1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre a problemática do cenário empresarial da atualidade, de quando ocorre a colidência entre o nome empresarial, seja ele firma ou denominação, com marca de outro empresário. O estudo aborda diversas possibilidades de solução, e as peculiaridades dos casos mais significativos da jurisprudência pátria.
O ensaio está dividido nos seguintes capítulos:
O primeiro fala sobre o nome empresarial, sendo apresentado desde os princípios básicos de sua formação, até os atuais tormentos, referentes à logística utilizada pelo governo federal, que atribuiu a função de registrar os nomes ao DNRC - Departamento Nacional de Registro de Comércio, que delegou a função às Juntas Comerciais dos estados-membros.
O segundo capítulo dispõe sobre o direito marcário brasileiro, informando como se procede ao registro de marca de um produto ou serviço, falando sobre a natureza da proteção conferida ao titular da marca, que difere da conferida ao titular do nome empresarial, e apresentando as espécies de marcas que podem ser registradas.
No terceiro capítulo, introduz-se ao tema da concorrência desleal, dispondo sobre a concorrência parasitária, o aproveitamento parasitário, e a concorrência desleal em si, sem deixar de citar a evolução histórica ocorrida neste tema.
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Por fim, o quarto capítulo apresenta o ponto nevrálgico do estudo, onde se visualiza como o uso das marcas e dos nomes empresariais pode ser focado para a concorrência desleal, não esquecendo-se da importante análise jurisprudencial, dos principais julgamentos do Superior Tribunal de Justiça (mormente porque a matéria pouco diz respeito ao Supremo Tribunal Federal).
Ao final, busca-se realçar ao leitor quão importante a propriedade industrial tem se tornado no cenário nacional, correndo atrás principalmente do vasto desenvolvimento anglo-saxão. Também, como as empresas podem agregar valor apenas com suas marcas de produtos ou serviços.
2 O nome empresarial como elemento identificador do empresário
2.1 Conceito de nome empresarial
Inicia-se este estudo conceituando o elemento identificador do empresário, ou seja, definindo o que seja nome empresarial. O conceito de nome empresarial como conhecemos, surgiu no ordenamento jurídico somente a partir da promulgação da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994. A publicação desta lei foi um dos indícios de que o Brasil estava na iminência de direcionar-se a uma nova teoria para regular as relações entre comerciantes, ilustrada no atual código civil brasileiro. A adoção da teoria da empresa trouxe o conceito de empresário, sedimentando a ideia de empresa, como atividade por ele exercida.
Quando um indivíduo com espírito empreendedor deseja exercer uma atividade empresarial - diga-se empresa - este deve registrar-se na junta comercial de seu estado, indicando a atividade econômica que será exercida, endereço da sede, data da constituição, Número de Identificação do Registro de Empresa - NIRE, número do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, e nomes dos representantes legais da empresa[1].
Conforme será abordado em capítulo posterior, o nome identifica o ente econômico em si. Seus produtos serão identificados através de marcas, e a Lei da Propriedade Industrial brasileira deixa de regular o nome.
Conclui-se que o nome empresarial é o elemento identificador do empresário, e através de um símbolo de nominação é que o exercente da empresa firma sua posição na concorrência, sendo esta a função social do nome empresarial.
2.2 Histórico de nome empresarial
É possível depreender que o processo evolutivo do nome empresarial no Brasil classifica-se em três principais fases ou alterações. No período de fevereiro de 1967 a outubro de 1969, vigorou o Decreto-Lei nº 254/67, instituindo o chamado nome de empresa.
A partir de outubro de 1969, entrou em vigor o Decreto-Lei 1.005/69, instituindo a consagrada nomenclatura nome comercial, utilizado até a publicação da Lei 8.934 de 18 de novembro de 1994, que regula o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.
Rubens Requião faz forte crítica ao descompasso do legislador ao editar a Lei da Propriedade Industrial - Lei 9.279/96, utilizando expressões antigas, como nome de empresa e nome comercial, alternativamente[2].
O atual Código Civil, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, abarcou o direito societário à sua pauta normativa, alterando alguns pontos. Porém, a falta de sintonia com a legislação vigente até então, e com o próprio texto do código[3], demonstram que o Código não alcançou suas expectativas, por não ser uma legislação específica para as sociedades. A consequência disso é a existência de lacunas legais, que acabam por ser preenchidas pela jurisprudência, meio nada seguro para regular as relações comerciais, ainda que estas tenham nascido dos costumes mercantis.
Por fim, desde a publicação do Codex, tem se consagrado a expressão nome empresarial, como reflexo da adoção da teoria italiana da empresa, e única forma de exercer atividade comercial.
