Sumário: 1. Introdução. 2. Espécies de benefícios por incapacidade e requisitos para concessão. 3. Repercussão da aposentadoria por invalidez na relação de trabalho. 4. Repercussão do auxílio-doença na relação de trabalho. 5. Repercussão do auxílio-acidente na relação de trabalho. 6. Considerações finais. 7. Referências bibliográficas.
1 - INTRODUÇÃO
O direito previdenciário e o direito do trabalho, embora estejam sob competência de diferentes jurisdições – a Justiça Federal julga as causas previdenciárias em que for ré o INSS e a Justiça Trabalhistas as causas laborais –, guardam entre si inegável relação.
Um dos exemplos mais eloquentes dessa interconexão entre o direito do trabalho e o direito previdenciário é o reconhecimento do valor probante da sentença trabalhista na lide previdenciária, quando se discute a qualidade de segurado e a carência para efeito de concessão do benefício previdenciário, objeto de discussões acaloradas na doutrina e na jurisprudência.
Contudo, há várias outras questões que na prática dependem de um estudo conjugado do direito previdenciário e do direito do trabalho para serem solucionadas, especialmente em se tratando de benefícios previdenciários por incapacidade.
Neste artigo procuramos desenvolver as mais polêmicas questões atinentes à repercussão que os benefícios por incapacidade podem gerar na relação trabalhista, apontando a solução trazida pela doutrina e principalmente pela jurisprudência acerca das aporias levantadas.
2 - ESPÉCIES DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE E REQUISITOS PARA CONCESSÃO
A Lei n.º 8.213/91 traz como espécies de benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade:
1.Aposentadoria por invalidez (decorrente da incapacidade total e permanente);
2. Auxílio-doença (decorrente da incapacidade parcial/para o trabalho habitual e temporária);
3. Auxílio-acidente (decorrente da incapacidade parcial/redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia e permanente).
Os benefícios previdenciários por incapacidade buscam proteger o segurado dos riscos sociais invalidez e doença. Havendo a definição da espécie de benefício conforme o tipo de incapacidade constatada na perícia-médica.
A invalidez poderá ser decorrente de acidente (de trabalho ou não), quando será chamada de acidentária, ou decorrente de doença comum.
A competência para o julgamento dos benefícios previdenciários decorrentes de acidentes de trabalho será da Justiça Comum Estatual, nos termos do art. 109, inciso I, parte final, da CF/88[1].
Vale frisar, contudo, que há precedentes jurisprudenciais no sentido de que as causas relativas a revisão de benefícios previdenciários acidentários, quando não for discutida a incapacidade em si, será de competência da Justiça Federal, a saber:
PROCESSO CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535 DO CPC - REVISIONAL DE BENEFÍCIO - PENSÃO ACIDENTÁRIA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - OMISSÃO QUANTO À DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA PROSSEGUIMENTO - EMBARGOS ACOLHIDOS SEM CARÁTER INFRINGENTES. 1 - Tendo o aresto embargado decidido pela competência da Justiça Federal para o julgamento da ação, onde não houve discussão de questão acidentária em si mesma, completa-se o dispositivo para reformando in totum, o acórdão do Tribunal a quo reconhecer a competência da Justiça Federal para julgamento da presente ação, devolvendo-se os autos àquela Corte para prosseguimento. 2 - Precedentes (Resp 232.102/SC). 3 - Embargos conhecidos e acolhidos para os fins acima explicitados, sem, entretanto, conferir-lhes caráter infringentes.(EDRESP 200000395803, JORGE SCARTEZZINI, STJ - QUINTA TURMA, 28/06/2004) (grifo nosso)
PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - REVISIONAL DE BENEFÍCIO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - PENSÃO - ACIDENTE. - Divergência jurisprudencial comprovada. Entendimento do art. 255, parágrafos, do RISTJ. - O pedido veiculado nos autos não contém pretensão de reexame de matéria atinente à legislação acidentária, mas busca, apenas, revisão dos cálculos de benefício previdenciário, concedido à título de pensão-acidente. In casu, competência da Justiça Federal. Precedentes. - Recurso conhecido e provido.( REsp 256261, JORGE SCARTEZZINI, STJ - QUINTA TURMA, 19/02/2001) (Grifo nosso)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
1 - A ação revisional de benefício previdenciário, ainda que decorrente de acidente do trabalho, não é um prolongamento desta. A natureza da pretensão resistida não é idêntica. Os benefícios previdenciários são os instituídos e reajustados pela legislação própria sem subordinação à acidentária.
