7 REFERÊNCIAS:
BRASIL, Constituição Federal de 1988.
BRASIL, Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, aprova o regulamento da Previdência Social e dá outras providências.
BRASIL, Lei Federal nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, institui o Código de Processo Civil.
Boletim estatístico da Previdência Social – extraído do site www.previdencia.gov.br, em 24 de julho de 2011.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2006, 1ª ed..
Caderno de Memoriais confeccionado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS e entregue aos Ministros do STF, disponível na intranet do site www.agu.gov.br, consultado em 24/07/2011.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 19ª ed. Vol. 1.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, 7ª ed.
CARNELUTTI, Francesco. Estudios de derecho procesual, vol. II, trad. Espanhol por Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1952.
Comunicados do IPEA nº 83 – extraído do site www.ipea.gov.br, consultado em 24 de julho de 2011.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006. 7ª ed..
_____________. Teoria geral do direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2005. 4ª ed..
MARCATO, Antonio Carlos; CARMONA, Carlos Alberto; BUENO, Cassio Scarpinella et. al. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Editora Atlas, 2005, 2ª ed.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996, 16ª ed.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: Parte Introdutória, Parte Geral e Parte Especial. Rio de Janeiro: Forense, 2009.15ª ed..
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 2007, 39ª ed.
PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. São Paulo: Marins Fontes, 2004. 2ª ed..
Pesquisa do CNJ – 100 maiores litigantes – extraído do site http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas judiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf, consultado em 23 de maio de 2011.
Resultado do RGPS – Fonte: Fluxo de Caixa INSS; Informar/DATAPREV. Elaboração: SPS/MPS. Extraído do site www.previdencia.gov.br, consultado em 24 de julho de 2011.
Notas
[1] O Departamento de Pesquisas Judiciárias (órgão do CNJ) recebeu dados coletados sobre os maiores litigantes dos tribunais estaduais, regionais federais e do trabalho, referentes a processos que não foram baixados definitivamente até 31 de março de 2010.
[2] Constituição Federal de 1988 – Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramente jurídico do Poder Executivo.
[3] Prévio requerimento administrativo não significa esgotarem-se as instâncias administrativas, mas tão somente provocar o INSS à realização do seu mister: a análise acerca do direito ou não da concessão de benefícios previdenciários e, por conseguinte, aguardar sua primeira resposta quanto ao pleito.
[4] Postura que não se coadunaria com a cientificidade que se pretendeu conferir à pesquisa que redundou neste artigo.
[5] Nas palavras de Chaïm Perelman: “Por ser quase sempre controvertido, o raciocínio jurídico, ao contrário do raciocínio dedutivo puramente formal, só muito raramente poderá ser considerado correto ou incorreto, de um modo, por assim dizer, impessoal.
Quem é encarregado de tomar uma decisão em direito, seja ele legislador, magistrado ou administrador público, deve arcar com as responsabilidades. Seu comprometimento pessoal é inevitável, por melhores que sejam as razões que possa alegar em favor de sua tese. Pois raras são as situações em que as boas razões, que militam a favor de uma solução, não sejam contrabalançadas por razões mais ou menos boas em favor de uma solução diferente: a apreciação do valor destas razões – que muito raramente pode ser reduzida a um cálculo, um peso ou uma medida – é que pode variar de um indivíduo para outro e sublinha o caráter pessoal da decisão tomada.” (PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. São Paulo: Marins Fontes, 2004. 2ª ed. p. 09)
[6] É bom que se diga: o INSS é o maior “LITIGADO” do país, pois os números apontam que nas ações previdenciárias o INSS está quase que na totalidade dos casos no pólo passivo da demanda. Significa dizer, o INSS não movimenta a máquina judiciária, mas a população é que, em alguns casos insatisfeita com a prestação do serviço e outras vezes sem sequer procurar a entidade, provocam o judiciário movendo ações contra o INSS.
[7] Limitar-nos-emos a externar os dez maiores litigantes indicados pela pesquisa em questão.
[8] Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
[9] Exemplo hipotético e simplório, de autoria deste articulista, que serve tão somente para externar a idéia da necessidade da existência de uma pretensão resistida para que efetivamente haja lide apta a movimentar legitimamente a máquina judiciária.
[10] Postulação do autor oriunda da experiência prática, já que grande parte das demandas contra planos de saúde se dá após sua negativa em prestar o serviço que se entende contratado.