2.3 Classes de nome empresarial
Há alguns anos, o indivíduo que resolvesse iniciar sozinho uma atividade comercial, ao solicitar o registro na respectiva junta comercial, solicitaria uma firma individual, modalidade de identificação que inexiste atualmente. Hoje, Rubens Requião[4] diz que a firma de empresário substituiu a firma individual, que era prevista no antigo Decreto nº 916 de outubro de 1890.
Requião ensina também que a firma vai além do simples nome utilizado pelo empresário, possuindo uma relação direta com o vínculo obrigacional que ele cria ao realizar sua atividade[5]: firma, ou razão comercial, além de designar o nome sob o qual o empresário exerce sua atividade, constitui também a sua assinatura.
A classificação mais adequada dos nomes empresariais, pelo Código Civil de 2002, seria a seguinte: firma de empresário, firma social, e denominação.
A firma de empresário se relaciona diretamente ao empresário individual, a firma social é utilizada pelos indivíduos que são sócios de uma sociedade empresária, enquanto que a denominação é somente utilizada para se referir à sociedade em si.
O que diferencia a firma social da denominação, em tese, é que a primeira identifica as pessoas ou alguma pessoa que compõem a sociedade e respondem ilimitadamente pelas obrigações (com exceção das sociedades limitadas), enquanto que a segunda identifica tão somente a sociedade. Tais definições, extraídas do Código Civil, nos artigos 1.155 a 1.168, direcionam ao entendimento de que aqueles que estão regidos pela firma, com exceção das sociedades limitadas, respondem ilimitadamente, enquanto que a denominação pode ser constituída com responsabilidade limitada, não respondendo os sócios pelas obrigações da sociedade.
Fran Martins[6], ao caracterizar a firma, aduz que ela "tem a peculiaridade de demonstrar aos terceiros que as pessoas que nela figuram possuem, na sociedade, essa responsabilidade ilimitada. Isso em tese, porquanto se admite que a sociedade limitada possa ter firma social, desde que haja a expressão "limitada" ao final do nome e, nem por isso, os sócios constantes na firma terão responsabilidade ilimitada.
De outra banda, a nova Lei de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada[7] admite que o empresário com firma individual possa ter, também, responsabilidade limitada pelas dívidas de sua empresa, existindo, como se fosse um patrimônio de afetação, ou um capital social, apesar de não ser sociedade.
Desse modo, o que se pode inferir da análise das diferentes classes de nomes empresariais é que a firma de empresário é aquela constituída pelo empresário individual, aquele que realiza a empresa desacompanhado de qualquer pessoa, e é constituído pelo patronímico do empresário; a firma social é aquela utilizada pelas sociedades empresárias nas quais os sócios, ou pelo menos alguns ou algum deles tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais, e é constituída pelo nome da família, ou seja, pelo patronímico do sócio que responde ilimitadamente; e a denominação é aquela utilizada por empresários que resolvem aderir a um nome fantasia, mas que "deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios" (artigo 1.158, §2º, do Código Civil).
2.4 Composição do nome empresarial segundo o tipo de exercente da atividade empresarial
Os princípios que regem a formação do nome empresarial, nos termos do artigo 34 da Lei 8.934/94 são o da veracidade e o da novidade. Quanto ao princípio da veracidade, André Luiz Santa Cruz Ramos[8], ensina o seguinte:
O nome empresarial não poderá conter nenhuma informação falsa. Sendo a expressão que identifica o empresário em suas relações como tal, é imprescindível que o nome empresarial só forneça dados verdadeiros àquele que negocia com o empresário.
Uma ocasião exemplificativa em que ocorre a violação do princípio da veracidade é quando uma sociedade limitada deixa de colocar a expressão "limitada" em seu nome. Os administradores que assim procedem respondem ilimitada e solidariamente pelas obrigações da sociedade (conforme artigo 1.158, § 3º, do Código Civil).
Em determinadas situações, pode ser obrigatória a alteração do nome empresarial. Como exemplo, citam-se: (i) quando se provar, posteriormente ao registro, a coexistência do nome registrado com outro já constante dos assentamentos da Junta Comercial; (ii) quando ocorrer a morte ou a saída de sócio cujo nome conste na firma da sociedade (nesse caso, interpretando-se harmonicamente os artigos 1.165 e 1.157, parágrafo único, do Código Civil, entende-se que se mantem a responsabilidade ilimitado sócio retirante ou do espólio do sócio falecido, enquanto não for alterado o nome da sociedade); e (iii) quando houver transformação, incorporação, fusão ou cisão da sociedade, entre outras situações específicas.
