Resumo: No exercício da competência legal de examinar a minuta de convênios, o advogado da União deve considerar uma série de aspectos. O presente artigo, baseado em caso concreto bastante ilustrativo, terá enfoque sobre o exame da legalidade do objeto de convênios e a verificação da presença dos elementos característicos dessa espécie de instrumento, porquanto se trata de questões fundamentais no desempenho da função de controlar a legalidade do ato administrativo.
Palavras-chave: Convênio. Legalidade do objeto. Elementos característicos.
Sumário: Introdução; 1 Análise da legalidade do objeto de convênios; 2 Verificação da presença dos elementos característicos do instrumento; 3 Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A análise jurídica das minutas de convênios e instrumentos congêneres é atividade que faz parte da rotina das unidades consultivas da Advocacia-Geral da União, que são responsáveis pelo assessoramento jurídico de todos os órgãos e entidades do Poder Executivo Federal (art. 131, Constituição Federal).
No cumprimento desse mister, uma série de aspectos devem ser considerados, mas existem alguns que, pela relevância e frequência com que apresentam problemas em casos concretos, demandam atenção especial por parte dos advogados públicos federais.
Sem a pretensão de esgotar as questões que se devem enfrentar na análise de que trata o art. 11, VI, alínea “a”, da Lei Complementar n° 73, de 10.2.1993, o art. 38, parágrafo único, da Lei n° 8.666, de 21.6.1993, e o art. 44 da Portaria Interministerial CGU/MF/MP n° 507, de 24.11.2011, o presente estudo terá enfoque sobre: (i) o exame da legalidade do objeto de convênios e (ii) a verificação da presença dos elementos característicos dessa espécie de instrumento.
O presente estudo será baseado em caso concreto no qual o convênio foi celebrado entre órgão da União e uma entidade privada sem fins lucrativos e cujo objeto envolvia prestação de serviços. Esse tipo de situação bem evidencia a importância de que o órgão jurídico investigue detidamente certos aspectos, proporcionando a segurança jurídica desejável na prática do ato administrativo.
Ao final, serão reunidas observações específicas para cada um desses pontos, que podem servir de orientação básica aos advogados públicos que atuam na área de convênios e instrumentos congêneres.
1. Exame da legalidade do objeto de convênios
O convênio é um instrumento jurídico que visa à consecução de objetivo comum em regime de mútua colaboração (art. 1°, § 1°, Decreto n° 6.170, de 25.7.2007[1]), sendo que a respectiva celebração, segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU),[2] deve levar em conta não apenas a capacidade técnica e operacional dos entes responsáveis por executar o objeto, mas também a viabilidade técnica e a economicidade da medida que se almeja implementar.
A esse respeito, o ex-Ministro do Tribunal de Contas da União Ubiratan Aguiar[3] esclarece o seguinte:
Os convênios são acordos firmados entre entidades públicas de qualquer espécie, ou entre essas e organizações particulares, para a realização de objetivos de interesse comum, desde que os partícipes estejam devidamente aparelhados para a consecução da atividade acordada. (grifos acrescidos)
Assim como qualquer outro negócio jurídico, o convênio tem sua validade condicionada à licitude do respectivo objeto, de modo que a conformidade de tal elemento frente ao ordenamento jurídico é um aspecto a ser considerado antes da formalização dessa espécie de instrumento.
O Decreto nº 6.170/2007 define “objeto” como o “o produto do convênio ou contrato de repasse, observados o programa de trabalho e as suas finalidades” (art. 1º, § 1º, X).
A doutrina, por sua vez, ensina que “o objeto de qualquer instrumento é aquilo a ser executado, o fim que se pretende atingir”[4].
A verificação em torno da legalidade do objeto, por dever de ofício,[5] incumbe fundamentalmente ao órgão de assessoramento jurídico, e não se restringe à análise de sua conformidade, em abstrato, com o ordenamento jurídico pátrio, mas também passa pelo exame da compatibilidade do arranjo de certa relação jurídica com as peculiaridades do “ajuste convenial”.