[11] Embora afirme que do ponto de vista da norma geral que tem de ser executada pela função judiciária, a existência da controvérsia no processo judicial seja de importância secundária, Kelsen aponta a função judiciária básica ao afirmar: “A função judiciária consiste, essencialmente, em dois atos. Em cada caso concreto, 1) o tribunal estabelece a presença do fato qualificado como delito civil ou criminal por uma norma geral a ser aplicada ao caso dado; 2) o tribunal ordena uma sanção civil ou criminal concreta estipulada de modo geral na norma a ser aplicada. O processo judiciário geralmente tem a forma de uma controvérsia entre duas partes. Uma parte afirma que a lei foi violada pela outra parte, ou que a outra parte é responsável por uma violação da lei cometida por outro indivíduo, e a outra parte nega que seja esse o caso. A decisão judiciária é a decisão de uma controvérsia.” (KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2005. 4ª ed. p. 391)
[12] CARNELUTTI, Francesco. Estudios de derecho procesual, vol. II, trad. Espanhol por Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1952, p. 5.
[13] Não é objeto deste artigo o ingresso em discussões processuais mais profundas, especialmente no antagonismo entre as definições de Carnelutti e Chiovenda acerca do tema jurisdição. Registre-se que se conhece a dicotomia existente, bem como a celeuma quanto à restrição da jurisdição à ocorrência de uma lide, já que há exemplos claros, em nosso próprio direito, de processo sem lide. Todavia, para os fins pretendidos com este artigo, a definição de Carnelutti, ainda que restritiva, serve para embasar e fundar a contradição que se pretende investigar.
[14] “A segunda ‘condição da ação’ é o interesse de agir, também chamado ‘interesse processual’. Este não se confunde com o interesse de direito material, ou interesse primário, que o demandante pretende fazer valer em juízo. Pode-se definir o interesse de agir como a ‘utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante’. Tal ‘condição da ação’ é facilmente compreensível. O Estado não pode exercer suas atividades senão quando esta atuação se mostre absolutamente necessária. Assim, sendo pleiteado em juízo provimento que traga ao demandante nenhuma utilidade (ou seja, faltando ao demandante interesse de agir), o processo deverá ser encerrado sem que se tenha um provimento de mérito, visto que o Estado estaria exercendo atividade desnecessária ao julgar a procedência (ou improcedência) da demanda ajuizada. Tal atividade inútil estaria sendo realizada em prejuízo daqueles que realmente precisam da atuação estatal, o que lhes causaria dano (que adviria, por exemplo, do acúmulo de processos desnecessários em um juízo ou tribunal). Por esta razão, inexistindo interesse de agir, deverá o processo ser extinto sem resolução de mérito.” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 19ª ed. Vol. 1, p. 118.)
[15] Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
[16] “Se ainda não existe resistência à pretensão deduzida pelo autor em juízo, este é carecedor de ação, por falta de interesse processual, pois a existência de litígio constitui ‘conditio sine qua non’ do processo (RJTJERGS 152/602) (NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 2007, 39ª ed., p. 389).
[17] MARCATO, Antonio Carlos; CARMONA, Carlos Alberto; BUENO, Cassio Scarpinella et. al. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Editora Atlas, 2005, 2º ed. p. 813-814.
[18] Constituição – Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[19] Esse princípio é consagrado pelo direito Português, e tal qual a previsão constitucional do art. 5º, XXXV da CRFB assegura a proteção jurisdicional aos cidadãos. Todavia, não garante ao demandante uma decisão meritória se os pressupostos processuais a ela necessários não estiverem presentes: “Verdadeiramente fundamental no princípio da abertura da via judiciária é a sua conexão com a defesa dos direitos. Reforça o princípio da efectividade dos direitos fundamentais proibindo a sua inexequibilidade ou eficácia por falta de meios judiciais. Esta efectiva protecção jurídica implica um controlo das questões de facto e das questões de direito suscitadas no processo, de forma a possibilitar uma decisão material do litígio feita por um juiz em termos juridicamente vinculantes.” (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. – Coimbra: Almedina, 2003, p. 276)
[20] O exemplo restaria posto da seguinte forma: Determinado cidadão contribui para o INSS, recolhendo mensalmente para a manutenção dessa segurança para si e para sua família. Por um infortúnio qualquer, vem a precisar dos serviços (previdenciários ou assistenciais) que o INSS oferece. Diante dessa situação, pergunta-se: o que deve o cidadão fazer? (1) Buscar a proteção do Poder Judiciário e manejar uma ação judicial contra o INSS, a fim de conseguir o benefício a que tem (ou acredita ter) direito; ou (2) buscar o próprio INSS, a fim de ter acesso ao benefício para o qual contribuiu?
[21]No mesmo sentido: TRF2 – AC 2005.52.10.006988-1, Relatora Desembargadora Federal Liliane Roriz, 2ª Turma Especializada, e-DJF 30/08/2010; TRF3 – AC 2003.03.99005401-8. Relatora Juíza Giselle França, Turma “F”, e-DJF 02/06/2011; TRF5 – AC 0001077-58.2011.4.05.9999. Relator Desembargador Federal Francisco Wildo, 2ª Turma, e-DJF 28/04/2011.
