Resumo: Este artigo visa estudar os dados da pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça e divulgada no ano de 2011, que apontam o Instituto Nacional do Seguro Social como sendo o maior litigante do país. Nesse sentido, a necessidade do prévio requerimento administrativo é dado de sumular importância à correta leitura dos números divulgado pela pesquisa do mencionado Conselho, eis que dimensiona os percentuais apresentados com a real necessidade de se buscar a tutela jurisdicional em expressiva parcela dos casos que são judicializados. Ademais, se busca verificar se a adoção do referido prévio requerimento é viável economicamente, sempre tendo vista a busca pelo interesse público.

Palavras-chave: Instituto Nacional do Seguro Social – Prévio requerimento administrativo – Litigante – Interesse Público.

Sumário: 1 PROVOCAÇÃO INTRODUTÓRIA. 2 DOS DADOS A SEREM ANALISADOS E DOS PARÂMETROS DE SUA ANÁLISE. 3 DA ANÁLISE JURÍDICA DA QUESTÃO. 4 DO IMPACTO (POSITIVO) DA ADOÇÃO DA TESE DO PRÉVIO REQUERIMENTO NA REDUÇÃO DO NÚMERO DE PROCESSOS. 5 DA ANÁLISE DE CUSTO/BENEFÍCIO NA ADOÇÃO DA TESE DO PRÉVIO REQUERIMENTO. 6 CONCLUSÃO. 7 REFERÊNCIAS.

1. PROVOCAÇÃO INTRODUTÓRIA:

Muitas vezes quando se aborda a temática envolvendo o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS tende-se a imaginar (pejorativamente) idosos ou idosas, inválidos e viúvas enfrentando enormes filas, a fim de pleitear um direito que a legislação e a própria Constituição garantem. Pensa-se em um órgão público que não faria justiça à sua função primordial e cujos servidores seriam “orientados” a negar os benefícios requeridos. A administração pública não estaria preparada para garantir os direitos à previdência e à assistência social, razão pela qual não restaria outra solução aos cidadãos senão a de buscar a guarida do Poder Judiciário que, sensível à situação da população brasileira, seria o único amparo à efetivação da lei na seara previdenciária.

Será que essa análise é de fato verdadeira? Será que o INSS é uma Autarquia que labuta não para conceder benefícios previdenciários àqueles que têm direito, mas que serve para dificultar a prestação dessa relevantíssima política pública?

Essa é justamente a análise que se pretende, ainda que de modo breve, desenvolver nas próximas linhas, com base no método de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial combinado com a análise de dados estatísticos colhidos junto ao INSS.

2 .DOS DADOS A SEREM ANALISADOS E DOS PARÂMETROS DE SUA ANÁLISE:

O presente artigo tem por objetivo analisar os dados da pesquisa^[1] do Conselho Nacional de Justiça – CNJ sobre os 100 (cem) maiores litigantes do país (que aponta o INSS como o maior deles) sob um ponto de vista jurídico-financeiro e perquirir, ademais, o porquê dessa constatação.

A análise dos dados terá como contraponto a tese jurídica desenvolvida pela Autarquia Previdenciária (por meio da Advocacia Geral da União^[2]) relativa ao prévio requerimento, qual seja: somente haveria interesse de agir a justificar o ajuizamento de ação pleiteando benefício previdenciário quando o referido pedido já tivesse sido formulado perante, e conseqüentemente analisado pelo INSS^[3]. Em seguida será observada a repercussão financeira da admissão da tese pela Autarquia.

Adiante-se que não se pretende aqui fazer a defesa^[4] da Autarquia Previdenciária, absolutamente, mas analisar os dados postos de forma clara e objetiva, tentando desenvolver um raciocínio jurídico^[5] que nos permita traçar a ligação da tese jurídica (necessidade do prévio requerimento, desenvolvido mais a frente) aos dados da pesquisa do CNJ (os 100 maiores litigantes do país). Ou seja, do total de ações judiciais que são movidas contra o INSS^[6], quantas o são sem o prévio requerimento administrativo. Tal resultado impacta de alguma forma no conteúdo da pesquisa divulgada pelo mencionado Conselho?