A importância desse segundo nível da análise da legalidade do objeto pode ser melhor compreendida a partir do seguinte exemplo: é lícita a contratação de serviços pela Administração por meio de licitação (art. 37, XXI, CF; art. 2°, Lei nº 8.666/93), contudo, não é válida a relação jurídica formalizada por um convênio que tenha como objeto o exclusivo fornecimento de mão de obra ou a prestação de serviços mediante remuneração.
Com efeito, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União revela que em alguns casos são celebrados convênios que não contemplam um regime de mútua colaboração para a consecução de um objetivo comum, mas, em verdade, caracterizam agenciamento de mão de obra por fundação privada e a terceirização de atividades finalísticas do ente estatal.
Assim, quando o objeto do convênio de algum modo envolver prestação de serviços por parte de uma fundação privada, o efetivo controle interno da legalidade dos atos administrativos[6] requer uma reflexão por parte do órgão de assessoramento jurídico acerca dos seguintes pontos:
(i) a parceria envolve produto (objeto) cuja realização pressupõe a prestação de serviços ou o objeto do convênio consiste na própria prestação de serviços (exclusivo fornecimento de mão de obra)?
(ii) a contratação de serviços não deveria ser precedida de licitação?
(iii) a intermediação da fundação privada não estaria servindo de conhecido mecanismo de burla ao princípio da obrigatoriedade de licitação?
(iv) o pessoal em exercício no âmbito do ente concedente não teria condições de desempenhar as atividades que se pretendia transferir ao parceiro privado ou aos profissionais por ele contratados?
(v) o ente concedente não estaria transferindo indevidamente o exercício de atribuições próprias de cargos públicos ou de atividades que constituam a sua missão institucional (atividades finalísticas)?
Nesse contexto, ainda cabe averiguar se de fato há um regime de mútua colaboração para a consecução de um objetivo comum ou se a atuação do parceiro privado na parceria limita-se ao papel de mero agenciador de mão de obra. Não menos importante é verificar se a convenente, de algum modo, será remunerada pelas atividades que lhe serão reservadas pelo convênio.[7]
A circunstância, nem um pouco incomum, de que os custos da parceria são avaliados fundamentalmente com base na remuneração do pessoal cuja contratação é necessária para a execução do objeto consubstancia forte indicativo de que a parceria, na verdade, tem por objeto a contratação de serviços ou fornecimento de mão de obra, ao invés de um produto acabado e bem definido no Plano de Trabalho.
Nessas circunstâncias, a primeira pergunta que o órgão jurídico deve fazer a si mesmo é se tal objeto seria passível de licitação.
Em muitos casos, a imprecisão com que se descreve o objeto não permite identificar, com segurança e clareza, aquilo que se pretende realizar e a natureza das atividades a serem desempenhadas pelo parceiro privado ou profissionais por ele eventualmente contratados.
Essa deficiência do processo, por si só, recomenda que o órgão jurídico faça alerta ao gestor quanto à necessidade de descrição clara, precisa e detalhada do objeto na minuta do convênio e no Plano de Trabalho, conforme exige a legislação de regência (art. 116, § 1°, Lei n° 8.666/93; art. 25, Portaria Interministerial CGU/MF/MP n° 507/11) e a jurisprudência do TCU (Acórdão nº 2161/2007 – 1ª Câmara e Acórdão nº 2648/2007 – Plenário).
Também não são raros os casos em que as atividades atribuídas ao parceiro privado caracterizam serviços técnicos profissionais especializados, nos termos do art. 13 da Lei nº 8.666/1993,[8] ou, na dicção do inciso III do referido dispositivo legal, “trabalhos relativos a assessorias ou consultorias técnicas”.
Nesse contexto, convém solicitar maiores esclarecimentos quanto ao objeto da parceria, sendo que, à míngua dessas informações, a cautela recomenda propor a instauração de procedimento licitatório,[9] por força do contido no art. 37, XXI, da Constituição Federal e no art. 2º da Lei nº 8.666/1993.
Cabe, ainda, alertar o administrador sobre a necessidade de comprovação de que tais atividades não podem ser desempenhadas pelo pessoal em exercício no órgão da União, nos termos do art. 20, § 2º, da Lei nº 12.465, de 12.8.2011 (Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO 2012),[10] in verbis:
Art. 20. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com:
[...]