[22] Observe-se que no caso não há pretensão resistida, o INSS não negou o benefício previdenciário ou assistencial. No exemplo, o INSS não foi sequer procurador pelo segurado, não estando ciente de qualquer ocorrência no mundo dos fatos que se enquadre nas hipóteses legais que garantem ao cidadão o benefício desejado, a saber: o atingimento de determinada idade; tempo de contribuição; acidente de trabalho; incapacidade permanente para o trabalho, a morte, dentre tantas outras.
[23] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006. 7ª ed. p. 390.
[24] Dado extraído do Caderno de Memoriais confeccionado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS e entregue aos Ministros do STF, disponível na intranet do site www.agu.gov.br, consulta realizada em 24/07/2011.
[25] Registre-se, por oportuno, que o percentual apresentado (35%) é de decisões cumpridas pelo INSS, referentes a ações sem prévio requerimento administrativo. Significar dizer, que o percentual total de ações sem prévio requerimento administrativo que chega ao Poder Judiciário é bem superior ao ora apresentado, já que não foi computado o dado referente às ações sem prévio requerimento administrativo que são julgadas improcedentes.
[26] Ver nota de rodapé nº 26.
[27] Diz-se “grosso modo”, pois os dados do CNJ não se referem exclusivamente a ações previdenciárias, às quais se aplicaria a tese do prévio requerimento administrativo, mas diversas outras como ações envolvendo servidores públicos, ações tributárias, responsabilidade subsidiária trabalhista, execuções fiscais, licitações, contratos, imóveis etc. Todavia, sem dúvida alguma, as ações previdenciárias representam a maior fatia dessas diversas ações.
[28]“Realmente, se o conceito de interesse público expressasse a soma dos interesses individuais, a existência do Estado seria um mal necessário, apenas tolerado como instrumento de cooperação impositiva para realizá-los. Se fosse um interesse próprio do Estado, neste caso não se identificaria com o da sociedade e representaria a negação do princípio republicano. Finalmente, se o interesse público se identificasse com o dos governantes, neste caso o Estado não passaria de um instrumento de opressão, negando-se o princípio democrático.” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: Parte Introdutória, Parte Geral e Parte Especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 276)
[29]MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: Parte Introdutória, Parte Geral e Parte Especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 276-277.
[30]Este, por sua vez, como anteriormente apontado, sinaliza para a necessidade do prévio requerimento, eis que será por meio dele que o cidadão, ora jurisdicionado, comprovará o seu interesse jurídico processual em buscar a guarida do Poder Judiciário, acaso entenda que seu direito a determinado benefício previdenciário restou violado, em face do indeferimento do pleito formulado administrativamente.
[31] Dado extraído do Caderno de Memoriais confeccionado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS e entregue aos Ministros do STF, disponível na intranet do site www.agu.gov.br, consulta realizada em 24/07/2011.
[32] Art. 142. A justificação administrativa constitui recurso utilizado para suprir a falta ou insuficiência de documento ou produzir prova de fato ou circunstância de interesse dos beneficiários, perante a previdência social.
§ 1º Não será admitida a justificação administrativa quando o fato a comprovar exigir registro público de casamento, de idade ou de óbito, ou de qualquer ato jurídico para o qual a lei prescreva forma especial.
§ 2º O processo de justificação administrativa é parte de processo antecedente, vedada sua tramitação na condição de processo autônomo.
[33] Não se sabe hoje exatamente o custo de um processo judicial previdenciário, todavia, só para se ter um parâmetro, em pesquisa recente (divulgada no final de março do corrente ano de 2011) o Instituto de Pesquisa Econômica Avançada – IPEA nos informa que o custo médio de cada processo de execução fiscal da União é de R$ 4.386,00 (quatro mil, trezentos e oitenta e seis reais). Assim, utilizando uma base de custo similar, considerando que cerca de 35% dos processos judiciais previdenciários padecem de interesse de agir, ante a falta de prévio requerimento administrativo, e que as ações contra o INSS representam 22,33% de todas as ações que tramitam no país, chega-se facilmente à conclusão que a aceitação pelo Judiciário da tese da necessidade do prévio requerimento administrativo representaria uma considerável economia de recursos financeiros aos cofres do Estado.
Dado extraído do site www.ipea.gov.br, “Comunicados do IPEA nº 83”, consultado em 24 de julho de 2011.
[34] Boletim estatístico da Previdência Social – extraído do site www.previdencia.gov.br, em 24 de julho de 2011.
