Roxin e o futuro do Direito Penal - Jus.com.br

1.Considerações iniciais

O trabalho a seguir é uma leitura do famoso texto de Roxin “Tem futuro o direito penal?”. O texto é uma espécie de prognóstico que o autor faz da dogmática penal e de sua relação com a sociedade, chegando a nove afirmações chamadas “conclusões intermediarias”, pois em conjunto seriam uma conclusão geral que responde à pergunta que do título. Antes de adentrar no texto, fazemos uma pequena explanação da relação histórica entre Direito Penal e Humanidade, a nosso ver essencial para pensar o futuro do Direito Penal num Estado de Direito.

O Direito Penal é a mais gravosa forma de intervenção estatal, a pena é a sanção mais danosa que o Estado pode impor, através dela ceifam-se da pessoa humana os seus direitos constitucionalmente assegurados, incluídos em algumas constituições no hall das clausulas pétreas, como a vida, a liberdade e a propriedade; por isso deve ser a sanção menos aplicada pelo direito^[1].

A pena, enquanto forma de produzir um dano^[2], é reflexo da própria coercitividade enquanto caráter geral do direito, como nos legava em sua lição o mestre Jhering^{^[3]}, “regra jurídica sem coerção é uma contradição em si, é fogo que não queima, uma luz que não ilumina”, diz ainda que “a disciplina da coação é o direito”. Mas existem limites para a violência estatal? Observa-se no direito como um todo a progressiva inserção do conceito de humanidade introduzido por Kant como sinônimo de dignidade humana, a ideia segundo a qual cada homem deve ser considerado um fim em si mesmo e ninguém pode ser utilizado como meio para a concreção de outros fins^[4]. Ressalta Arendt^[5] que“A humanidade, para Kant, era aquele estado ideal num ‘futuro muito distante’, onde a dignidade do homem coincidiria com a condição humana na Terra”.

No Direito Penal, desde a obra de Liepmann, o conceito kantiano de humanidade foi reconhecido enfaticamente; na aplicação da pena deve-se respeitar o criminoso enquanto ser humano, e a cada pena deverá ser indagado o seu motivo; o Direito Penal tem uma finalidade dupla, ao mesmo tempo que protege a sociedade do criminoso, deve proteger o criminoso do Estado^[6]. Hoje, no Direito Penal, reconhece-se o Principio da Legalidade como principio norteador segundo a ideia do homem como centro do Direito Penal, respeitando a ideia de humanidade kantiana e rompendo com o terror. Desse modo, podemos responder a pergunta acima, considerando-se o Principio da Legalidade o Jus Puniende deve ser limitado, pois a lei tem o fim de proteger o homem do próprio Direito Penal^[7].

Na segunda metade do século XX, inspirado no valor da pessoa humana que foi posto em destaque após as atrocidades cometidas,e possibilitadas pela doutrina do “direito sem conteúdo axiológico”, pelos estados totalitaristas da segunda grande guerra, ocorre a ascensão de uma liberdade tanto formal quanto material, que deve ser assegurada pelo poder do Estado, limitado pela constituição para ser legitimado^[8]. Era o surgimento do Estado Social e Democrático de Direito, um Estado intervencionista, mas limitado pelo direito vigente.

A história do direito mostra então, que as estruturas jurídicas e políticas mudam num sentido de limitação cada vez maior às penas para a concretização da liberdade em todos os seus sentidos; na lição de Bobbio^[9]:

...podemos responder brevemente que o fim para o qual tende a história humana é a constituição de uma sociedade jurídica que possa abranger a humanidade, numa só palavra é a paz com liberdade, ou seja, a liberdade na paz. [...] somente uma constituição jurídica [e aqui está a chave], entendendo por direito o conjunto das condições para a coexistência das liberdades externas, pode permitir o desenvolvimento livre dos antagonismos sem que esses se rebaixem numa luta destruidora e anulante.