2 - Compete à Justiça Federal processar e julgar a ação revisional de benefício previdenciário. 3 - Recurso especial conhecido e provido.(REsp 232102 SC, FERNANDO GONÇALVES, STJ – SEXTA TURMA, 20/03/2000).
O que é decisivo para a concessão da aposentadoria por invalidez e para a concessão do auxílio-acidente é o prognóstico médico-pericial indicando a definitividade daquela incapacidade.
Portanto, “invalidez, no direito brasileiro, tem significado equivalente ao de 'incapacidade laborativa total', assim entendida a incapacidade absoluta e permanente” (MUSSI, Cristiane Miziara, p. 223).
Entretanto, os clássicos critérios de permanência ou de temporariedade da incapacidade, usados para diferenciar a aposentadoria por invalidez do auxílio-doença não são categorias seguras para distinguir os benefícios por incapacidade.
Em uma análise mais acurada pode se afirmar que o grau de incapacidade necessário para a concessão da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença deve ser cotejado não apenas por meio da perícia médica, mas, também, através das circunstâncias pessoais e sociais envolvidas no caso concreto, tais como: a idade avançada; o grau de escolaridade e a perspectiva de reinserção no mercado de trabalho (Incidente de Uniformização n.º 2005.83.00506090-2, órgão julgador:Turma Nacional de Uniformização e AgRg no Ag 101. 1387/MG, órgão julgador: Superior Tribunal de Justiça).
Soma-se a isso o fato de que o serviço de reabilitação, a cargo do INSS, é sabidamente pouco eficaz.
Outro ponto que demonstra a incoerência de atrelar o conceito de aposentadoria por invalidez ao “caráter permanente” da incapacidade está estampada na alteração, pela Lei n.º 9.032/95, do art. 101 da Lei n.º 8.213/91, retirando a definitividade desse benefício após o segurado completar 55 anos de idade.
Está superada, também, a súmula 217 do STF que previa o prazo máximo de 5 anos, após a concessão, para o cancelamento da aposentadoria por invalidez, em virtude da recuperação da capacidade laborativa, tendo em vista a revogação do §3º do art. 4º da Lei n.º 3.332/57.
Aplica-se, atualmente, portanto, a súmula 160 do TST, verbis: “cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após 5 anos, o trabalhador tem direito a retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei”.
3 - REPERCUSSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA RELAÇÃO DE TRABALHO
Restou evidente a intenção da legislação de estabelecer a provisoriedade da aposentadoria por invalidez, não sendo, portanto, causa de extinção do contrato de trabalho.
Fica, então, uma indagação: a concessão da aposentadoria por invalidez é causa de suspensão ou de interrupção do contrato de trabalho?
A resposta é trazida pelos arts. 475 e 476-A, § 5º, da CLT, verbis:
Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.
§ 1º - Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497.
§ 2º - Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.
Art. 476-A (...) § 5o Se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso do período de suspensão contratual ou nos três meses subseqüentes ao seu retorno ao trabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas indenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, cem por cento sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato.
Caso o aposentado por invalidez retorne voluntariamente ao trabalho, terá sua aposentadoria automaticamente cancelada (art. 46 da Lei n.º 8.213/91).
Porém, caso haja o retorno à atividade daquele que estava aposentado por invalidez em razão da cessação da invalidez constatada em perícia-médica, observar-se-há o disposto nos artigos da Lei n.º 8.213/91 abaixo transcritos:
Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:
I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;
II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida (por 18 meses), sem prejuízo da volta à atividade:
a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;
c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente (Grifou-se).
Como se pode depreender dos dispositivos legais acima transcritos, poderá ocorrer hipótese excepcional em que o empregado volta a trabalhar (recebendo salário) sem a cessação automática da aposentadoria por invalidez.
Como visto, a aposentadoria por invalidez é eminentemente provisória, podendo haver, em caso de constatação de recuperação da capacidade laborativa, o regresso ao trabalho anterior.