O princípio da novidade nada mais é do que a proibição de utilização de um nome já registrado, ou semelhante, na mesma Junta Comercial. Caso haja colidência, o empresário que deseja registrar nome deverá incluir expressão que o distinga do outro. Santa Cruz Ramos[9] ressalta a importância da extensão territorial da proteção do nome, que tem abrangência estadual. Isso permite que um nome empresarial registrado no Rio Grande do Sul seja utilizado, de maneira idêntica, em Santa Catarina.
Segundo os ensinamentos de Fran Martins[10]:
A firma é o nome comercial formado do nome patronímico ou de parte desse nome de um comerciante ou de um ou mais sócios de sociedade comercial, acrescido ou não, quando se trata de sociedade, das palavras e companhia.
Pela regra geral, o empresário individual e as sociedades nas quais existem sócios com responsabilidade ilimitada, devem utilizar como nome empresarial a firma individual ou firma social. Tal nome deve conter o nome civil, por extenso ou abreviado, do empresário individual, e o nome ou nomes civis do sócio ou sócios com responsabilidade ilimitada, nas firmas sociais, adicionados ou não, da expressão "e Companhia".
No que se refere ao empresário individual, este só pode adotar a firma, excluindo-se a denominação. Inclusive, a firma deve se constituir pelo seu nome civil. É permitido ao empresário individual abreviar sua firma, e também adicionar o ramo de atividade a que se destina.
Assim, são exemplos de firma individual para um empresário chamado Marcelo Almeida Gameiro: "Marcelo Almeida Gameiro", "M. Almeida Gameiro", "Marcelo A. Gameiro", e "Marcelo Almeida Gameiro - Corretor". O nome empresarial do empresário individual pode ou não coincidir com o nome civil, e mesmo quando coincidentes, têm o nome civil e o empresarial naturezas diversas[11].
Referente à sociedade em nome coletivo, prevista no Código Civil no artigo 1.039, todos os sócios respondendo ilimitadamente, deve ser constituído o nome empresarial sob a estrutura de firma social − antiga razão social. A composição deve ser pelo nome civil de um ou mais de um sócio, abreviado ou não. O detalhe importante é frisar que caso não seja composto pelo nome de todos os sócios, a firma deve ser acrescida da expressão "e Companhia" ou "& Companhia", abreviado ou não.
São exemplos de nome empresarial de sociedade em nome coletivo: "Almeida & Gameiro", "Marcelo Gameiro & Cia", e "M. Gameiro & Cia".
Para as sociedades em comandita simples, o nome empresarial muito se assemelha ao das sociedades em nome coletivo, a única diferença é que é obrigatório o uso da expressão "& Companhia", porquanto é vedado o uso do nome dos sócios comanditários na composição do nome empresarial. Por razões óbvias, já que precisa se tornar claro quais são os sócios de uma determinada sociedade que têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações contraídas por ela.
Na previsão de que tratam os artigos 991 a 996 do Código Civil, da sociedade em conta de participação, esta não poderá utilizar nome empresarial, devido à sua natureza secreta. Atuará, em suas relações com terceiros, através de firma ou denominação do sócio ostensivo[12], seja esse comerciante individual ou sociedade empresária.
Se a sociedade for limitada, ou por quotas de responsabilidade limitada, poderá ser utilizada firma individual, firma social, ou ainda, denominação. Escolhendo a firma, esta deverá conter o nome de um dos sócios, ou todos. Se for denominação, a constituição do nome é livre. Entretanto, em ambos os casos, deverá ser acrescido da palavra "limitada", ou "sociedade de responsabilidade limitada". Não observando este requisito, todos os sócios responderão ilimitadamente pelas obrigações contraídas pela sociedade.
Dessa forma, essa espécie de nome empresarial pode ser exemplificada como: "Gameiro & Cia Ltda", "Gameiro, Requião & Cia Ltda", "Imobiliária Gameiro Ltda", ou "Imobiliária Propriedades, sociedade de responsabilidade limitada".
Na sociedade anônima, a única opção para o nome empresarial é a denominação, devendo constar a locução "sociedade anônima" ou "companhia". A Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976 assim regula a denominação da sociedade anônima:
Art. 3º A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões "companhia" ou "sociedade anônima", expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utilização da primeira ao final.
É permitida a escolha de uma denominação de sociedade anônima para homenagear alguém, como o fundador da empresa, ou aqueles que contribuíram consideravelmente para o seu desenvolvimento[13]. Exemplos são os seguintes: "S/A Propriedades - Imobiliária", "Propriedades S/A - Imobiliária", "Propriedades Imobiliária Sociedade Anônima", ou "Companhia Marcelo Gameiro de Corretagem".