Mas não pode-se esquecer que ao mesmo tempo que o Direito Penal se auto limita em favor do homem, ele também deve proteger a sociedade da criminalidade; não podemos cair no otimismo de que não haverá no futuro nenhum homem que se enquadre na descrição hobbesiana da primeira parte do Leviatã, então, nessa constante dialética nos voltamos à pergunta que dá título ao texto em analise: Tem futuro o Direito Penal?

2. O Abolicionismo

O abolicionismo não se caracteriza num movimento, mas em vários. Existem aqueles que preveem para o direito um fim, pois este seria apenas uma solução passageira para algum problema da sociedade, alguns até o afirmam como um substituto do amor^[10]; neste trabalho, quando nos referirmos ao abolicionismo estaremos falando especificamente do abolicionismo penal, mesmo sendo ainda sim muito generalizado pois existem diversas correntes que apregoam o fim da pena como resposta ao crime^[11].

O abolicionismo penal não apenas prevê o fim do Direito Penal, como advoga seu fim; os abolicionistas em geral acreditam que existem formas melhores de se combater a criminalidade, é essencialmente um movimento politico-criminalista, pois oferece soluções de resolução de conflitos fora do âmbito do direito^[12].

Destacamos o abolicionismo de Hulsman como um parâmetro geral para exemplificarmos o abolicionismo penal, ressaltando que sua concepção não é absoluta nos movimentos abolicionistas. Hulsman coloca o direito penal como algo prejudicial para a solução de conflitos, ele demonstra que a máquina Estatal é anomica, ele advoga que os estudos da dogmática penal sejam transferidos para criminologia, o que mostraria a todos que o direito penal não atinge seus 2 objetivos, não protege a sociedade do crime, pois a criminalidade não diminui; nem protege o homem de si mesmo pois suas penas são uma violência sem fundamento, não reinserem o criminoso na sociedade.^[13] Ele dá algumas soluções para substituírem o direito penal: o aumento de políticas preventivas do delito; resgate da maioridade das pessoas envolvidas em situações-problema, objetivando-se o diálogo, uma solução conciliadora; e, falhando essas duas possibilidades de resolução, opta-se por uma solução jurídica em outros ramos dogmáticos tais como o direito civil, administrativo, comercial.^[14]

Ora, a ideia de que ações efetivas na qualidade de vida como meio preventivo do delito é insustentável, mesmo as sociedades mais desenvolvidas são sujeitas a condutas de indivíduos que ferem os bens jurídicos fundamentais ao homem, além do que com as mudanças sociais mudam-se os crimes, surgem modalidades novas de delitos. É como nos ensina um dos pais da sociologia, Durkheim; ele classificou o crime como um dos elementos da normalidade da sociedade, com uma função de promover a coesão social, um ato que ofende a consciência coletiva e que por isso “une” a sociedade quando esta reage contra o ato criminoso^[15]; em suas palavras:

Não há, portanto, um fenômeno que apresente demaneira tão irrefutável como a criminalidade todos os sintomas da normalidade, dado que surge como estreitamente ligada às condições da vida coletiva. Transformar o crime numa doença social seria o mesmo que admitir que a doença não é uma coisa acidental mas que, pelo contrário, deriva em certos casos da constituição fundamental do ser vivo; consistiria em eliminar qualquer distinção entre o fisiológico e o patológico.^[16]

Da mesma forma não podemos solucionar certos conflitos simplesmente através da conciliação, certos bens jurídicos são tão importantes que sua violação não pode ser ignorada pelo Estado, e este deve tomar para si a competência de determinar as reações a serem tomadas, estipulando sanções proporcionais a tais danos^[17]. Além de que o Direito Penal tem como principio a legalidade, ele estabelece limites para o arbítrio estatal^[18], para órgãos extra estatais de arbitragem, que, como sugerem muitos abolicionistas, seriam uma solução de resolução de lides, não apresentam nenhum limitador de seu arbítrio, senão um retorno ao próprio Estado.