§ 2° Os serviços de consultoria, inclusive aqueles realizados no âmbito dos acordos de cooperação técnica com organismos internacionais, somente serão contratados para execução de atividades que, comprovadamente, não possam ser desempenhadas por servidores ou empregados da Administração Pública Federal, no âmbito do respectivo órgão ou entidade, publicando-se no Diário Oficial da União, além do extrato do contrato, a justificativa e a autorização da contratação, na qual constarão, necessariamente, a identificação do responsável pela execução do contrato, a descrição completa do objeto do contrato, o quantitativo médio de consultores, o custo total e a especificação dos serviços e o prazo de conclusão. (grifos acrescidos)
Esse tipo de situação ainda demanda reflexão do advogado quanto ao propósito da intermediação do parceiro privado na consecução daquele objeto.
Isso porque a experiência na matéria revela ser bastante comum a utilização de fundações privadas como mecanismo de burla à licitação, seja para a contratação de serviços, denominada em alguns casos de “agenciamento ou arregimentação de mão de obra”, seja para a aquisição de bens ou execução de atividades de cunho meramente administrativo.
Além do mais, a intermediação de fundações privadas com vistas ao agenciamento de mão de obra normalmente consubstancia ato de gestão antieconômico, pois implica o pagamento de remunerações acima do padrão de mercado aos profissionais contratados, além de algum estipêndio em favor da própria fundação.[11] Mais uma razão, portanto, para que as relações jurídicas com essa arquitetura não sejam bem vistas pelo Tribunal de Contas da União.
A respeito do tema, vale destacar o julgado do TCU a seguir colacionado, no qual se ressalta a irregularidade da contratação direta de fundações de apoio para o mero fornecimento de mão de obra, sobretudo quando envolve atividades típicas de cargos públicos:
AUDITORIA. RELACIONAMENTO ENTRE HOSPITAIS FEDERAIS NO RIO DE JANEIRO E FUNDAÇÕES DE APOIO. CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES. DETERMINAÇÕES. RECOMENDAÇÃO.
1. É irregular a contratação de fundações de apoio para o fornecimento de mão-de-obra destinada a desempenhar funções típicas de cargos públicos, por contrariar o art. 37, inciso II, da Constituição Federal e o art. 1º, § 2º, do Decreto nº 2.271/97.
2. É irregular a contratação direta de fundações de apoio, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, para o fornecimento de mão-de-obra.
3. É irregular a prestação de serviços a terceiros, pelas fundações de apoio, usando de instalações e equipamentos de entidades públicas.
4. [...]
5. É irregular o pagamento, pelas fundações de apoio, de complementação ou gratificação salarial a servidores públicos, no desempenho dos cargos que ocupam em órgãos ou entidades federais, por contrariar os arts. 37, inciso X, e 169, § 1º, da Constituição Federal. (Acórdão nº 1193/2006 – TCU – Plenário) (grifos acrescidos)
É interessante observar que a celebração de convênio com “fundação de apoio” visando ao exclusivo fornecimento de mão de obra afasta, num primeiro plano, a discussão quanto à necessidade do certame para o estabelecimento do vínculo entre o Poder Público e a fundação.[12]
Ocorre que, numa segunda etapa, ou seja, quando a fundação transfere a execução do objeto do convênio para outrem (“quarteirização”),[13] esse estratagema muitas vezes é desmascarado, tornando-se claro o popular mecanismo de burla à licitação.
A propósito, merece transcrição o seguinte acórdão do TCU:
Acórdão nº 290/2007-Plenário
[Voto do Relator]
[...]
3. O Representante questionou a regularidade da contratação da Fundação de Apoio ao Hospital de Ensino do Rio Grande - FAHERG pela Universidade do Rio Grande (FURG), por dispensa de licitação; bem assim a posterior contratação, por aquela Fundação, da empresa Centro de Nefrologia e Diálise Ltda - CND, por inexigibilidade de licitação.
