Resumo: Este trabalho tem por objetivo analisar a possibilidade de aplicação do tempo médio das horas in itinere previsto no art. 58, § 3º da CLT às empresas constituídas sob a natureza jurídica de sociedade anônima.
Introdução
Como forma de impedir que os trabalhadores sejam submetidos a jornadas de trabalho desgastantes, o Direito do Trabalho desenvolveu, ao longo dos anos, diversos institutos jurídicos, dentre eles, as horas “in intinere”.
Trata-se de instituto jurídico trabalhista que visa compensar o tempo gasto pelo trabalhador com a ida e o retorno ao ambiente de trabalho situado em local de difícil acesso, ou não servido por transporte público, com condução fornecida pelo empregador.
Na apuração das aludidas horas leva-se em conta o tempo efetivamente despendido pelo trabalhador na ida e retorno ao trabalho. Contudo, em se tratando de microempresa e empresa de pequeno porte, existe a possibilidade de fixação do tempo médio por meio de acordo ou convenção coletiva.
Tal previsão encontra-se estampada no art. 58, § 3º da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, cujo dispositivo estabelece que:
Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.
Não obstante a cristalinidade da previsão legal supra, a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista vem permitindo a fixação do tempo médio das horas “in itinere” no âmbito das sociedades anônimas, com fundamento, sobretudo, no art. 7º, XXVI da CF/88, cujo dispositivo estabelece que:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
Com efeito, o Tribunal Superior do Trabalho – TST vem consagrando o entendimento de que o preceito constitucional que reconhece a legitimidade das convenções e acordos coletivos não limita a possibilidade de as empresas constituídas sob a natureza jurídica de sociedade anônima reduzir o pagamento das horas “in itinere” via negociação coletiva.
Desse modo, uma vez que as sociedades anônimas estejam amparadas por acordos ou convenções coletivas que permitam a fixação do tempo médio das horas “in itinere”, deve-se reconhecer a validade de tais instrumentos normativos, e isto por conta do quanto previsto no art. 7º, XXVI da CF/88.
Ocorre que o art. 58, § 3º da CLT é expresso ao estabelecer a possibilidade de fixação do tempo médio das horas “in itinere” às microempresas e empresas de pequeno porte, nada dispondo acerca das sociedades anônimas. Por essa razão, faz-se necessário analisar se o aludido dispositivo permite a aplicação do tempo médio das horas “in itinere” às empresas constituídas sob a natureza jurídica de sociedade anônima, sendo este, portanto, o ponto central do presente estudo.
1. Horas “in itinere”
No ano de 2001, o art. 8º da CLT, instituída pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943, fora alterado pela Lei nº 10.243/2001. Com efeito, o art. 8º do texto celetista, que até então tratava da duração normal de trabalho recebeu o acréscimo dos parágrafos 1º e 2º.
No primeiro parágrafo o legislador cuidou em excluir das horas extras as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, impondo como limite máximo o tempo de dez minutos para a observância de tal regra.
Já no parágrafo segundo a CLT fora ampliada para reconhecer como extra o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, desde que tal local seja de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, e o empregador forneça a condução necessária.
Eis a redação contida no § 2º do art. 58 da CLT:
Art. 58 – [...]
§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador forneça a condução.
Como se vê, as horas “in itinere” não decorrem da extrapolação da jornada normal de trabalho pelo labor efetivo, mas sim, do tempo gasto pelo trabalhador para chegar e para retornar do local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público.
Neste sentido, o TST esclarece, por meio da Súmula nº 90 inciso V, que: “Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo”.
Na prática, se o empregado gasta uma hora para chegar e para retornar do ambiente de trabalho com localização de difícil acesso, ou não servido por transporte público, sua jornada de trabalho normal na empresa não poderá exceder de sete horas, do contrário, o empregador será obrigado a remunerar como extra o tempo que exceder às oito horas normais de trabalho.
Assim, se o empregado cumpre uma jornada normal de oito horas no ambiente de emprego, e, além disso, é submetido a uma hora de deslocamento para ida e retorno ao trabalho, situado em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, com condução fornecida pelo empregador, deverá receber o pagamento de uma hora extra com o respectivo adicional legal ou normativo, ou o tempo médio fixado por norma coletiva para as micro e pequenas empresas.
As horas “in itinere”, portanto, são aquelas cumpridas pelo empregado enquanto se desloca para o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público, com condução fornecida pelo empregador, e se justifica face à necessidade de se proteger a saúde e a segurança do trabalhador cujo trajeto ao ambiente de trabalho se apresenta dificultoso, seja pelas condições do acesso, seja pela falta de transporte regular.