Dessa forma Roxin chega à sua primeira conclusão intermediária, a de que também no Estado social de direito, o abolicionismo não conseguirá acabar com o futuro do direito penal.

3. Prevenir ao invés de punir

A prevenção situacional do delito, por meio de vigilância, é constante alvo de questionamentos, é claro que o monitoramento dos cidadãos é uma forma eficaz de prevenção de crimes, mas até onde esse controle é possível num estado liberal sem ferir a privacidade? Ora, a vigilância sem limites é também uma forma de violência a direitos fundamentais, sendo até mesmo uma violação a um direito da personalidade, inato ao homem^[19].

Daí percebemos que a vigilância estatal só pode se restringir aos locais públicos. Ora, havendo áreas “descobertas”, haverá uma adaptação dos crimes, um “deslocamento” do delito para outra zona^[20]. O que não retira o mérito de uma relativa efetividade dos meios preventivos situacionais pois o deslocamento não ocorre em todos os casos^[21].

Temos aí a segunda conclusão: Uma vigilância mais intensiva não tornará o direito penal supérfluo, mas o integrará como meio eficiente de combate à criminalidade.

4. As Medidas de Segurança

“A medida de segurança não tem finalidade punitiva, mas sim, curativa e de reintegração do indivíduo na sociedade.”^[22].

A ideia que alguns teóricos tem é de substituir todos os tipos de pena por medidas de segurança, baseados na ideia de que todo criminoso é um doente psíquico ou social; nessa forma eles veem muito mais ganho social, pois o criminoso seria curado, não punido.Gallo^[23] corrobora:

Percebe-se, claramente, a ostentação de um discurso humanitário, ao ser atribuído às medidas de segurança um “caráter meramente preventivo e assistencial”. Poder-se-ia concluir que as medidas de segurança consistem em tratamento que faz com que os portadores de distúrbios mentais “perigosos” não causem danos à sociedade, e a si próprios.

O problema está na pretenciosa premissa de que todos os criminosos são doentes psíquicos ou sociais, é certo que aqueles que cometem crimes culposos, por exemplo, não foram patologicamente maus, mas sim incompetentes^[24], Nos crimes culposos a finalidade do agente não é contraria ao direito, a reprovação se dá aos meios escolhidos para atingir esse fim, parte-se de uma visão técnica, para traz, de uma conduta^[25].

Além da impossibilidade de afirmar-se que todo criminoso é doente, não podemos afirmar que a medida de segurança seja logicamente melhor para o criminoso, a nosso ver não há diferença material entre a pena e a medida de segurança, pois esta pressupõe uma restrição de liberdade.^[26]Podendo ser até mais gravosa que a pena, pois em alguns ordenamentos, como o nosso, a medida de segurança tem período indeterminado, como afirma Luiz Flávio Gomes^[27]:

As medidas de segurança são tão aflitivas quanto as penas, razão pela qual assevera que o Estado não pode exercer seu ius puniendi eternamente, perpetuamente, sobre uma pessoa. Não há como negar que ambas restringem a liberdade do indivíduo e violam seus direitos fundamentais.

Daí, a terceira conclusão intermediária de Roxin: no futuro, pode-se estender o campo de aplicação das medidas de segurança, mas uma substituição do direito penal por elas é impossível, e até mesmo indesejada.

5.Descriminalização e Diversificação

A pena é a ultima ratio do sistema jurídico, deve ser aplicada apenas quando não houver uma agressão intolerável a bens jurídicos de altíssima relevância e se não existirem outras formas satisfatórias que ounam a conduta delituosa; esse pensamento, que é reflexo do principio da subsidiariedade, faz mister a descriminalização das condutas que não atinjam valores fundamentais para a convivência social, dispositivos penais desnecessários nesse sentido devem ser extintos do ordenamento.^[28]

Porém, tal hipótese não exclui o direito penal, apenas retira de seu âmbito elementos não tão gravosos, o que é totalmente compreensível; para as condutas que não cabem ser descriminalizadas, em substituição à tutela penal, alguns autores sugerem os métodos de diversificação, ou seja, alternativas à condenação formal.