Sendo assim, havendo afastamento de um funcionário que esteja aposentado por invalidez, será natural que o empregador contrate outro empregado para a vaga daquele que teve o contrato de trabalho suspenso em razão da aposentadoria por invalidez. Fica, então, uma dúvida: o que fazer com o empregado contratado para o lugar daquele que está recebendo aposentadoria por invalidez quando há recuperação da capacidade laborativa?
Em casos como o que foi citado no parágrafo acima, como precaução em caso de possível regresso do funcionário aposentado por invalidez, deve o empregador fazer constar no contrato de trabalho do substituto daquela vaga ocupado anteriormente por quem está em gozo de aposentadoria por invalidez a previsão expressa de que caso cessarem os motivos da concessão da aposentadoria por invalidez a vaga poderá retornar ao anterior ocupante.
Já o empregado que estava em gozo do benefício de aposentadoria por invalidez tem direito a retorna ao seu antigo posto de trabalho – salvo se a reabilitação o recomente a uma outra função – tendo o direito de perceber todas as vantagens e garantias que foram conferidas na sua ausência (súmula 219 do STF).
Por outro lado, a reabilitação profissional poderá indicar o exercício de função diversa daquela anteriormente exercida. Nesse caso, o que se poderá indagar é se o empregador estará obrigado a receber quem estava recebendo aposentadoria por invalidez em função diversa dentro da empresa.
O art. 468 da CLT dispõe que nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração por mútuo consentimento, entretanto, prevalece o entendimento de que caso o empregador não aceite o empregado reabilitado, mesmo que em função diversa, deve indenizá-lo em virtude da rescisão contratual, nos termos dos arts. 477, 478 ou 497 da CLT e súmula 220 do STF.
Há outro interessante questionamento trazido por Fábio Zambitte Ibrahim: o que fazer quando “empregadores que desejam até mesmo encerrar suas atividades, mas não conseguem pôr fim às mesmas devido a algum empregado aposentado por invalidez, com contrato suspenso e que, em tese, não poderia ser demitido. Absurdamente o empresário não teria nada a fazer senão esperar a morte do inválido”. Como solução para o dilema aqui apresentado, o mesmo autor propõe que “...se é possível a rescisão do contrato quando há o retorno à atividade, por que não permitir o rompimento contratual, mesmo durante a aposentadoria por invalidez, com o pagamento de todas as verbas?” (IBRAHIM, p. 467).
Em que pese a razoabilidade da proposição acima, não restaria atendida a proteção ao hipossuficiente (empregado), uma vez que a extinção do contrato de trabalho, quando ainda vigente a aposentadoria por invalidez, em virtude do seu caráter provisório, poderá resultar na exclusão social daqueles que permanecem por muitos anos recebendo aposentadoria por invalidez e tem esse benefício cancelado por serem considerados aptos ao trabalho após nova perícia médica promovida pelo INSS, não tendo mais a garantia da vaga que ocupava anteriormente.
Neste contexto, Arnaldo Süssekind afirma não poder existir suspensão indefinida do contrato de trabalho em razão da temporariedade da aposentadoria por invalidez, estabelecendo o prazo máximo de 5 anos para a suspensão. Não obstante a proposição de solução apresentada pelo ilustre jurista, conforme já foi afirmado, inexiste atualmente na legislação um prazo específico em que se considere definitiva a aposentadoria por invalidez.
Nesse sentido, há precedente do TRT da 15ª Região (Proc. 999-2004-026-15-00-0/RO) que possibilita ao empregador a rescisão do contrato de trabalho após o decurso de 5 anos da concessão da aposentadoria por invalidez, contrariando, pois, a súmula 160 do TST.
O segurado que está em gozo de aposentadoria por invalidez também não pode pedir demissão, uma vez que seu contrato de trabalho está suspenso (TRT 4ª R. - 2ª T. RO9224/90).
Por outra lado, embora não haja previsão legal expressa nesse sentido, afigura-se-nos razoável a quitação de todas as verbas trabalhistas pendentes (13º proporciona, férias, etc), assim que é concedida a aposentadoria por invalidez, haja vista que, embora não haja a extinção do contrato de trabalho, dificilmente haverá o retorno do aposentado por invalidez ao seu posto, não sendo justo deixá-lo aguardando por tempo indefinido para receber verbas decorrentes do seu trabalho.