Observe-se que para o legislador, a jornada de trabalho desgastante não decorre, apenas, do efetivo labor, conforme salientado alhures, mas também, do cansaço advindo ao obreiro por conta do trajeto que precisa percorrer para chegar e retornar do local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público.
Há, com efeito, a presunção de que o ambiente de trabalho situado em local de difícil acesso ou não servido por transporte público regular prejudica a saúde e a segurança do trabalhador, o que exigi a inclusão do tempo despendido para a ida e retorno a esse local à jornada de trabalho obreira.
Sobre o tema, a Corte Superior da Justiça do Trabalho esclarece, por meio do inciso I da Súmula nº 90, que[1]: “O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.” Já o inciso II do aludido verbete adverte que: “A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in intinere””.
Por seu turno, o inciso III da referida Súmula pontua que “a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”, sendo que o inciso IV admite a possibilidade de limitação das horas “in itinere” se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido pelo empregado em condução da empresa.
Como se vê, o TST conferiu interpretação extensiva ao art. 58, § 2º da CLT para incluir como horas “in itinere” o tempo em que o empregado aguarda o transporte público para iniciar ou terminar a jornada de trabalho, quando configurada a incompatibilidade entre o horário estabelecido pelo empregador e aquele definido pela empresa de transporte público.
2. Fixação do tempo médio das horas “in itinere” às microempresas e empresas de pequeno porte
Conforme visto, as horas “in itinere” objetivam assegurar ao trabalhador a saúde e a segurança no trabalho. Com efeito, o legislador teve em mira evitar o desgaste excessivo do empregado no cumprimento da jornada diária de labor, computando na sua carga horária o tempo despendido ao local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público.
Ocorre que as normas de proteção ao empregado não prescidem da necessária conciliação entre os interesses operários e os interesses empresariais, mormente quando estes últimos decorrem de sociedades empresárias de pequeno porte. Neste sentido, a própria Constituição Federal em seu art. 170, inciso IX eleva como princípio fundante da ordem econômica interna, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Tal tratamento fora regulado em grande parte pela Lei Complementar nº 123 de 2006, que estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às micro empresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme preceituado em seu art. 1º.
Essa diferenciação no tratamento e no favorecimento às micro e pequenas empresas referem-se especialmente à apuração e recolhimento diferenciado dos impostos e contribuições da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e isto por meio de regime único de arrecadação (art. 1º, I, LC nº 123/06); ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias (art. 1º, II, LC nº 123/06); e ao acesso a crédito e ao mercado, com a preferência pelos Poderes Públicos nas aquisições de bens e serviços produzidos pelas micro e pequenas empresas, bem como à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.
Pois bem.
Dito isto, tem-se que a fixação do tempo médio das horas “in itinere” por meio de normas coletivas às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme estabelecido pelo art. 58, § 2º da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.243/01, teve por objetivo atender ao comando constitucional previsto no art. 170, inciso IX da Carta Magna, e isto como forma de viabilizar o desenvolvimento econômico dessas empresas, face ao necessário cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes das horas “in itinere”.
Permite-se assim a fixação de uma média das horas “in itinere”, ainda que em tempo menor ao efetivamente percorrido pelo empregado, como forma de possibilitar o cumprimento das obrigações trabalhistas por empresas cuja receita bruta anual seja consideravelmente inferior ao faturamento obtido pelas empresas de grande porte, a exemplo das sociedades anônimas.
Ressalte-se, entretanto, que a média das horas “in itinere” só pode ser fixada mediante norma coletiva, consoante previsto no art. 58, § 3º da CLT, e conforme entendimento já consolidado pela jurisprudência do TST, a qual recomenda, ainda, a observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, senão vejamos:
HORAS IN ITINERE. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. LIMITAÇÃO QUANTITATIVA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. Esta Corte Superior firmou sua jurisprudência no sentido de ser válida cláusula coletiva que delimita o tempo do percurso, se observado o princípio da proporcionalidade entre o tempo fixado e aquele efetivamente gasto com esse deslocamento - princípio atendido no caso, em que a norma coletiva fixou em uma hora diária o pagamento a título de horas in itinere, enquanto o tempo efetivamente despendido era de duas horas diárias. Revista não conhecida, no tema. (RR - 74-18.2011.5.09.0091, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 14/11/2012, 1ª Turma, Data de Publicação: 23/11/2012).
RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. HORAS IN ITINERE - RECONHECIMENTO DOS ACORDOS COLETIVOS. O Tribunal Regional, ao não reconhecer o que foi firmado em acordo coletivo, ao argumento de que a reclamada, por ser sociedade de economia mista, não está legitimada para reduzir o pagamento das horas in itinere via negociação coletiva, violou o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, tendo em vista que esse preceito constitucional não faz a limitação imposta pelo Tribunal Regional. Recurso de revista conhecido e provido. [...] (RR - 1629-59.2010.5.15.0052 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/08/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: 24/08/2012).