3.1 A primeira delas decorreu de convênio celebrado entre as duas instituições, com fundamento nos arts. 1º, da Lei n.º 8.958/1994 e 24, XIII, da Lei n.º 8.666/1993; estando, segundo o Magnífico Reitor, em total conformidade com o Acórdão Plenário TCU n.º 655/2002. O objeto conveniado consubstancia-se na união de esforços [da FURG e da FAHERG], mediante a utilização de suas capacidades instaladas e recursos humanos disponíveis, para a implantação de uma Unidade de Diálise no Serviço de Nefrologia do Hospital Universitário “Dr. Miguel Riet Correa Jr. ...”. Uma vez celebrado o referido termo, a FAHERG contratou, sem licitação, a CND, para a execução do objeto retro.
4. A Secex/RS concluiu pela irregularidade da execução do aludido convênio, tendo em vista que a Fundação de Apoio subcontratou à CND, a consecução do objeto. Manifestou-se, também, pela ilegalidade do contrato firmado entre essas últimas, ante a não-realização prévia do devido certame licitatório pela FAERGH.
4.1 Apesar da conclusão acima, o Órgão instrutivo não propôs a rescisão do aludido contrato, em razão de o prejuízo à população vinculada ao Serviço de Diálise ser maior que sua manutenção até o final de sua vigência (em abril/2007, cf. Cláusula VI, de junho/2003). Propôs, assim, que seja expedida determinação para que não seja prorrogado o convênio então celebrado, resultando, conseqüentemente, na rescisão do contrato inquinado.
5. Perfilho do entendimento esposado pela referida Unidade Técnica. De fato, a celebração do convênio entre a FURG e a FAERGH poderia encontrar, a princípio, guarida na legislação específica (art. 1º, da Lei n.º 8.958/1994, regulamentado pelo art. 1º, do Decreto n.º 5.205/2004), não fosse a posterior subcontratação do objeto conveniado à empresa CND, caracterizando, inegavelmente, mero subterfúgio para acobertar a contratação da referida empresa, por inexigibilidade de licitação. Se à FURG interessava a implantação do Serviço de Diálise, por terceiros, deveria ter buscado no mercado empresa que pudesse oferecê-lo, mediante a realização da competente licitação. Ademais, os contratos administrativos são personalíssimos, não havendo previsão legal que autorize a subcontratação de outra entidade para a execução das atividades acordadas com fulcro nos dispositivos retromencionados, conforme pacificamente entendido por esta Corte de Contas nas deliberações colacionadas pela Secex/RS (Decisão Plenária n.º 284/1999 e Acórdãos Plenários n.ºs 153/2002, 777/2004, 1590/2004 e 545/2005, dentre vários outros).
6. É inadmissível a contratação de fundação de apoio para simplesmente intermediar eventuais contratações de serviços, aquisição de bens ou para executar atividades de cunho meramente administrativo.
[...]
6.1.1 Em suma, são exigidos, cumulativamente, que as instituições tenham a incumbência estatutária de promover a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e que os objetos dos termos firmados ou celebrados (contratos ou convênio) efetivamente refiram-se a essas atividades.
6.1.2 Paradigmática é a Decisão Plenária TCU n.º 655/2002 que elencou as condições indispensáveis para que as contratações da espécie sejam consideradas regulares:
“a1) a instituição contratada tenha sido criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico; e
a2) o objeto do contrato esteja diretamente relacionado à pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional;
b) a Fundação, enquanto contratada, deve desempenhar o papel de escritório de contratos de pesquisa, viabilizando o desenvolvimento de projetos sob encomenda, com a utilização do conhecimento e da pesquisa do corpo docente das IFES, ou de escritório de transferência de tecnologia, viabilizando a inserção, no mercado, do resultado de pesquisas e desenvolvimentos tecnológicos realizados no âmbito das universidades;
c) o contrato deve estar diretamente vinculado a projeto a ser cumprido em prazo determinado e que resulte produto bem definido, não cabendo a contratação de atividades continuadas nem de objeto genérico, desvinculado de projeto específico;
d) os contratos para execução de projeto de desenvolvimento institucional devem ter produto que resulte em efetivo desenvolvimento institucional, caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada;
e) a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância e conservação predial”.
[...]
8. Ante o exposto e acolhendo como razões adicionais de decidir a análise promovida pela Unidade Técnica, sou pela irregularidade das contratações em tela.