Porém ainda assim não é possível a visualização de métodos de diversificação contra crimes que ocasionaram dano a bens de tão grande importância como a vida; o Estado toma para si a responsabilidade de reagir contra tais danos, a diversificação só é possível dentro de limites ditados pelo próprio Estado.

Temos então a quarta conclusão intermediária de Roxin: a descriminalização e a diversificação igualmente não irão tornar supérflua a pena, mas deverão reduzir as punições a um núcleo essencial de comportamentos carecedores dela. Com as quatro primeiras conclusões intermediarias já se infere que o Direito Penal tem futuro, não acabará.

6. A Taxa de Criminalidade

O direito penal, por ser tão atado à literalidade da lei devido ao principio da legalidade, sofre muito mais com a inflação legislativa, as mudanças sociais exigem cada vez mais dispositivos penais que criminalize novas condutas. É o que acontece, por exemplo, com as novas condutas reprováveis que se tornaram possíveis com a invenção do computador e da internet; roubos de informações via e-mail, envio doloso de vírus, etc. são condutas que urgem por uma regulação, o que aumentará o número de possibilidades de delitos, e logicamente, da taxa de criminalidade.

É também logicamente plausível se falar de um aumento de ocorrência dos delitos tradicionais, como o furto; a população mundial cresce, as sociedades estão cada dias mais densas, as necessidades humanas, seus desejos, são infinitos, sempre insuflados pela mídia, pelos publicitários, enquanto os recursos são limitados^[29] e os meios para a realização do ilícito se multiplicam; Um exemplo claro está nos aparelhos celulares, a cada dia laçam-se novos modelos que despertam a vontade dos homens mesmo que estes já tenham um modelo mais antigo, a multiplicação desses aparelhos portáteis de alto valor e tentadores criam maiores possibilidades para furtos e roubos.

A quinta conclusão intermediaria do autor é então que a taxa de criminalidade já crescente aumentará ainda mais.

7. Severidade das Penas

Como já afirmado acima, a história do Direito Penal nos mostra que com a absorção do conceito de humanidade ou dignidade humana e a evolução do princípio da legalidade, as penas tornam-se cada vez menos “desumanas”, mais brandas.^[30] E esse padrão tende a se desenvolver, com o aumento da criminalidade e das possibilidades de crimes, como foi demonstrado no tópico acima, o Estado não terá recursos para penas mais severas de restrição de liberdade, não haverão presídios suficientes; além de que, para delitos leves e médios, não se coaduna com o objetivo de reinserção social a pena que retira do homem sua liberdade.

Mas nenhum crime pode existir sem pena, então aumentará o leque de delitos aos quais se imputam penas mais brandas, como a multa, que é a pena que cumpre mais eficazmente o objetivo de reinserção social e de proteção ao homem, é o que mais se adequa ao critério de humanidade.^[31]

Temos assim a sexta conclusão intermediária de Roxin: Por serem mais baratos e mais humanos, os meios de diversificação e as multas, além de propiciarem um melhor efeito preventivo e socializador; prevê-se uma suavização do direito penal.