Observe-se que a jurisprudência do TST, para além da exigência de normas coletivas e da observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixação do tempo média das horas “in itinere”, vem permitindo tal fixação no âmbito das sociedades anônimas, e isto por conta do quanto previsto no art. 7º, XXVI da CF/88.
Contudo, o art. 58, § 3º da CF/88 é taxativo ao estatuir que apenas as microempresas e empresas de pequeno porte podem adotar a fixação do tempo médio das horas “in itinere” por meio de norma coletiva, o que a princípio afastaria a possibilidade de aplicação de tal média às empresas constituídas sob a natureza jurídica de sociedade anônima.
No entanto, e como visto, a jurisprudência do TST vem adotando entendimento diverso, ao argumento de que é possível alterar, de forma ampla, as condições contratuais por meio da via coletiva, pelo que seria válida – independentemente da natureza jurídica da empresa – cláusula normativa de delimitação do tempo do percurso decorrente das horas “in itinere”, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme será analisado no tópico a seguir.
3. A fixação do tempo médio das horas in itinere no âmbito das sociedades anônimas
Em regra, as horas “in itinere” devem ser calculadas com base no tempo efetivo despendido pelo trabalhador ao ambiente de trabalho. Contudo, o § 3º, do art. 58 da CLT excepcionou tal regra, possibilitando a fixação de um tempo médio para o cálculo das aludidas horas no âmbito das microempresas e empresas de pequeno porte.
Esse é o entendimento majoritário adotado pela jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho, os quais entendem inaplicável a possibilidade de redução das horas “in itinere” mediante fixação do tempo médio de tais horas, acaso a empresa não esteja caracterizada como micro ou pequena empresa. Neste sentido:
EMPRESA MULTINACIONAL - HORAS IN ITINERE - CLÁUSULA COLETIVA RESTRITIVA- INVALIDADE A teor do § 3º do art. 58 da CLT, a negociação coletiva fixando tempo médio despendido no transporte dos empregados, a título de horas "in itinere", somente é cabível para microempresas e empresas de pequeno porte. Sendo a reclamada uma empresa multinacional, não se enquadra, por certo, em nenhuma dessas categorias, revelando-se nula a norma coletiva que negocia as mencionadas horas de deslocamento.§ 3º58CLT. (1049003320095070023 CE 0104900-3320095070023, Relator: PLAUTO CARNEIRO PORTO, Data de Julgamento: 30/04/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 09/05/2012 DEJT).
HORAS "IN ITINERE" - ACORDO COLETIVO - PRINCÍPIO DA REALIDADE- ART 7º, XXVI, CF/88: Havendo comprovação de que o tempo real gasto em percurso é superior ao convencionado, não incide o inciso XXVI do artigo 7º da CF, devendo prevalecer o Princípio da Realidade. Ademais, o disposto no artigo 58, § 3º da CLT autoriza a pré-fixação de horas de transporte apenas para microempresas e empresa de pequeno porte, não adequado, portanto, ao caso em tela. 7ºXXVI CF/88XXVI7ºCF58§ 3º CLT. (1724 SP 001724/2012, Relator: JOSÉ PITAS, Data de Publicação: 20/01/2012).
HORAS IN ITINERE. LIMITAÇÃO POR ACORDO COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE.A limitação, via negociação coletiva, do número a ser pago de horas in itinere, somente é possível nas hipóteses em que o empregador é microempresa ou empresa de pequeno porte, consoante autorização contida no artigo 58, parágrafo 3º, da CLT.58parágrafo 3º CLT. (16327120105050511 BA 0001632-71.2010.5.05.0511, 5ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 12/12/2011).
Não há, com efeito, previsão legal para que as sociedades anônimas sejam beneficiadas com a fixação de um tempo médio para as horas “in itinere”. Ao revés, o art. 58, § 3º da CLT estende tal possibilidade, apenas, às microempresas e empresas de pequeno porte.
Obviamente que se a fixação do tempo médio no âmbito das SA beneficia o trabalhador, conferindo a este último o pagamento a maior das horas “in itinere”, não há falar em nulidade da cláusula normativa que assim disponha, já que neste caso haverá uma considerável melhoria da condição social do trabalhador.