[...]
[ACÓRDÃO]
[...]
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
[...]
9.2. determinar à Universidade Federal do Rio Grande - FURG que:
9.2.1. não prorrogue, ao final de sua vigência (abril/2007), o Convênio n.º 012/2002, celebrado com a FAHERG;
9.2.2. envide esforços com vistas à implantação de serviço próprio de diálise ou, caso opte pela terceirização, realize o devido certame licitatório, sem a intermediação da FAHERG, prevendo, no contrato a ser firmado, o pagamento de aluguel pelo uso do espaço e o ressarcimento das despesas de água, energia elétrica e telefone a sua conta única; (grifos acrescidos)
Não restam dúvidas, portanto, de que é inadmissível a intermediação de fundação de apoio visando apenas à contratação de serviços. Porém não é só. Outros argumentos ainda apontam a ilicitude de convênios com esses contornos.
O Decreto nº 2.271, de 7.7.1997, veda expressamente a execução indireta das atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos de ente público ou que se insiram na área de sua competência legal (art. 1º, caput, e § 2º); proíbe, igualmente, a contratação que tenha por objeto exclusivo fornecimento de mão-de-obra (art. 4º, II); confira-se:
Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Art . 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:
[...]
II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra;
[...]
IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante. (grifos acrescidos)
Mais claramente, a Instrução Normativa da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP) nº 02, de 30.4.2008 (arts. 9º, I e II), delimita o campo no qual se admite a execução indireta de serviços da Administração, também conhecida como “terceirização”:
Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:
I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;
II - constituam a missão institucional do órgão ou entidade; (grifos acrescidos).
Embora o art. 20, § 2°, da LDO 2012 e o art. 9° da Instrução Normativa-SLTI/MP n° 2/2008 refiram-se à contratação de serviços, abrindo margem à interpretação de que se restringiriam às relações precedidas de licitação, não há dúvidas de que a vedação também se estende à celebração de convênios ou qualquer instrumento jurídico que viabilize a execução indireta de atividades da Administração. Isso porque se proíbe, de um modo geral, a transferência de atividades finalísticas e atos de gestão da Administração para particulares, pouco importando o meio pelo qual a “terceirização” irá se concretizar.
De modo semelhante, e até com maior razão, aplica-se aos convênios a norma que proíbe a contratação que tenha por objeto o exclusivo fornecimento de mão de obra, a saber, o art. 4º, II, do Decreto nº 2.271/1997.
Nessa linha de raciocínio, destaca-se o entendimento consolidado na Súmula n° 97 do Tribunal de Contas da União a respeito da utilização de fundações de apoio como mecanismo de aliciamento e arregimentação de mão-de-obra:
Súmula nº 97 – TCU
Ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do art. 3º da Lei nº 5.645, de 10/12/70 (Decreto-lei nº 200, de 25/02/67, art. 10, §§ 7º e 8º), não se admite, a partir da data da publicação do ato de implantação do novo Plano de Classificação e Retribuição de Cargos do Serviço Civil da União e das autarquias, a utilização de serviços de pessoal, mediante convênios, contratos ou outros instrumentos, celebrados com Fundações ou quaisquer entidades públicas e privadas, para o desempenho de atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo referido Plano. (grifos acrescidos)
É interessante ressaltar que não consta revogação expressa da Súmula nº 97 do TCU,[14] de modo que persiste a vedação para a utilização de serviços de pessoal, mediante convênios, celebrados com Fundações ou quaisquer entidades públicas e privadas, para o desempenho de atividades inerentes aos cargos abrangidos pelo Plano de Cargos e Salários do ente público concedente.
Destaca-se que eventual ausência de plano de cargos e salários do órgão não autoriza a conclusão de que teria caído por terra a vedação em discussão. Nessa hipótese, para tentar justificar a não incidência da vedação legal em comento, o órgão deve considerar as atividades que constituem a sua missão institucional, ou, em outras palavras, o conjunto de atividades que se inserem nos assuntos da sua área de competência, conforme se extrai do caput do art. 1º do Decreto nº 2.271/1997.
