Encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio à súmula nº 306 do Superior Tribunal de Justiça, aprovada em 03/11/2004, de dicção seguinte: “Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte” [1].
Desde sua criação a súmula nº 306, do STJ, criou polêmica entre os estudiosos do Direito. Vale ressaltar que a mesma não foi aprovada por unanimidade, se opondo a ela o Ministro Peçanha Martins, que tinha entendimento divergente ao texto da súmula, mas foi voto vencido.
O aludido verbete sumular recepciona o disposto no artigo 21, do Código de Processo Civil de 1973, que dispõe: “Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas”.
Os honorários advocatícios representam a remuneração do profissional da Advocacia pela prestação de seus serviços, podendo ser, de acordo com o artigo 22, da Lei nº 8906/94[2] (Estatuto da Advocacia e da OAB), convencionados entre o advogado e seu cliente, fixados por arbitramento judicial, ou arbitrados em sentença pelo magistrado, sendo este último denominado honorários advocatícios de sucumbência.
Os honorários advocatícios de sucumbência são, portanto, fixados pelo juiz, que arbitra uma condenação a parte vencida de pagamento de verbas sucumbenciais, nas quais se incluem, ainda, custas judiciais, nos termos do artigo 20, caput, do CPC[3]. Estes, conforme disposto no parágrafo 3º e alíneas, do artigo 20, do CPC[4], são fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, sendo observado o grau de zelo do advogado, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço.
Assim, no que tange a responsabilidade em arcar com os custos das verbas sucumbenciais, aplica-se o princípio da causalidade, recaindo elas a parte que tiver dado causa ao processo, nos casos de improcedência ou desnecessidade da demanda, ou a parte que a ela resistir sem ter razão. Quando as partes forem ao mesmo tempo vencedoras e vencidas, ocorrerá a sucumbência recíproca ou parcial, sendo ambas responsáveis por arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios de sucumbência.
Para explicar a teoria da compensação expressa na súmula nº 306, do STJ e no artigo 21, do CPC, usaremos excerto da obra de Ernani Fidélis dos Santos, no sentido de que: “Se o pedido, no entanto, for atendido a mais ou menos a cinqüenta por cento e o juiz quiser fazer a fixação de honorários advocatícios em cotas iguais, como comumente ocorre, faz-se a compensação e as despesas se pagam proporcionalmente. O autor pediu cem e ganhou setenta. Pagará ele trinta por cento das despesas e o réu setenta. Fixando-se honorários advocatícios em dez por cento, o autor receberá sete e o réu três. Compensando-se, o autor recebe quatro”[5].
Resta claro que o entendimento supra configura flagrante lesão a direito do advogado, qual seja, de receber remuneração justa pelo serviço que presta a seu cliente.
Segundo o artigo 23, da Lei nº 8906/94[6], “Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor”. Este dispositivo destoa do disposto na súmula nº 306, do STJ e no artigo 21, do CPC, havendo uma contradição no ordenamento jurídico brasileiro.
A antinomia deveria ser resolvida da seguinte forma: - Sabe-se que lei de caráter especial prevalece sobre lei de caráter geral, assim a Lei nº 8906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), ao regular sobre os honorários advocatícios e por ser lei de caráter especial mais recente, revogou o disposto no artigo 21, do CPC, atendendo-se ao expresso no parágrafo 1º, do artigo 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[7] e artigo 87, da Lei nº 8906/94[8]. Desta forma, acreditamos que a súmula nº 306, do STJ, já nasceu com entendimento ultrapassado, constituindo um retrocesso no ordenamento jurídico pátrio.
O art. 23, da Lei nº 8906/94, tem prevalência sobre a súmula nº 306, do STJ, porquanto é fruto do processo legislativo, sendo promulgado, seguindo os critérios de legitimidade, enquanto a súmula nº 306, do STJ é fruto da interpretação do judiciário, que não é poder legiferante, não podendo prevalecer sobre o art. 23, da Lei nº 8906/94, que é lei de caráter especial.
De acordo com Cássio Scarpinella Bueno “Antes de entrar em vigor o atual Estatuto da Advocacia, havia intensa discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a titularidade do direito aos honorários”[9], pois, pela redação do caput, do artigo 20, do CPC, poderia se entender que os honorários pertenceriam à parte. Colocando fim a controvérsia, o legislador estipulou expressamente na Lei nº 8906/94 que os honorários, sejam eles contratuais ou de sucumbência, pertencem ao advogado. Entretanto, a súmula nº 306, do STJ, ao interpretar equivocadamente o instituto da compensação, faz confusão entre sujeitos processuais, ou seja, entre partes e procuradores, reabrindo esta discussão já superada com a edição da Lei nº 8906/94.