[35] Não se nega que o Poder Judiciário vem tentando cumprir o seu papel e que, por diversas vezes, corrige erros cometidos pelo INSS na análise de pedidos de concessão de benefícios previdenciários, especialmente nos casos em que muito embora haja jurisprudência pacificada, as decisões não têm o condão de vincular a Administração, pois pendentes de análise pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, isso não quer dizer que percentualmente (procedendo-se a uma análise global dos dados) o Poder Judiciário haja se substituído ao INSS em sua função, como muitas vezes é declarado.
[36] Atualmente existem 1209 (mil duzentas e nove) Agências da Previdência Social, espalhadas nos mais diversos rincões do país.
[37] Boletim estatístico da Previdência Social – extraído do site www.previdencia.gov.br, em 24 de julho de 2011.
[38] Boletim estatístico da Previdência Social – extraído do site www.previdencia.gov.br, em 24 de julho de 2011.
[39] Resultado do RGPS – Fonte: Fluxo de Caixa INSS; Informar/DATAPREV. Elaboração: SPS/MPS. Extraído do site www.previdencia.gov.br, em 24 de julho de 2011.
[40] Na visão da professora Maria Paula Dallari Bucci[40] – tentando promover uma aproximação do referido conceito da realidade jurídica –, políticas públicas são programas de ação governamental que visam a coordenação dos meios à disposição do Estado (recursos públicos) e das atividades privadas, com a finalidade de realizar objetivos socialmente relevantes e especificados politicamente. Seriam, em poucas palavras, “metas coletivas conscientes” e, assim, um problema de direito público, em sentido lato. Prosseguindo, a referida autora afirma que adoção da concepção das políticas públicas no âmbito do direito consistiria em reconhecer um maior grau de confluência ou interpenetração entre as esferas jurídica e política, seja atribuindo-se ao direito critérios para elaboração de uma qualificação jurídica de decisões tomadas politicamente, seja conferindo-se ao direito uma postura mais informada por elementos da política. (grifo nosso) (BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 241-242.) Todavia, essa interpenetração (na nossa visão) deve ser ponderada, a fim de aferir seu real benefício ao jurisdicionado, caso contrário terminaremos por ter debates judiciais acerca de um eventual intervencionismo ou não do judiciário nas políticas públicas de Estado, sem aferirmos a necessidade ou as consequências dessa postura do Poder Judiciário para o cidadão que procura a tutela do Estado-juiz.
[41] Registre-se que a comparação entre o volume de benefícios pagos em razão de decisões judiciais e os pagos em razão de pleitos administrativos não quer desmerecer o trabalho do Poder Judiciário. Ao contrário: o volume de benefícios pagos em razão de decisões judiciais se comparado com o volume de ações previdenciárias propostas pelos cidadãos deve inclusive ser bastante significativo, demonstrando que a atuação do Judiciário pode, sim, suprir uma falha na execução da política pública desenvolvida pelo INSS. A comparação serve para mostrar que o volume percentual de benefícios concedidos administrativamente pelo INSS é muito superior ao que advém de decisões judiciais, o que nos leva a crer que os processos sem prévio requerimento acaso fossem excluídos dos trâmites jurisdicionais por falta de interesse de agir (e o Poder Judiciário precisa encampara essa tese para que haja uma melhor prestação jurisdicional em termos globais), o volume de concessões administrativas faltamente aumentaria e o volume de ações intentadas no Judiciário diminuiria, o que atenderia satisfatoriamente a todos os agentes envolvidos: ao Estado (sob a ótica tanto do Poder Executivo – INSS, quanto do Poder Judiciário) e à população.
[42] “Já os antigos juristas romanos, longe de se aterem à letra dos textos, porfiavam em lhes adaptar o sentido às necessidades da vida e às exigências da época.
Não pode o Direito isolar-se do ambiente em que vigora, deixar de atender às outras manifestações da vida social e econômica; e esta não há de corresponder imutavelmente às regras formuladas pelos legisladores. Se as normas positivas se não alteram à proporção que evolve a coletividade, consciente ou inconscientemente a magistratura adapta o texto preciso às condições emergentes, imprevistas. A jurisprudência constitui, ela própria, um fator do processo de desenvolvimento geral; por isso a Hermenêutica se não pode furtar à influência do meio no sentido estrito e na acepção lata; atende às consequências de determinada exegese: quanto possível a evita, se vai causar dano, econômico ou moral, à comunidade. O intuito de imprimir efetividade jurídica às aspirações, tendências e necessidades da vida de relação constitui um caminho mais seguro para atingir a interpretação correta do que o tradicional apego às palavras, o sistema silogístico de exegese.” (grifos nossos) (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996, 16ª ed., p. 157.)