à metade da largura do curso d’água, observado o mínimo de 30 (trinta) e o máximo de 100 (cem) metros, contados da borda da calha do leito regular. (Incluído pela Medida Provisória nº 571, de 2012).”
“Art. 67. Nos imóveis rurais que detinham, em 22 de julho de 2008, área de até 4 (quatro) módulos fiscais e que possuam remanescente de vegetação nativa em percentuais inferiores ao previsto no art. 12, a Reserva Legal será constituída com a área ocupada com a vegetação nativa existente em 22 de julho de 2008, vedadas novas conversões para uso alternativo do solo.”
Dos dispositivos em questão evidencia-se que tal diploma legal permitiu a redução das APPs de rios a irrisórios 05 metros em imóveis de até quatro módulos fiscais (escalonando tamanho maior em outros), bem como dispensou estes de qualquer recuperação de Reserva Legal naquelas áreas ocupadas até 22 de julho de 2008.
Portanto, se um imóvel abaixo de quatro módulos fiscais – que, em algumas regiões do Brasil pode atingir até quatrocentos hectares – não possuísse sequer 1% de vegetação nativa para compor a Reserva Legal, poderá ele ser dispensado de cumprir com tal obrigação.
Ocorre que, conforme demonstrar-se-á, tais dispositivos são eivados de absoluta inconstitucionalidade, sem prejuízo de outros que não estão sendo analisados neste artigo.
3. DA INCONSTITUCIONALIDADE EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO – ART. 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
3.1 – Previsão Constitucional da Vedação da Retroação da Lei para Atingir o Direito Adquirido
A Constituição Federal, no Capítulo relativo às garantias dos direitos fundamentais, previu o princípio implícito da segurança jurídica ao dispor que:
“Art. 5º ...
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”
A função deste dispositivo constitucional é justamente evitar as injustiças e dar estabilidade às relação jurídicas, evitando-se assim, que situações juridicamente consolidadas venham a ser atingidas por novos instrumentos normativos.
O consagrado Clóvis Bevilácua, quando tratava da razão e importância de assegurar o direito adquirido, já asseverava que “o respeito aos direitos adquiridos é uma necessidade imposta pelo instituto de conservação da sociedade, que não teria organização estável, nem base para o seu natural desenvolvimento, se a ordem jurídica e os direitos, que ela assegura, se dissolvessem com as sucessivas reformas da legislação.” (Código Civil, 1940, Vol. I, p. 101).
Contudo, o conteúdo do que seja o direito adquirido não foi delineado pela Constituição Federal, devendo ser extraído do texto infra-constitucional, conforme muito bem aponta o constitucionalista Alexandre de Moraes:
“Não se pode desconhecer, porém, que em nosso ordenamento positivo inexiste definição constitucional de direito adquirido. Na realidade, o conceito de direito adquirido ajusta-se á concepção que lhe dá o próprio legislador ordinário, a quem assiste a prerrogativa de definir, normativamente, o conteúdo evidenciador da ideia de situação jurídica definitivamente consolidada...” (Direitos Humanos Fundamentais, Ed. Atlas, 8ª Ed., p. 203)
Portanto é na legislação infraconstitucional, na doutrina e na jurisprudência que se deve buscar o conteúdo do que seja “direito adquirido”.
3.2 – Conceito de Direito Adquirido
Ao buscar-se na legislação infraconstitucional o conceito de Direito Adquirido, percebe-se que tal delimitação foi feita pela Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 6º, § 2º:
“Art. 6º A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
...
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”
Ou seja, pela dicção do dispositivo são direitos adquiridos aqueles em que seu titular possa exercê-los de imediato – independentemente de haverem ou não sido exercidos.
O reconhecido constitucionalista José Afonso da Silva, por seu turno, traça os seguintes caracteres para tal instituto:
“Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava). ...
Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, par aser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-ló, só pelo fato de o titular não ter exercido antes.”(Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª Ed., Ed. RT, p. 374)
Repitam-se as lições do mestre: é um direito subjetivo que: a) pode já ter sido exercitado e, portanto, é direito consumado; b) ainda que não exercitado, não pode ser prejudicado pela legislação posterior, pois já foi adquirido.
Em resumo, uma vez sendo exercível de plano tal direito – ou seja, tratando-se de direito subjetivo – é de se reconhecer que há um direito adquirido na hipótese em questão.