8. Novas penas

Nas palavras de Dotti^[32]:

As alternativas para o sistema de penas constituem meios, métodos e formas de reação ao delito que atuam em todos os momentos do dinamismo penal. Através da cominação, quando o ordenamento positivo consagra novas modalidades de sanção; da aplicação, quando ao juiz se possibilitam meios para a melhor escolha e medição da pena; e da execução, quando os regimes dispõem de condições formais e materiais que atendam aos objetivos gizados pelas diversas medidas de prevenção e repressão à criminalidade

Seguindo a lógica anterior de um direito penal mais brando, concluímos o crescimento das penas de multa; mas tais penas são ineficientes em épocas de recessão, ou para os pobres. Crescerá então a cominação de penas mais suaves, como a detenção domiciliar,a admoestação e repreensão judicial,o perdão judicial,a prisão de fim de semana,a prisão nas férias,aprestação de serviços à comunidade,a interdição de direitos, o dever de aprendizado e a proibição de dirigir.^[33]

Segue então a sétima conclusão de Roxin: como novas penas ou medidas de segurança surgem, em primeira linha, a prisão domiciliar, a proibição de dirigir e medidas social terapêuticas.

9.Sanções Orientadas pela Voluntariedade

Na mesma lógica infere-se que crescerão ao lado das penas seus “similares” uma inflição de algo voluntariamente, como a reparação voluntária e o trabalho voluntario.

O trabalho de utilidade comum é a prestação de serviço voluntária a instituições estatais. Esse tipo de sanção, se é que pode ser assim chamado, tem a vantagem de trazer benefícios à sociedade e ao indivíduo, pois ao mesmo tempo que não se restringe a liberdade deste, o mesmo dá uma contribuição social. Esse tipo de atitude deve ser voluntária em substituição da pena, pois não se concebe a ideia de trabalho forçado num Estado Social de Direito. Para essas sanções deve-se escolher da melhor forma as instituições a serem prestados os serviços e o período de prestação para que por meio dele não se esteja ceifando o emprego de outrem.

A pessoa e o infortúnio da vítima estão na lembrança do povo enquanto dura a sensação do processo. Há por vezes, dirigida em prol do ofendido uma onda de caridade, que se mescla com a revolta contra o criminoso. O processo passa, a condenação subsiste por vários anos. O criminoso é quase sempre lembrado. A vítima cai no esquecimento; quando muito, um ou outro, ilustrado na literatura policial de jornais, guardar-lhe-á o nome^[34]

Como se vê acima nas palavras de Bittencourt, é de grande importância acabar com essa atitude do sistema penal de roubar o conflito dos envolvidos, e especialmente de esquecer a vítima no processo, que se dá entre o Estado e o réu.^[35] Nesse modelo de esquecimento da vítima, não se busca uma reparação dos danos, mas uma penalidade ao infrator, uma mera vingança como dizia Foucault^[36] em sua época; em suas palavras:

O castigo então não pode ser identificado nem medido como reparação dodano; deve haver sempre na punição pelo menos uma parte, que é a do príncipe; emesmo quando se combina com a reparação prevista, ela constitui o elemento maisimportante da liquidação penal do crime.Ora, essa parte que toca ao príncipe, em si mesma, não é simples: ela implica, por um lado, na reparação do prejuízo que foi trazido ao reino (a desordem instaurada, o mau exemplo dado, são prejuízos consideráveis que não têm comparação como o que é sofrido por um particular); mas implica também em que o rei procure a vingança de uma afronta feita à sua pessoa.

A ideia então é que, para delitos menos graves, em lugar da pena possa subsistir a opção de voluntariamente o autor da ação repare o bem jurídico danificado com o consentimento da vítima; tal solução traz uma reparação rápida pois evita a burocracia estatal e ao mesmo tempo tem grande valor socializante para o criminoso, pois estimula o contato das partes; deve-se ressaltar também que o reestabelecimento do status quo ante leva a uma mais fácil solução do caso em lugar de uma mera dirimição, sendo a atitude de reparação pelo autor em comum acordo com o prejudicado amplamente ocorrente na esfera extrajudicial para evitar-se os dispêndios do processo para as partes.^[37]

Então, como oitava conclusão intermediária, Roxin diz que as sanções orientadas pela voluntariedade podem complementar e até substituir a pena no futuro, devendo ser, inclusive, preferíveis a esta.