Percebe-se que súmula nº 306, do STJ, estabelece uma dicotomia entre as partes e seus advogados, pois ao estabelecer a compensação dos honorários, deixa a entender que os honorários advindos da sucumbência são das partes, entretanto, assegura ao advogado o direito autônomo de executar o saldo remanescente, o que implica em dizer que após os honorários serem transferidos as partes, o saldo remanescente volta a ser direito do advogado.
Tratando dos requisitos da compensação, Silvio Rodrigues declara que: “(...) a compensação compõe-se de pagamentos recíprocos, efetuados com créditos também recíprocos. Assim, para que haja compensação, mister se faz a presença de obrigações e créditos recíprocos, entre as mesmas partes” [10]. Isso é o que se pode extrair dos artigos 368 a 380, do Código Civil [11], que regulam o tema.
Além do mais, o Código de Processo Civil, no Título II, do Livro I, dispõe tratamento diferenciado entre as partes, que segundo Francesco Carnelitti, são sempre duas, sendo que “quando se trata de litígio, a distinção se fundamenta na iniciativa: uma das partes pretende e a outra resiste à pretensão”[12] e os procuradores, advogados dos litigantes, que os representam por serem detentores do ius postulandi.
Assim, não se poderia falar em compensação de honorários advocatícios, pois os sujeitos não são os mesmos, haja vista que cada uma das partes (litigantes) deve honorários ao advogado da outra e havendo a compensação, esta recai sobre a verba dos dois advogados, que não são credores ou devedores entre si. O verbete sumular então confere compensação à dívida de terceiros, o que não está certo a luz do que dispõe o Código Civil.
Neste diapasão, Javert Ribeiro da Fonseca Neto afirma que “(...) os advogados, que atuam como operadores do Direito, não são partes no processo. Não são adversários entre si; nem se torna credor um do outro a guisa de compensação. Claro, pois, que inadmissível a pretensão de um deles à compensação honorária no afã de abocanhar qualquer quantia da parte que toca ao outro profissional. O fim precípuo da remuneração oriunda de sucumbência já não mais consiste em ressarcir o vencedor do litígio. Representa sim, terminantemente, uma devida contraprestação ao trabalho desempenhado com sucesso pelo patrono deste” (sic).[13]
E vai mais além, dizendo que a redação do artigo 21, do CPC, está de acordo com o que dispõe o Código Civil acerca da compensação, sendo o judiciário que interpreta e aplica de forma errada estes dispositivos, pois “quando o CPC fala em seu no artigo 21 que “se cada litigante for em parte vencedor e vencido”, está se referindo ao trecho do artigo 398 do CC que afirma que “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra”, disto não há dúvidas. E MAIS: quando o referido artigo 21, menciona que serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas”, está parafraseando a parte final do artigo 368 do CC, onde aduz que “as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”. (...) fazendo a conjunção destes artigos (21 do CPC e 398 do CC), a redação seria a seguinte: “se cada litigante for em parte vencedor e vencido, ou seja, se forem ao mesmo tempo credor e devedor um do outro, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e despesas, extinguindo-se as duas obrigações até onde se compensarem”” (sic).[14]
No mesmo sentido Yussef Said Cahali assevera: “Realmente, na vigência do novo Estatuto da Ordem, ainda que promovida a execução pelo cliente, tendo por objeto a totalidade da condenação incluindo os encargos processuais, a verba concernente aos honorários de sucumbência restará incólume de qualquer compensação pretendida pelo executado (...) sendo nula (art. 24, §3º) qualquer cláusula contratual que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários da sucumbência, daí decorre que o direito próprio do patrono não se sujeita, em nenhum caso, à exceção da compensação de crédito do executado oponível à parte vencedora. Exeqüente pois é terceiro estranho às relações obrigacionais existentes entre os demandantes” (sic). [15]
Reforça ainda o pensamento de que a ideologia da súmula nº 306, do STJ, está ultrapassada, a natureza alimentar dos honorários advocatícios, que é atribuída tanto aos honorários contratuais, quanto aos de sucumbência, sendo tratados como créditos privilegiados, conforme artigo 24, da Lei nº 8906/94[16].