3.3 – Conceituação dos Direitos Subjetivos em individuais, coletivos e difusos
Como traçamos no conceito acima que para haver o direito adquirido há que ocorrer um direito subjetivo de seu titular, é importante registrar-se o conceito de Direito Subjetivo, que Miguel Reale trata ao dizer que “é a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio.” (Lições Preliminares de Direito, São Paulo, Bushatsky/EDUSP, 1973, p. 292).
Cumpre esclarecer que inicialmente, pode-se equivocadamente pensar que este direito subjetivo estar-se-ia adstrito à esfera privada. Contudo, já na doutrina civilista tradicional sempre foi prevista a existência do direito subjetivo de ordem pública. É o que se extrai da lição de Caio Mário:
“Onde quer que exista um direito subjetivo, de ordem pública ou de ordem privada, oriundo de um fato idôneo a produzi-lo segundo os preceitos da lei vigente ao tempo em que ocorreu, e incorporado ao patrimônio individual, a lei nova não o pode ofender.” (Instituições de Direito Civil, 5ª Ed, Ed. Forense, 1976, Vol. I, p. 152)
Todavia, modernamente há que se reconhecer já haver pacificado na doutrina, jurisprudência e inclusive na legislação, a divisão dos direitos subjetivos em: a) individuais; b) individuais homogêneos; c) coletivos e d) difusos.
Tal divisão vem estabelecida no Código de Defesa do Consumidor quando assim dispõe em seu artigo 81, parágrafo único:
“Art. 81. ...
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem coumum.”
Portanto, é de se reconhecer a existência de direito subjetivo não só aos indivíduos, mas também e principalmente à coletividade, através do direito difuso.
Neste sentido, tratando da existência de direito fundamental difuso subjetivo ambiental, o constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho, reconhece esta realidade, como se depreende de sua lição:
“Se do ponto anterior saiu reforçada a ideia da existência de um novo valor que reveste cada vez mais importância para a comunidade jurídica organizada – valor esse que, pelo menos neste sentido, é sobretudo compreendido na sua dimensão pública ou coletiva – importa em todo caso ainda mostrar que essa sua natureza não prejudica (mas, pelo contrário, reforça) a circunstância de o ambiente dever ser também assumido como direito subjetivo de todo e qualquer cidadão individualmente considerado. Isto é claro se compreendermos que o ambiente, apesar de um bem social unitário, é dotado de uma indiscutível dimensão pessoal.” (Introdução ao direito do ambiente, Lisboa, Universidade Aberta, 1998, p. 26-27)
Note-se que a presença em nosso Direito Constitucional e Processual de instrumentos jurídicos conferidos à sociedade e até mesmo ao cidadão individualmente (ação popular) de defesa dos direitos difusos, especialmente o meio ambiente, somente reforça ser inegável a existência de um “direito subjetivo ao meio ambiente equilibrado”.
É este o entendimento de José Rubens Morato Leite:
“O direito do cidadão, a título individual, de acesso à justiça jurisdicional da proteção ambiental faz surgir a figura do direito subjetivo ao meio ambiente, ecologicamente equilibrado, que não é incompatível com a autonomia do bem ambiental. Não se deve esquecer de que o bem ambiente é de evidente relevância para a coletividade e caracterizado, conforme já visto, como bem jurídico próprio e autônomo, tutelado em si e por si mesmo. Paralelamente a estas varais feições do bem jurídico ambiental, não existe uma preclusão e nem se afasta a hipótese do ambiente ser configurado, ainda, como um direito subjetivo de todo e qualquer cidadão em sua tutela jurisdicional com o objetivo de protegê-lo na sua categoria de macrobem.” (Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial, 2ª Ed., RT, p. 149)
Não há dúvidas, portanto, da existência do direito subjetivo nos casos do direito difuso, que é exercido por qualquer titular (seja individualmente por um cidadão em substituição à coletividade através da ação popular, seja por representação do Ministério Público ou demais legitimados no caso da ação civil pública).
3.4 – Direito Adquirido Difuso e Direito Adquirido Ambiental
Daquilo que foi exposto acima, podemos extrair as seguintes premissas:
1) A Constituição Federal veda que a lei venha a retroagir para violar o direito adquirido (art. 5º, XXXVI);
2) O direito adquirido é aquele que pode ou poderia ser exercido por seu titular, ainda que não o tenha feito anteriormente (art. 6º, §2º, da LICC) – ou seja, o direito subjetivo exercível de plano;
3) A doutrina, jurisprudência e legislação preveem a existência do direito subjetivo difuso ambiental;
4) O direito ambiental é um direito difuso;
Destas premissas, podemos concluir o seguinte: qualquer violação pela lei a um direito subjetivo ambiental ferirá um direito adquirido de toda a sociedade.