Como se pode depreender, a manutenção indeterminada da provisoriedade da aposentadoria por invalidez gera:
a) insegurança jurídica ao empregador, pois mantém um contrato de trabalho suspenso por período indefinido;
b) gastos ao INSS, que se obriga a realizar exames médicos, processo de reabilitação e a custear tratamentos médicos, exceto cirurgia e transfusão de sangue, enquanto o segurado que estiver em gozo de aposentadoria por invalidez; e principalmente
c) gera grande incerteza ao segurado que, mesmo recebendo aposentadoria por invalidez por vários anos e ainda que esteja em idade avançada, poderá ter cancelada sua aposentadoria por invalidez, sendo obrigado a concorrer, em igualdade de condições, em um mercado de trabalho cada vez mais competitivo.
Evidentemente, havendo a constatação de fraude, dolo ou simulação no ato de concessão da aposentadoria por invalidez, deverá ser declarado nulo o ato administrativo de concessão, sendo devido o ressarcimento integral dos valores recebidos aos cofres públicos, sendo possível, ainda, a rescisão, por justa causa, do contrato de trabalho.
Não se pode esquecer, por fim, da possibilidade de haver invalidez sem que haja a possibilidade de concessão da aposentadoria por invalidez, por exemplo, quando a invalidez seja decorrente de doença comum e não haja o cumprimento de carência por parte do segurado do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Nesse caso, embora o segurado esteja incapaz para o trabalho, não fará jus à aposentadoria por invalidez e poderá ser demitido, configurando-se, pois, hipótese de risco social não coberto pelo Estado, em flagrante lacuna legislativa, devendo ser suprida, em nossa opinião, por meio de interpretação judicial que assegure a dignidade humana, em consonância com os fins social do direito.
4 - REPERCUSSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA NA RELAÇÃO DE TRABALHO
O auxílio-doença será devido, a partir do 16º dia de afastamento do empregado, quando constatada em perícia médica a incapacidade temporária para a atividade habitual do segurado do INSS.
O empregado deverá ser considerado em licença não remunerada a partir do 16º dia de afastamento, devendo receber normalmente o salário nos primeiros 15 dias pelo empregador (estando, neste período, interrompido o contrato), embora não seja devido o trabalho neste período, sendo suspenso o contrato a partir do 16º dia de afastamento.
Assim como na aposentadoria por invalidez, não há prazo máximo pré-estabelecido para a concessão do auxílio-doença, devendo permanecer enquanto a situação médica-pericial se manter inalterada.
Somente haverá suspensão do contrato de trabalho quando houver a concessão do auxílio-doença, o que pode gerar injustiças, principalmente quando a perícia do INSS contrariar laudo do médico do trabalho da empresa empregadora.
O art. 471 da CLT garante ao empregado, após cessado o auxílio-doença, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido concedidas à categoria (súmula 219 do STF).
O STJ (REsp 720817/SC) entende não ser devida a contribuição previdenciária pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento em virtude do auxílio-doença.
Como não há prazo limite para a manutenção do auxílio-doença, sendo o contrato de trabalho suspenso neste período, poderá haver prejuízo ao empregador quando existam obrigações não pecuniárias.
Embora haja a suspensão do contrato de trabalho, alguns deveres do empregado para com o empregador serão mantidas, tais como: fidelidade e boa-fé. Destarte, será possível ocorrer a demissão por justa causa durante o período de recebimento do auxílio-doença (Recurso de Revista 5712/2003-001-12-00.7, 5ª T), desde que a falta grave tenha sido cometida antes da concessão do auxílio-doença e a demissão surta efeitos somente após a cessação daquele benefício.
A dispensa imotivada do trabalhador no período em que estava recebendo auxílio-doença pode ensejar, inclusive, indenização por danos morais (TRT 2ª R. - AC 20050088135)
Em virtude do prognóstico de recuperação da incapacidade, característico do auxílio-doença, o 13º proporcional e as férias somente serão devidos após o retorno ao trabalho, ao contrário do que ocorre quando devidos esses direitos trabalhistas ao segurado que esteja em gozo da aposentadoria por invalidez, exatamente em razão do prognóstico de definitividade da incapacidade que tipifica a aposentadoria.
Tanto na aposentadoria por invalidez como no auxílio-doença, quando motivada por acidente de trabalho, haverá estabilidade por 12 meses após o regresso ao trabalho (art. 118 da Lei nº 8.213/91 – dispositido considerado constitucional na ADI 639/DF).