Introdução
Versa o presente ensaio acerca do serviço postal, analisado sob a ótica da legislação em vigor, bem como da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com realce para sua natureza jurídica, bem como sobre a competência para executá-lo, dentre outros pontos a envolver o tema.
Aprofundar-se-á o tema, ainda, fazendo-se alusão à Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 46, interposta pela ABRAED - Associação Brasileira das Empresas de Distribuição, cujo resultado trouxe algumas conclusões de grande relevo ao setor, além do alcance do “monopólio” postal.
1. Da competência
Inicia-se esse primeiro tópico fazendo um apanhado geral acerca do tratamento conferido ao tema pelas Constituições federais.
Ainda em período imperial, a Constituição de 1824 faz uma pequena alusão, ainda que incipiente, associando o tema ao direito individual à inviolabilidade de sua correspondência, nos seguintes termos:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
(...)
XXVII. O Segredo das Cartas é inviolavel. A Administração do Correio fica rigorosamente responsavel por qualquer infracção deste Artigo.
A primeira Constituição Republicana (1891) trouxe algumas regras de competência acerca do tema, a saber:
Art 7º - É da competência exclusiva da União decretar:
(...)
4 º ) taxas dos correios e telégrafos federais.
...
Art 9º - É da competência exclusiva dos Estados decretar impostos:
(...)
§ 1º - Também compete exclusivamente aos Estados decretar:
(...)
2 º ) contribuições concernentes aos seus telégrafos e correios.
...
Art 34 - Compete privativamente ao Congresso Nacional:
(...)
15º) legislar sobre o serviço dos correios e telégrafos federais;
A par da leitura acima, denota-se a competência compartilhada do ente federal e dos estados para a prestação do serviço. No que concerne à competência para legislar sobre o assunto, o Texto Constitucional menciona a atribuição do Congresso Nacional para tratar do tema, mas, ainda assim, no que se refere aos serviços federais – de onde se infere a competência estadual para tratar daqueles afetos à sua esfera de competência.
A Constituição de 1934 inova no assunto, ao atribuir competência exclusiva da União para manter o serviço postal – postulado que se repete até a atualidade. Veja-se o articulado a seguir:
Art 5º - Compete privativamente à União:
(...)
VIl - manter o serviço de correios;
A Constituição de 1937 deixou mais clara ainda a tendência à época de concentrar a competência desse serviço em poder da União – seja para legislar sobre o assunto, seja para prestá-lo exclusivamente:
Art 15 - Compete privativamente à União:
(...)
VI - manter o serviço de correios;
...
Art 16 - Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes matérias:
(...)
X - correios, telégrafos e radiocomunicação;
As Constituições de 1946 e 1967, além da Emenda Constitucional de 1969, repetem a competência da União para manter o serviço postal, bem como o Correio Aéreo Nacional, embora não tenham sido expressas quanto à competência para legislar, diferentemente da Carta anterior de 1934.
E, finalmente, adveio a atual Constituição de 1988, que praticamente repetiu a configuração esquemática da Carta de 1934, no sentido de deixar expressa, no texto, a competência da União tanto para manter o serviço, quanto para legislar privativamente sobre o tema, senão, veja-se:
Art. 21. Compete à União:
(...)
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
...
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
V - serviço postal;
Em âmbito infraconstitucional, tem-se diploma normativo que fora publicado ainda sob a égide da Carta de 1967/EC 1/69, mas que fora recepcionado pela atual Constituição (o que será objeto de comentário mais à frente, quando nos referirmos a alguns julgados do Supremo Tribunal Federal – STF): trata-se da Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978, a qual dispõe sobre os Serviços Postais.
Compreendida, pois, a competência exclusiva da União para manter o referido serviço, é de se concluir que somente este ente poderá prestá-lo, seja diretamente, seja por intermédio de pessoa jurídica de sua Administração Indireta. Esta última hipótese foi a opção escolhida pelo legislador, na medida em que atribui referida incumbência a uma empresa pública, a saber, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, criada por meio do Decreto-lei nº 509, de 20 de março de 1969.
2. Da natureza jurídica do serviço postal
A natureza jurídica do serviço postal já foi objeto de amplas divergências, notadamente na esfera judicial, encontrando-se hoje pacificada pelo STF como sendo um autêntico serviço público.
Doutrina balizada já o classificava como serviço público, a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello[1], que leciona o seguinte quanto aos serviços públicos, à luz da Constituição:
· Serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, que são os de serviço postal e correio aéreo nacional (art. 21, X);
· Serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder, que são os serviços de radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão), face ao princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal;
· Serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade, que são os de educação, de saúde, de previdência social, de assistência social e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; e
· Serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão, que são todos os demais serviços públicos, notadamente os arrolados no art. 21, XI e XII, da Constituição.