Na criação do nome para as sociedades em comandita por ações, pode ser utilizada qualquer classe de nome empresarial, sempre acrescido da locução "comandita por ações". No caso de firma social, somente poderão ser utilizados os nomes dos diretores e gerentes, que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Se utilizada denominação, e utilizado o nome de um dos acionistas com responsabilidade ilimitada, deve se acrescer a expressão "e Companhia".
Como exemplos, citamos: "Marcelo Gameiro e Companhia, comandita por ações", "Propriedades Imobiliária C.A.", e "Comandita por Ações Gameiro, Requião & Cia".
Além do exposto, as empresas de pequeno porte e as micro empresas, devem fazer constar no seu nome empresarial as suas classificações, nos termos do artigo 72 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006:
Art. 72. As microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”, ou suas respectivas abreviações, “ME” ou “EPP”, conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade.
A citada lei complementar revogou o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei 9.841/99), que por sua vez havia revogado a Lei 8.864/94, que exercia a mesma função.
Em caso de falecimento, exclusão ou retirada de sócio, diferentemente da legislação prevista anteriormente ao atual Código Civil, o nome deste não poderá permanecer na firma social. Previsão do artigo 1.165 da Lei Civil.
2.5 O alcance protetivo do nome empresarial através do registro do ato constitutivo na Junta Comercial
Prefacialmente, infere-se que o registro da sociedade pode ser feito na Junta Comercial ou no Cartório de Pessoas Jurídicas. O que nos diz maior respeito no presente trabalho é o registro na Junta Comercial, onde se registram as sociedades empresárias (antigas mercantis) e as mistas. No Cartório de Pessoas jurídicas são registradas as sociedades simples (antigas civis), e as cooperativas.
Não é nova a indagação quanto à natureza do direito sobre o nome empresarial, ou nome distintivo do empresário, se é um direito real de propriedade, ou um direito pessoal de natureza patrimonial. Assim, ainda que não seja o principal foco deste estudo, reúnem-se, a seguir, os entendimentos de alguns dos principais doutrinadores a respeito do assunto.
O consagrado Pontes de Miranda ensina que a noção de coisa não é naturalística ou física, mas econômico social[14] preferindo a noção de direito real. João da Gama Cerqueira afirma que o direito sobre os sinais distintivos têm natureza real, e se classificam como propriedade, considerando que a natureza exclusivamente corpórea do objeto da propriedade já teria sido superada[15]. Marcelo Bertoldi, Lucas Rocha Furtado e Tavares Paes defendem no mesmo sentido, aduzindo que a propriedade pode recair sobre bens materiais e imateriais[16]. E por fim, Vivante é adepto da mesma opinião, porquanto a propriedade atribui o direito exclusivo e perpétuo de gozar e dispor dos sinais[17].
Por outro lado, Fran Martins[18] não entende como sendo de propriedade o direito sobre tais criações, pois ao permitir-se essa natureza, estaria se suprimindo a ideia principal de propriedade, o bem corpóreo. Na mesma seara, J. X. Carvalho de Mendonça fala que o nome empresarial tem sua importância econômica, mas não reconhece a concepção de direito de propriedade sobre ele[19]. Conclui que o nome não pode ser considerado uma coisa objeto de comércio, e que a proteção absoluta não é exclusiva dos direitos, sendo possível a configuração dos direitos pessoais, concluindo nesse sentido.
O nome empresarial é o instrumento pelo qual o empresário firma sua posição na concorrência, é a forma como ele se diferencia dos outros empresários de sua cidade e do seu estado. O nome serve para "apartar a coisa dentre outras", segundo Justino Vasconcelos[20].
Assim, em questão prática, independentemente da natureza jurídica do direito ao nome empresarial, a proteção se dará, pela regra geral, no âmbito da unidade federativa onde se localiza a sede da empresa, decorrendo, automaticamente, do arquivamento do ato constitutivo ou de alteração que implique em mudança do nome.
Para que haja proteção ao nome em outras unidades da federação, por interesse do empresário, este poderá requerer a extensão de sua proteção a todo o território nacional, mediante procedimentos próprios perante a Junta Comercial da unidade da federação onde se deseja a proteção.
Tais orientações estão previstas na Instrução Normativa nº 104, de 30 de abril de 2007, do Departamento Nacional de Registro do Comércio, que dispõe sobre a formação de nome empresarial, sua proteção e dá outras providências.
Portanto, a natureza jurídica do direito ao nome empresarial é duvidosa, prevalecendo a posição de que se trata de um direito pessoal, e o âmbito de sua proteção é na unidade federativa onde se localiza o registro do ato constitutivo da empresa.