A propósito, esta é a interpretação adequada do art. 7º, inciso XXVI da CF/88, conforme se infere do julgado abaixo transcrito:
TRT-PR-08-12-2009. NORMA COLETIVA QUE RESTRINGE DIREITO DO EMPREGADO DE RECEBER O PAGAMENTO INTEGRAL DA JORNADA ITINERANTE CUMPRIDA - AUSÊNCIA DE CONTRAPARTIDA VANTAJOSA - Não há como se reputar válida disposição coletiva que restrinja direito mínimo garantido em lei, mormente quando não demonstrada qualquer contrapartida vantajosa ao trabalhador na renúncia do direito. Não há nesse fato ofensa ao disposto nos artigos 4º, in fine, da CLT e 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, que determina o reconhecimento dos instrumentos coletivos, pois o caput do preceito constitucional referido qualifica o direito garantido ao trabalhador como um daqueles "que visem à melhoria de sua condição social", não sendo esta a interpretação conferida a cláusula que diminua o direito. Ante tal premissa, cláusula normativa limitadora das horas in itinere só é admitida quando exista uma vantagem compensatória expressa para os trabalhadores. Tal entendimento está calcado em interpretação sistemática do artigo 7º da Constituição da República, principalmente da conjunção do caput com o inciso XXVI, pois a negociação coletiva pressupõe concessões recíprocas, e não é razoável admitir que o trabalhador, por meio de norma coletiva tão somente, renuncie a direitos assegurados na legislação protetiva." TRT-PR-00211-2009-671-09-00-6-ACO-43234-2009 - 2A. TURMA. Relator: ROSEMARIE DIEDRICHS PIMPÃO. Publicado no DJPR em 08-12-2009 (Grifos nosso).
Não é este, entretanto, o entendimento que vem sendo adotado pela jurisprudência do TST, a qual, com efeito, admite a limitação do número de horas “in itinere” por meio de norma coletiva em benefício das sociedades anônimas, salientando, apenas, a necessidade de observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, consoante se verifica dos julgados abaixo:
RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. HORAS IN ITINERE - RECONHECIMENTO DOS ACORDOS COLETIVOS. O Tribunal Regional, ao não reconhecer o que foi firmado em acordo coletivo, ao argumento de que a reclamada, por ser sociedade de economia mista, não está legitimada para reduzir o pagamento das horas in itinere via negociação coletiva, violou o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, tendo em vista que esse preceito constitucional não faz a limitação imposta pelo Tribunal Regional. Recurso de revista conhecido e provido. [...] (RR - 1629-59.2010.5.15.0052 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/08/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: 24/08/2012).
"RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE. HORAS IN ITINERE. LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. Deve ser reconhecida a validade de norma coletiva que limita o pagamento a título de horas in itinere, quando o tempo percorrido pelo empregado seja flexibilizado em observância a razoabilidade em face do tempo percorrido e aquele efetivamente negociado. [...]" (TST-E-ED-RR-90900-89.2008.5.09.0093, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, SDI-I, DEJT 05.10.2012; grifos no original).
"HORAS IN ITINERE. LIMITAÇÃO. NORMA COLETIVA. 1. A jurisprudência desta Corte superior considera válida a negociação coletiva que disponha acerca da limitação do pagamento de horas in itinere. Considera-se que, nesse caso, não se estará suprimindo direito do trabalhador, mas tão somente viabilizando a remuneração dessas horas, tendo em vista o reconhecimento das Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho decorrentes de determinação constitucional, conforme exegese do artigo 7º, XXVI, da Constituição da República. 2. Na hipótese dos autos, em que a norma coletiva fixa o tempo de uma hora para remuneração das horas de percurso e o próprio reclamante afirma, na inicial, que despendia duas horas diárias no trajeto, verifica-se válida a limitação do pagamento de horas in itinere pactuada mediante norma coletiva. 3. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-166-91.2011.5.15.0070, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 29.6.2012).
Tal entendimento privilegia a redação contida no inciso XXVI, do art. 7º da CF/88, em detrimento da literalidade do art. 58, § 3º da CLT, que possibilita a fixação do tempo médio das horas “in itinere” mediante norma coletiva às microempresas e empresas de pequeno porte. Dessa forma, as sociedades anônimas que estejam amparadas por normas coletivas que estabeleçam de forma razoável e proporcional o tempo médio das horas “in itinere” podem limitar o pagamento de tais horas sem que incorram em descumprimento das obrigações trabalhistas.
E assim, a Corte Superior da Justiça do Trabalho, adotando interpretação bastante controversa, enaltece a constitucionalidade dos acordos coletivos que limitam as horas “in itinere” no âmbito das sociedades anônimas, descurando, por outro lado, da teleologia da norma prevista no art. 58, § 3º da CLT, bem como, da redação contida no caput do art. 7º da CF/88, que, a despeito de reconhecer a legitimidade das negociações coletivas, condiciona tais negociações à melhoria da condição social do trabalhador.