Pois bem, no que diz respeito à necessidade de recuperação das áreas de preservação permanente e de Reserva Legal, não há dúvidas que este é um direito subjetivo ambiental (que já foi exercido ou poderia sê-lo por meio de ação civil pública – direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, art. 225, da Constituição Federal) sendo que pretende o legislador que haja retroação da lei ambiental para atingi-lo.
Ao tratar sobre a irretroatividade do Novo Código Florestal para prejudicar os direitos ambientais já consolidados pela sociedade, ensinam Fernando Reverendo Vidal Akaui e Nathan Glina:
“A nós, as regras constantes num Código Florestal, que deve sempre ter como escopo disciplinar regras relativas à manutenção do patrimônio florestal brasileiro, por serem imprescindíveis ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, encerram a primeira classe de leis, quais sejam, as que prescrevem a aquisição de direitos, e, portanto, estão imunes à retroatividade de leis posteriores.
Bem anota o ilustre constitucionalista alemão Konrad Hesse que “na função estatal-jurídica da lei tem, segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, também a proibição fundamental de uma retroatividade de leis agravantes sua raiz. O tribunal distingue entre retroatividade em sentido próprio e em sentido impróprio, conforme, se a lei ‘posteriormente intervém modificadoramente em fatos concluídos, pertencentes ao passado’, ou somente intervém sobre fatos e relações jurídicas presentes, ainda não concluídos, para o futuro’. À ambas, as formas de retroatividade traçam, segundo sua concepção, os preceitos, contidos no princípio do Estado de Direito, da certeza jurídica e da proteção da confiança (…)”.
Portanto, estando devidamente caracterizada a aquisição do direito por parte do(s) titular(es), não há que se falar em retroatividade da nova lei, para alcançar situações jurídicas que, se ainda não consumadas, deveriam tê-las sido, em razão de termo prefixo ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem.
E, levando em conta a advertência formulada pelo Min. Sepúlveda Pertence, lançada em voto no RE 226.855, no sentido de que: “(…) adotar a posição do saudoso Prof. Limongi França, na tese recordada com brilho pelo Min. Celso de Mello, implicaria, data venia, um grave retrocesso em todo o longo caminho corrido pela hermenêutica constitucional contemporânea, na medida em que joga, em que remete, em que delega ao legislador ordinário a definição de conceitos indeterminados necessários a dar eficácia a garantias constitucionais eminentes. De nada valeria a garantia da irretroatividade em prejuízo do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da coisa julgada, se o conceito de tais institutos independesse da construção constitucional e tivesse sua eficácia confiada à definição que lhe desse o legislador ordinário – quando sua eficácia confiada à definição que lhes desse o legislador ordinário – quando não o editor das medidas provisórias. Não é preciso insistir em que se cuida da garantia constitucional voltada primacialmente – quando não exclusivamente como sustentam muitos – contra o legislador ordinário”, temos que o conceito de direito adquirido constante da Lei 4.657/1942 deve ser interpretado à luz da Constituição Federal de 1988, e da inviolabilidade dos direitos fundamentais.
Assim, as alterações do Projeto de Lei que institui novo Código Florestal, e que atingem frontalmente as Áreas de Preservação Permanente – APP e a Reserva Legal, não se aplicariam a estes institutos tal como protegidos na Lei 4.771/1965, por se tratar de patrimônio jurídico já incorporado à sociedade brasileira (brasileiros e estrangeiros residentes no país – art. 5.º, caput, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ).
No que pertine à Reserva Legal, ainda que se levasse em consideração o conceito jurídico de direito adquirido estabelecido na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, verificaríamos a necessidade de se respeitar a regra contida na lei ainda vigente, na medida em que a instituição daquela, de caráter perpétuo e aplicável a todas as propriedades e posses de características rurais, tinha prazo já prefixado.”
(Intertemporalidade e Reforma do Código Florestal, Revista de Direito Ambiental | vol. 65/2012 | p. 27 | Jan / 2012 | DTR\2012\92 – grifos nossos)
Portanto, a única e óbvia conclusão é a de que tais dispositivos legais são flagrantemente inconstitucionais e portanto não podem ser aplicados.