O art. 93, I, da Constituição de 1988, determina que o ingresso na carreira de juiz se dê no cargo de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, exigindo-se do bacharel em Direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica. Mas o que é atividade jurídica, afinal?
Como a Constituição de 1988 não estabelece os parâmetros para identificar o que vem a ser atividade jurídica há que se pesquisar em outras fontes. Dentre elas estão duas Resoluções produzidas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). A primeira Resolução do CNJ que se pode destacar é a de n. 75, de 12/05/2009, a qual regulamenta sobre os concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura nacional. O seu art. 58, §1º, b, determina que o pedido de inscrição seja instruído com, dentre outras coisas, certidão ou declaração idônea que comprove que o candidato tenha à data da inscrição definitiva, três anos completos de atividade jurídica, efetivo exercício da advocacia, ou de cargo, emprego ou função, exercida após a obtenção do grau de bacharel em Direito.
Nesses termos, a Resolução n. 11, de 31/01/2006, que regulamenta o critério de atividade jurídica para a inscrição em concurso público de ingresso na carreira da magistratura nacional, determina, genericamente, em seu art. 2º, que atividade jurídica é aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija uso preponderante de conhecimento jurídico, vedando-se a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau.
O art. 59, da Resolução n. 75/2009 o que se enquadra no perfil de atividade jurídica, alternativamente, embora possa haver o cômputo cumulativo: (a) atividade exercida com exclusividade por bacharel em Direito; (b) efetivo exercício da advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em cinco atos privativos de advogado, em causas ou questões distintas; (c) exercício de cargos, funções ou empregos, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico; (d) exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, por, no mínimo, 16 horas mensais e durante um ano; (e) exercício de atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios. Além dessas cinco possibilidades, o art. 3º da Resolução n. 11/2006 traz mais duas hipóteses: (f) cursos de pós-graduação na área jurídica reconhecidos pelas Escolas Nacionais de Aperfeiçoamento e Formação de Magistrados (art. 105, parágrafo único, I, e art. 111-A, §2º, I, ambos da Constituição de 1988), desde que integralmente concluídos com aprovação; (g) cursos de pós-graduação reconhecidos pelo Ministério da Educação e Cultura (MEC), desde que integralmente concluídos com aprovação.
Ainda, assim, nota-se que não fica muito claro o que seja a atividade jurídica. Entretanto, as Resoluções do CNJ acima referidas já permitem distinguir que nem toda atividade exercida com exclusividade por bacharel em Direito se confunde com o efetivo exercício da Advocacia, ou seja, atividade jurídica e efetivo exercício da advocacia são casos diferentes. A resposta para a pergunta formulada vem, então, com a previsão contida na Lei n. 8.906, de 04/07/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB). De acordo com seu art. 1º, II, são atividades privativas de advocacia, ou seja, do bacharel em Direito inscrito na OAB, e, portanto, portador de habilitação, dentre outras: as atividades de consultoria, de assessoria e de direção jurídicas.
Daí que não é necessário, para o atendimento do art. 93, I, da Constituição de 1988, o efetivo exercício da advocacia, como se poderia, porventura, entender. Ou seja, conforme o próprio CNJ, para a comprovação do triênio mínimo exigido constitucionalmente, não é apenas a participação anual mínima em cinco atos privativos de advogado, em causas ou em questões distintas, que garantirá o preenchimento do requisito constitucional. Atividade de advocacia, que é bem delimitada na legislação vigente pertinente, é diferente de atividade jurídica, cujo conceito, intuitivamente, é mais amplo, envolvendo, então, a prática de atos que não são privativos ou exclusivos de advogado.
Daí que as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas também possam contribuir para o triênio constitucionalmente exigido. No entanto, não se encontra, nem com nem sem clareza, o que sejam essas três atividades. O máximo que se encontra é o disposto no art. 7º do Regulamento Geral do EAOAB (RG-EAOAB), que estabelece serem privativas de advogado, de maneira que não podem ser exercidas por quem não se encontre inscrito regularmente na OAB, as funções de diretoria e de gerência jurídicas em qualquer empresa pública, privada ou paraestatal, inclusive em instituições financeiras. Se o RG-EAOAB não traz conceitos para as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas, ao menos deixa claro que a função de administrar um escritório de advocacia é ato privativo de advogado inscrito na OAB, ou seja, é uma atividade jurídica; e, assim, quem foi sócio-administrador de uma sociedade de advogados por três anos enquadra-se na exigência constitucional, sendo desnecessário demonstrar em quantos atos interveio, bastando apenas prova obtida junto à Seccional da OAB do contrato societário em que figure como administrador da sociedade de advogados, ou, ainda, como diretor jurídico de algum departamento, ou de uma determinada empresa, associação ou fundação. No que diz respeito às atividades de consultoria e de assessoria jurídicas, outras fontes devem ser buscadas. O Provimento da CFOAB n. 116/2007 traz, nesse caso, uma importante contribuição, deixando claro que são atividades voltadas para a orientação, o aconselhamento e o auxílio jurídicos, promovendo estudos e elaborando propostas jurídicas. Nesse sentido, tanto a consultoria quanto a assessoria jurídicas são atividades jurídicas auxiliares, acessórias a uma atividade jurídica principal, estabelecidas mediante contrato de prestação de serviços específicos (serviços de assessoria ou serviços de consultoria).
Surge, então, uma possível analogia a partir do Provimento do CFOAB n. 139/2010, art. 6º, b, que estabelece requisitos a serem preenchidos pelo advogado que queira se inscrever nas listas sêxtuplas para integrar os Tribunais judiciários e administrativos, sendo um desses requisitos o de que a prova do exercício dependerá da apresentação de fotocópia de contrato de trabalho onde conste tal função, de ato de designação para direção jurídica ou de contrato de prestação de serviços de assessoria ou de consultoria, com a comprovação de que o candidato, em cada um dos 10 anos de exercício profissional (art. 5º), promoveu, no mínimo, cinco atos de consultoria ou similares, ou elaborou, no mínimo, cinco pareceres ou respostas a consultas, com fundamentação jurídica. A analogia aí é possivelmente viável para os casos de consultoria e assessoria jurídicas, mas não para a hipótese de direção jurídica, de maneira que: para os dois primeiros casos seria possível falar na exigência de um número proporcional de atos de consultoria ou similares, dentro do triênio constitucional; para a hipótese de direção jurídica não seria possível uma exigência desse tipo em virtude da própria previsão contida no RG-EAOAB.
Por fim, o art. 4º da Resolução n. 11/2006 e o art. 59, §2º, da Resolução n. 75/2009 especificam que a comprovação do tempo de atividade jurídica relativamente a cargos, empregos ou funções não privativos de bacharel em Direito se dê mediante certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições exercidas e a prática reiterada de atos que exijam a preponderante utilização de conhecimento jurídico, cabendo à Comissão do Concurso, em decisão fundamentada, analisar a validade do documento.