Abarcando a matéria em comento, têm-se os seguintes julgados do Tribunal de Contas da União:
Assuntos: CONTRATOS e PESSOAL. DOU de 31.07.2009, S. 1, p. 88. Ementa: determinação ao Departamento Nacional de Trânsito para que se abstenha de celebrar contratos cuja execução do objeto demande ações previstas em seu quadro funcional como atividade-fim (item 1.5.1.5, TC-007.077/2001-6, Acórdão nº 3.923/2009-1ª Câmara).
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da denúncia, com fundamento no art. 53 da Lei 8.443/92, c/c o art. 234 do Regimento Interno/TCU;
9.2. determinar à 5ª Secex que promova, nos termos do art. 43, inciso II, da Lei 8.443/92, c/c o art. 250, inciso IV, do Regimento Interno/TCU, as seguintes audiências:
9.2.1. celebração do Convênio 380/2005, cujo objeto constitui terceirização indevida de atividades finalísticas do Ministério do Turismo, contrariando o art. 1º do Decreto 2.271/97 e jurisprudência consolidada deste Tribunal (Acórdãos 256/2005, 1.631/2005, 850/2006, 1.520/2006, todos do Plenário):
9.2.1.1. Sra. Carla Maria Naves Ferreira, então Diretora do Departamento de Qualificação e Certificação e de Produção Associada ao Turismo, por se manifestar de acordo com o plano de trabalho apresentado e com a Nota Técnica 47/DCPAT/SPDT/MTur, pela aprovação da proposta referente ao convênio; [...] (Acórdão nº 1852/2008-TCU-Plenário)
Assunto: CONSULTORIA. DOU de 08.08.2008, S. 1, p. 144. Ementa: o TCU determinou à CAPES que, por ocasião da contratação de consultores/consultorias, instruísse todas as contratações de consultores com justificativas aptas a comprovar que as tarefas que seriam executadas não estariam abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, nem se constituiriam em atividade principal da área de competência legal do órgão ou entidade (item 3.2.1, TC-020.252/2007-2, Acórdão nº 2.383/2008-TCU-1ª Câmara).
DOU de 25.03.2008, S. 1, p. 98 – o TCU determinou à ELETRONORTE que, nas contratações de serviços terceirizados, observasse o disposto no art. 1º, § 2º, do Decreto nº 2.271/1997, bem como nos Acórdãos nºs 2646/2007-TCU-Plenário e 2084/2007-TCU-Plenário, e não incluísse no objeto da contratação atividades não passíveis de terceirização, que são contempladas pelo plano de cargos da entidade (item 9.3, TC-020.314/2006-9, Acórdão nº 449/2008-TCU-Plenário).
DOU de 30.08.2006, S. 1, p. 156 – o TCU determinou a uma entidade federal que evitasse transferir a terceiros atribuições relativas ao planejamento e à definição de estratégias referentes às suas competências institucionais (item 9.2.15, TC-013.140/2005-0, Acórdão nº 1.499/2006-TCU-Plenário).