Nesta seara, Cássio Scarpinella Bueno, disciplina: “por serem os honorários a forma, por excelência, de remuneração pelo trabalho desenvolvido pelo advogado, um trabalho humano que merece a tutela do ordenamento jurídico, correta sua qualificação como verba de natureza alimentar, eis que também vitais ao desenvolvimento e à manutenção (necessarium vitae) do profissional, do qual o advogado provê o seu sustento” [17].
Para Welington Luzia Teixeira, “se os honorários de advogado, de qualquer espécie, já que a decisão do Supremo Tribunal Federal[18] não fez nenhuma distinção, possuem caráter alimentar, ou seja, têm preferência no momento do pagamento e visam a manutenção do advogado e da sua família, nada mais justifica as decisões judiciais que ainda determinam a sua compensação, nas hipóteses de sucumbência recíproca, mesmo existindo previsão legal para tanto” [19].
Por tais razões, acredita-se que a súmula nº 306, do STJ, deveria ser cancelada, sendo incabível a compensação, pois só traz benefício às partes, que deixam de pagar ou têm o valor dos honorários advocatícios de sucumbência reduzidos, o que desvaloriza o ofício do profissional da advocacia, que recebe menos ou nada pelo seu trabalho.
Consoante se lê do artigo 133, da Constituição Federal, “o advogado é indispensável à administração da justiça”, e este exerce atividade necessariamente remunerada, não sendo correto haver no ordenamento jurídico dispositivo que afete seus honorários.
A criação da súmula nº 306, do STJ, foi de grande infelicidade, pois desconsiderou que os honorários advocatícios são verbas personalíssimas do advogado, e, portanto, direito indisponível destes, não podendo ser considerados como relação de crédito/débito entre as partes e quiçá compensados.
A solução nos parece próxima, tendo em vista que o projeto de reforma do Código de Processo Civil, em seu artigo 87, §10º, estabelece que: “Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial”.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código de processo civil (1973). Código de processo civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012.
BRASIL. Lei n. 8906, de 04 jul. 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 306. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0306.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012.
BUENO, Cássio Scarpinella. A natureza alimentar dos honorários advocatícios sucumbenciais. Disponível em: <http://www.scarpinellabueno.com.br/>. Acesso em: 10 jun. 2012.
CAHALI, Yussef Said. Honorários Advocatícios. 3ª ed. São Paulo, Ed. RT, 1997. 844/845 p.
CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. São Paulo, Ed. Minelli, 2002. 57 p.
FONSECA NETO, Javert Ribeiro da. Honorários Advocatícios – Compensação. Disponível em: <www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/12112907181742181 81901.pdf.>. Acesso em: 08 jun. 2012.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Parte Geral das Obrigações. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 2002. 215 p.
SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. 119 p.
TEIXEIRA, Welington Luzia. Honorários Advocatícios: Direito Indisponível. Revista Juris Sintese, nº 76, mar/abr. 2009.
Notas
[1] Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0306.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012.
[2] Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012.
[3] Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012.
[4] § 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012.
[5] SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 119.
[6] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012.
[7] Art. 2º, § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012.
[8]Art. 87. Revogam-se as disposições em contrário (..). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012.
[9] BUENO, Cássio Scarpinella. A natureza alimentar dos honorários advocatícios sucumbenciais. Disponível em: <http://www.scarpinellabueno.com.br/>. Acesso em: 10 jun. 2012.
[10] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Parte Geral das Obrigações. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 215.
[11] Disponível em : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 10 jun. 2012.
[12] CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. São Paulo, Ed. Minelli, 2002. p. 57.
[13] FONSECA NETO, Javert Ribeiro da. Honorários Advocatícios – Compensação. Disponível em: <www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/12112907181742181 81901.pdf>. Acesso em: 08 jun. 2012.
[14] Idem.
[15] CAHALI, Yussef Said. Honorários Advocatícios. 3ª ed. São Paulo, Ed. RT, 1997. p. 844/845.
[16] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 03 jun. 2012.
[17] BUENO, Cássio Scarpinella. A natureza alimentar dos honorários advocatícios sucumbenciais. Disponível em: <http://www.scarpinellabueno.com.br/>. Acesso em: 10 jun. 2012.
[18] O Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário nº 470.407, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em 09/05/2006, reconheceu a natureza alimentar dos honorários advocatícios de sucumbência, não havendo mais distinção entre ele e os contratuais ou fixados por arbitramento judicial. TEIXEIRA, Welington Luzia. Honorários Advocatícios: Direito Indisponível. Revista Juris Sintese, nº 76, mar/abr. 2009.
[19] Idem.