Observe-se que, diferentemente de serviços outros enumerados no mesmo art. 21, de competência da União, no caso dos serviços postais, a Constituição foi silente sobre a possibilidade de sua delegação, o que leva a concluir que referidos serviços (postal e correio aéreo nacional) são de exploração exclusiva pela União – seja diretamente, seja por entidade de sua administração.
Enfatize-se: caso a Constituição quisesse que o serviço postal fosse objeto de eventual delegação a particulares via autorização, permissão ou concessão, tê-lo-ia feito de forma expressa, assim como o fez, por exemplo, em relação aos serviços de telecomunicações (art. 21, inciso XI – diga-se de passagem, justamente um inciso seguinte ao referente ao serviço postal).
Sabe-se que a regra, na ordem jurídica vigente, é que os serviços públicos sejam prestados notadamente por autarquias, isto é, pessoas jurídicas de direito público. O fato de o serviço postal ser prestado por uma empresa estatal (pessoa jurídica de direito privado) também gerou muita controvérsia, inclusive, tornando robusta a corrente que defendia a natureza de ‘atividade econômica estrito senso’ ao serviço postal (afinal, era prestado por ente cuja criação se voltava especialmente para executar esse tipo de atividade). Já é de se verificar, portanto, a peculiaridade a envolver o tema e a pessoa da Administração Federal que atualmente executa o serviço (ECT).
Referida discussão também não escapou à análise jurisprudencial, principalmente quando apreciada sob o viés tributário, em virtude, por exemplo, da imunidade tributária antevista no art. 150, VI, “a”[2], da Constituição. A respeito do tema, vejam-se os seguintes excertos de julgados do STF e do STJ:
RE 354897
Recurso Extraordinário
STF
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido e provido.
...
RESP - RECURSO ESPECIAL - 929758
STJ
DJE DATA:14/12/2010
(...) 7. Pode-se dizer, sem receios, que o serviço público está para o estado, assim como a atividade econômica em sentido estrito está para a iniciativa privada. A prestação de serviço público é atividade essencialmente estatal, motivo pelo qual, as empresas que a desempenham sujeitam-se a regramento só aplicáveis à Fazenda Pública. São exemplos deste entendimento as decisões da Suprema Corte que reconheceram o benefício da imunidade tributária recíproca à Empresa de Correios e Telégrafos - ECT, e à Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia - CAERD. (RE 407.099/RS e AC 1.550-2).(...)
Depreende-se, portanto, que os julgados dos tribunais superiores já vinham seguindo a linha de que (i) serviço postal é serviço público, e que (ii) a ECT, quando na execução desse serviço, assumia um viés típico de autarquia (equiparada a), desfrutando, assim, da imunidade constitucional relativa aos impostos de que trata o art. 150, VI, a, dentre outros privilégios.
Consideradas as premissas acima, impende, por fim, seja ainda esclarecido um ponto, no que concerne à forma como se dá a prestação desse serviço – em caráter de exclusividade. Para tanto, faz-se mister sejam transcritos alguns dispositivos da já citada Lei nº 6.538, de 1978:
Art. 2º - O serviço postal e o serviço de telegrama são explorados pela União, através de empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações.
§ 1º - Compreende-se no objeto da empresa exploradora dos serviços:
a) planejar, implantar e explorar o serviço postal e o serviço de telegrama;
b) explorar atividades correlatas;
c) promover a formação e o treinamento de pessoal sério ao desempenho de suas atribuições;
d) exercer outras atividades afins, autorizadas pelo Ministério das Comunicações.
(...)
Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais:
I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal;
II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada:
III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. [grifo nosso]
A despeito de a lei utilizar o termo “monopólio”, a doutrina e jurisprudência também já se pronunciaram a respeito, no sentido de se tratar de atecnia legal, isto é, por se estar diante de um serviço público, o mais correto é referir-se à expressão serviço prestado em “regime/situação de privilégio”, visto que aquela se volta para atividades econômicas estrito senso[3]. Sobre o assunto, veja-se excerto do voto do Exmo. Ministro à época, Eros Grau, no julgamento da ADPF nº 46, a que se fará menção logo mais:
(...) o serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela CF/88. – ADPF 46/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 15.6.2005. (Informativo/STF nº392) [grifo nosso]
Compreendidas as noções gerais a envolver a matéria, veja-se, agora, tópico específico acerca da ADPF nº 46.