A simples apresentação dos dados, sem uma interpretação sistemática dos números, poderia facilmente confirmar a “má impressão” declinada no início deste artigo. Todavia propõe-se uma leitura ligeiramente diferente que, ao invés de simplesmente defender a Autarquia Previdenciária (repita-se, não é esse o escopo deste artigo), pode descortinar uma face oculta da situação para a grande maioria da sociedade brasileira.

O CNJ^[7] apresenta os maiores litigantes do país da seguinte maneira:

O INSS é o maior litigante na Justiça Federal, com o percentual de 43,12% de todas as ações judiciais que lá tramitam; é o segundo maior litigante na Justiça do Trabalho, com o percentual de 6,41% de todas as ações que lá tramitam; e é o quarto maior litigante na Justiça Estadual, com o percentual de 5,95% de todas as ações que lá tramitam. Esses dados tornam o INSS o maior litigante (seja no pólo ativo seja no pólo passivo) do Brasil com o percentual de 22,33% de todas as ações que tramitam em todo o país.

Sem dúvida os números são impressionantes, especialmente os dados referentes à Justiça Federal. Se não houvesse a competência delegada prevista pelo art. 109, §3º da Constituição^[8] (e desconsiderando a competência da Justiça Estadual referente aos benefícios acidentários) e o percentual de processos que hoje corre nas varas estaduais fosse redirecionado à Justiça Federal, o INSS seria responsável, seguramente, por quase 50% de toda a sua demanda judicial.

Se nossa análise terminasse por aqui, o INSS seria, sem dúvida, “réu confesso nesse processo” e restaria condenado como o “maior litigante do país”, sem necessidade de maiores delongas ou explanações. Seria tido como uma Autarquia quase que inútil; e a prática consagraria o Poder Judiciário como o verdadeiro distribuidor de renda e consagrador do Welfare State no Estado brasileiro, na medida em que, substituindo-se ao INSS, repartiria equitativamente a riqueza pátria consubstanciada nos benefícios previdenciários e assistenciais, previstos pela Carta da República.

 Entretanto, pretende-se inserir dois outros dados estatísticos nessa tabela, a fim de verificar se há alguma mudança na leitura da pesquisa do CNJ, a saber: 1) o volume de ações judiciais sem o prévio requerimento administrativo; e 2) o percentual de benefícios concedidos pelo Poder Judiciário, frente ao total de benefícios previdenciários concedidos administrativamente pelo próprio INSS.

Com base nesses dois novos dados, poderemos avançar em relação à análise jurídica, bem como financeira, da tese do prévio requerimento administrativo, como condição necessária ao ajuizamento de ações previdenciárias em face do INSS.

3.DA ANÁLISE JURÍDICA DA QUESTÃO:

Iniciemos a discussão acerca da necessidade ou não do prévio requerimento administrativo à movimentação da máquina judiciária, na busca da superação da pretensão resistida, imaginando o seguinte exemplo^[9]: Determinado cidadão é contratante de plano de saúde, contribuindo mensalmente para a manutenção dessa segurança para si e para sua família. Por um infortúnio qualquer, vem a precisar dos serviços que o plano oferece. Diante dessa situação, pergunta-se: o que deve o cidadão fazer? (1) Buscar a proteção do Poder Judiciário e manejar uma ação judicial contra o seu plano de saúde, a fim de conseguir a prestação a que tem (ou acredita ter) direito?; ou (2) buscar o próprio plano de saúde, a fim de fazer uso do serviço para o qual contribuiu?

Esse questionamento pode soar um tanto quanto absurdo, eis que a obviedade da resposta nos salta aos olhos como manifesta^[10]: na primeira hipótese não houve qualquer negativa do plano de saúde em prestar os serviços contratados. Aliás, o plano de saúde sequer havia sido procurado pelo seu usuário antes da propositura da ação judicial. Assim, temos em mente que a maioria de nós responderia que o correto seria, antes de provocar à jurisdição, o usuário do plano de saúde procurar a empresa ou cooperativa médica, a fim de solicitar a prestação do serviço contratado. Tal resposta parece ser lógica, pois a comunidade jurídica tem em mente a noção, já enraizada pelo tempo e pelo uso, de que o Poder Judiciário serve à solução de controvérsias instauradas nas relações sociais[11]. Significa dizer, o Poder Judiciário só deve ser provocado, só deve ser retirado de sua natural inércia, se houver uma pretensão resistida a ser satisfeita. Essa, inclusive, é a definição que Carnelutti[12] confere à jurisdição: como sendo a função do Estado de busca da justa composição da lide^[13].