3. Julgamento da ADPF nº 46.
Conforme já adiantado, a ABRAED - Associação Brasileira das Empresas de Distribuição apresentou a referida ADPF de modo a questionar que dispositivos da Lei nº 6.538, de 1978, afrontavam o sistema constitucional vigente, com ênfase ao antevisto nos arts. 1º, IV; 5º, XIII; 170, caput, IV e parágrafo único; e 173, todos da Constituição Federal, de modo que restariam violados os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa. Após amplos debates, com a ratificação, em conformidade com outros julgados da Corte, pela natureza de serviço público atribuída ao serviço postal, o Plenário julgou improcedente, por maioria, a referida Ação. A respeito, veja-se o teor da ementa:
EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI. [grifos nossos]
Destaque-se, por oportuno, a disposição dos votos, em decisão final:
O Tribunal, por maioria, considerando que o voto do Senhor Ministro Carlos Britto mais se aproxima do entendimento da divergência inaugurada pelo Senhor Ministro Eros Grau, julgou improcedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava procedente, e os Senhores Ministros Gilmar Mendes (Presidente), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que a julgavam parcialmente procedente.
A par da decisão em questão, restou configurada, além da natureza de serviço público atribuída ao serviço postal, a recepção da ordem constitucional vigente quanto ao aspecto de sua prestação em situação de privilégio pela União, por meio de entidade de sua Administração Indireta – no caso, a ECT. A respeito, veja-se excerto do ilustre voto do à época Ministro Eros Grau:
Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (pendente de publicação), no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou permissionário. Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209. [grifos nossos]
Ademais, o julgado envolveu outras questões, a saber: (i) alcance dos serviços incluídos sob o regime de privilégio (art. 9º da Lei) e (ii) interpretação conforme à Constituição a articulado que envolve matéria penal (art. 42). Preliminarmente, transcrevem-se os artigos citados:
Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais:
I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal;
II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada:
III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal.
(...)
VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO
Art. 42 - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas.
Pena: detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa.
A despeito de amplas discussões acerca do alcance das atividades sujeitas ao regime de privilégio, pareceu ter prevalecido a posição intermediária (defendida notadamente pelo Ministro Carlos Brito), de que encomendas e impressos não estariam abrangidos pela exclusividade, a despeito de o voto do relator não restar tão claro nesse ponto em específico[4]. Veja-se passagem extraída do Informativo nº 554[5]:
Nesta assentada, o Min. Carlos Britto apresentou esclarecimentos sobre seu voto, afirmando excluir do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Concluiu, assim, pela improcedência do pedido. Quanto a essa parte, ficaram vencidos o Min. Marco Aurélio, relator, que julgava procedente o pleito e os Ministros Gilmar Mendes, Presidente, que reajustou o voto proferido na assentada anterior, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, os quais o julgavam parcialmente procedente, para fixar a interpretação de que a prestação exclusiva pela União da atividade postal limitar-se-ia ao conceito de carta, cartão-postal e correspondência-agrupada, nos termos do art. 9º da Lei 6.538/78, não abrangendo a distribuição de boletos (v.g. boletos bancários, contas de água, telefone, luz), jornais, livros, periódicos ou outros tipos de encomendas ou impressos.
Por fim, o Tribunal, ainda, deu interpretação conforme ao artigo 42 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º do referido diploma.
Conclusão
Em face de todo o exposto, pode-se concluir que o serviço postal detém natureza de serviço público, a ser prestado em regime de exclusividade/privilégio pela União, a qual optou por delegar o serviço a ente de sua administração indireta, no caso, a ECT.
Ademais, para alguns fins, a ECT, a despeito de empresa pública, de personalidade de direito privado, é equiparada a uma verdadeira autarquia, podendo fruir de alguns privilégios a essas atribuídos pela própria Constituição, a exemplo da imunidade tributária do art. 150, VI, “a”.
Por fim, verificou-se a recepção, pela atual ordem constitucional, da Lei nº 6.538, de 1978, a qual regula os Serviços Postais, tendo sido atribuída, ainda, interpretação conforme à Constituição a dispositivo de natureza penal do referido diploma.
Notas
[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros, 2006. p.p. 659/660.
[2] CRFB/88:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(...)
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
[3] À guisa de exemplo, vejam-se algumas atividades a que a Constituição conferiu o caráter de monopólio da União:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.
[4] Nesse sentido, veja-se opinião do Ilustre doutrinador Luis Roberto Barroso, o qual atuou diretamente no caso em tela, defendendo o fim do “monopólio”, disponível em:<http://www.luisrobertobarroso.com.br/?page_id=56 >. Acesso em 25 out. 2012.
[5] A ADPF em tela restou retratada, com ênfase, nos Informativos nº 392, 409, 510 e 554, cuja leitura se recomenda para um aprofundamento do tema.