Uma demanda assim proposta, sem o prévio requerimento da prestação do serviço médico ao plano de saúde, fatalmente seria extinta sem resolução de mérito, ante a inexistência de interesse de agir^[14], nos moldes preconizados pelo art. 267, VI do Código de Processo Civil^[15], já que não há a mencionada “pretensão resistida”^[16]. Nesse sentido é lição de Marcato no seu Código de Processo Civil Interpretado^[17], verbis:

De acordo com Liebman, o interesse de agir consiste na relação de utilidade entre a afirmada lesão de um direito e o provimento de tutela jurisdicional do pedido.

Não se confunda o interesse de agir com o interesse substancial, incidente sobre o bem da vida perseguido pelo demandante. O interesse de agir é instrumental e recai sobre o provimento jurisdicional pretendido. Dito de outro modo, o interesse processual é a necessidade de recorrer-se ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretensão (Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 1, p. 80).

Assim, é preciso que do acionamento do Poder Judiciário se possa extrai algum resultado útil e, mais, que em cada caso concreto a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada.

Desse modo, se puder alcançar o resultado útil pretendido sem a intervenção do Estado-juiz, o demandante será carecedor da ação e não obterá um provimento jurisdicional de mérito. Como exemplo de falta de interesse de agir “necessidade” pode ser citado o pedido de habeas data sem que tenha havido a recusa da autoridade administrativa. (grifo nosso)

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Nesse sentido, aliás, já restou definido pelo próprio Supremo Tribunal Federal que a parte não tem direito subjetivo, por força da inafastabilidade da jurisdição^[18] ou da garantia de proteção jurídica^[19], a uma sentença de mérito. Observe-se:

RE: prequestionamento: falta suprida por embargos de declaração, ainda quando sobre o ponto não se haja manifestado a decisão que os rejeitou: Súmula 356 (cf. RE 210638, 22.04.98, Pertence, Inf. 107; RE 219934, Pl., Gallotti, 14.06.00).

II. RE: processo trabalhista: prequestionamento. Quando o acórdão objeto do RE tenha sido proferido no recurso de revista, exige a jurisprudência do Tribunal que o questionamento da matéria constitucional já esteja presente na interposição daquele recurso trabalhista; é orientação inaplicável à hipótese de decisão de segundo grau, que, de ofício, extingue o processo sem julgamento de mérito por ausência de pressupostos processuais ou de condições de ação (C.Pr.Civ., art. 267, IV, V e VI, e § 3º), caso em que os embargos de declaração constituem a primeira oportunidade para agitar a questão constitucional.

III. Garantia da jurisdição: alcance. O art. 5º, XXXV, assegura o acesso à jurisdição, mas não o direito à decisão de mérito, que pende - é um truísmo - de presença dos pressupostos do processo e das condições de ação, de regra, disciplinados pelo direito ordinário.

IV. Garantia do contraditório e da coisa julgada. Não configura cerceamento de defesa o julgamento contrário à parte litigante da questão que - conforme a inteligência dada à lei processual ordinária - o Tribunal possa decidir de ofício; pela mesma razão, contra uma decisão que, malgrado não objeto do recurso, no ponto, nele mesmo pode ser revista de ofício, é manifesta a impossibilidade de invocar-se a preclusão e, muito menos, a proteção constitucional da coisa julgada”. (RE 273791/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 15/09/00)

Contudo, esse não é o posicionamento (salvo raras e honrosas exceções, como no caso ocorre com o TRF4) do nosso Judiciário quando o tema é posto sob a ótica do INSS. Se no mesmo exemplo acima declinado retirássemos o “plano de saúde” e o substituíssemos pelo “INSS” ^[20], a resposta dada pela maior parte dos Tribunais pátrios (especialmente os Tribunais Regionais Federais) seria diversa àquela lógica inicialmente vislumbrada, senão veja-se a título meramente exemplificativo:

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. SEGURADO ESPECIAL. LEI 8.213/91. ART. 143 C/C ART. 11, VII. PROVA DOCUMENTAL CORROBORADA POR TESTEMUNHAS. REQUISITOS LEGAIS. CONCESSÃO DEVIDA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. I. Na espécie, a exigência de prévio requerimento administrativo como condição ao ajuizamento de ação judicial para a obtenção de benefício previdenciário não se coaduna com art. 5º, XXXV da Constituição Federal. II. É pacífica a jurisprudência no sentido de que a ausência de prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário não autoriza a extinção do processo, sem julgamento de mérito, por falta de interesse processual, já que a pretensão é tutelada, em tese, pela legislação previdenciária. Precedentes. (...) . VII. Preliminar de falta de interesse de agir rejeitada. Apelação do INSS a que se nega provimento e apelação da parte autora de que não se conhece. (grifos nossos) (TRF1 - AC nº não indicado. Relator Juiz Federal Convocado Marcos Augusto de Sousa, 1ª Turma, e-DJF 30/06/2011)^[21]

Nesse caso, o princípio da inafastabilidade da jurisdição seria plenamente garantido afirmando-se a aplicação do art. 267, VI do CPC, acima mencionado, tal qual consignado na decisão do Supremo Tribunal Federal retro transcrita, eis que presença dos pressupostos do processo e das condições de ação, de regra, disciplinados pelo direito ordinário, é requisito essencial à prolação de uma decisão de mérito.

Assim, é legítimo se perguntar qual a razão para tamanha diferenciação^[22]? É certo que segundo Kelsen^[23] o aplicador do direito, ao interpretar o texto legal, pode extrair da moldura jurídico-normativa várias normas possíveis e que o critério de escolha da norma a ser retirada é questão de política judiciária e não questão própria do direito puro. Com efeito, o fato de as possibilidades de aplicação do direito se encontrarem dentro da referida moldura, não significaria que o aplicador não pudesse fixar uma norma fora desse esquadro. Contudo, embora essa hipótese possa ser aventada, tal opção tornaria a norma individual criada desconforme ao direito.

Nesse sentido, cremos que no intuito de se afastar a necessidade do prévio requerimento administrativo e extinguir a demanda sem resolução de mérito, o judiciário deveria declarar a inconstitucionalidade do art. 267, VI do Código de Processo Civil, por ofensa ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV da Constituição), no fito de se manter dentro da moldura normativa preconizada por Kelsen, ou, pelo menos, posicionar-se quanto à desnecessidade da existência de lide ou de pretensão resistida a legitimar a atuação do Poder Judiciário em causas tais. Sem atuar desse modo, o judiciário fixa uma interpretação que se encontra fora das possibilidades conferidas pelo texto legal e, no nosso entender, ofende o teor da súmula vinculante nº 10, que assim dispõe: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

Se assim não for, nos encontraremos em um estado de total insegurança jurídica, já que o Poder Judiciário discricionariamente (arbitrariamente) escolherá, sem uma motivação suficientemente forte para tanto, quando aplicar ou não a lei (no caso o art. 267, VI do CPC). Tal prática, cremos, não encontra espaço em um Estado Democrático de Direito como, nos quer parecer, é o brasileiro.

Por oportuno, informe-se que o Supremo Tribunal Federal decidiu acerca da existência de repercussão geral referente à matéria, na apreciação do RE nº 631.240, relator Min. Joaquim Barbosa, que restou assim ementado:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDÊNCIÁRIO. PRÉVIA POSTULAÇÃO ADMINISTRATIVA COMO CONDIÇÃO DE POSTULAÇÃO JUDICIAL RELATIVA A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EXISTÊNCIA. Está caracterizada a repercussão geral da controvérsia acerca da existência de prévia postulação perante a administração para defesa de direito ligado à concessão ou revisão de benefício previdenciário como condição para busca de tutela jurisdicional de idêntico direito.