CONSULTORIA. DOU de 27.03.2006, S. 1, p. 77. Ementa: não se deve fazer uso da contratação de consultoria quando o objeto do contrato se constituir de tarefa contida nas atribuições da unidade (órgão ou entidade) ou quando não consistir em serviço técnico profissional especializado, previsto no art. 13 da Lei 8.666/93 (item 1.3, TC-006.695/2005-5, Acórdão nº 561/2006-TCU-1ª Câmara). (grifos acrescidos)
Sobre o tema, recentemente foi proferido o Acórdão n° 1618/2012, no qual o Plenário do Tribunal de Contas da União se baseou em auditoria que apontou a utilização do convênio para prestação de serviços que deveriam ser contratados por meio de licitação e a terceirização irregular de mão de obra; confira-se:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária [...], determinar à Secretaria de Portos – SEP que:
9.1. no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, proceda ao encerramento do Convênio 756498/2011 (Processo 00045.0002442/2011-35) com a Fundação Ricardo Franco – FRF, realizando, caso entenda necessária a continuidade da execução de seu objeto, o respectivo procedimento licitatório;
9.2. no prazo de 90 (noventa) dias, elabore plano de ação a ser seguido pelo órgão, com definição de datas de início e de fim dos trabalhos, contemplando a realização de estudos devidamente fundamentados com vistas ao atingimento dos seguintes objetivos e/ou metas:
9.2.1. especificação e detalhamento das atividades a cargo dos diversos setores da Secretaria;
9.2.2. definição de suas necessidades permanentes de recursos humanos, notadamente no que tange à execução de suas atividades finalísticas;
9.2.3. plano de contratação de pessoal efetivo próprio, de acordo com os elementos e parâmetros definidos nos estudos;
9.2.4. definição de um cronograma de substituição de pessoal irregularmente terceirizado, com base nas ações acima indicadas;
9.3. tão logo concluída a elaboração dos estudos especificados no item anterior, submeta-os à consideração e deliberação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP);
9.4. realize, por ocasião do repasse da próxima parcela de recursos do Convênio 756498/2011, a compensação dos valores transferidos a maior ao convenente por conta da incidência indevida do percentual de 6% sobre o custo da mão de obra vinculada à avença, a título de dissídio, a partir do mês de outubro de 2011;
9.5. encaminhe cópia do presente relatório ao gabinete do Exmo Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico, em atendimento à sua solicitação;
9.6. encaminhar cópia da deliberação que vier a ser adotada nestes autos, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentarem, à Casa Civil da Presidência da República e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;
9.7. arquive o presente processo após as devidas comunicações. (grifos acrescidos)
Para evitar o surgimento de relações jurídicas caracterizadas como terceirização ou mesmo quarteirização ilegal, caber recomendar ao gestor certificar nos autos o seguinte:
(i) o pessoal da fundação privada e os profissionais por ela contratados somente desempenharão atividades que, comprovadamente, não possam ser realizadas pelo pessoal em exercício no órgão público (art. 20, § 2°, Lei n° 12.465/2011);
(ii) o convênio não tem por objeto o exclusivo fornecimento de mão de obra (art. 4º, II, Decreto nº 2.271/1997), mas de fato envolve um regime de mútua colaboração para a consecução de um objetivo comum;
(iii) o pessoal da fundação privada e os profissionais por ela contratados não desempenharão atividades próprias do órgão estatal, assim definidas no seu plano de cargos e salários, ou que constituam sua missão institucional, mas apenas atividades que se caracterizem como acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de sua competência legal (art. 37, II, CF; art. 1°, § 2°, Decreto nº 2.271/1997; art. 9°, I e II, IN/SLTI-MP n° 02/2008);
(iv) alternativamente ao ponto anterior, que a situação se enquadra nas exceções admitidas pelo § 2º do art. 1º do Decreto nº 2.271/1997;
(v) o pessoal da fundação privada ou eventuais profissionais por ela contratados não desempenharão atividades estranhas às previstas no Plano de Trabalho; e
(vi) não haverá subordinação trabalhista entre os profissionais contratados e o órgão público (art. 4º, IV, Decreto nº 2.271/97; e Enunciado nº 331 do TST[15]).
Sobre o tema, e na linha do exposto, o Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos (DECOR), órgão da Advocacia-Geral da União com atribuições de orientar e coordenar os trabalhos das Consultorias Jurídicas, especialmente no que se refere à uniformização da jurisprudência administrativa (art. 14, Decreto nº 7.392, de 13.12.2010), emitiu a NOTA DECOR/CGU/AGU nº 148/2008 e a NOTA DECOR/CGU/AGU nº 318/2008-JGAS, cujos principais excertos se transcrevem abaixo:
NOTA DECOR/CGU/AGU N.º 148/2008
No âmbito da administração, o fato de integrar o plano de cargos, ainda que como atividade-meio, tem o mesmo significado de imprescindibilidade e permanência que no âmbito trabalhista em geral possui a condição de integrante da atividade fim. Com efeito, se há cargos, empregos ou funções no plano próprio, é porque são necessários em caráter permanente, e o caminho para atender às necessidades da administração, quanto aos mesmos, não é a contratação de serviços comuns ou gerais, nos termos do inciso XXI, do art. 37, da Carta, mas a realização de concursos nos termos do inciso II do mesmo dispositivo, ou contratação excepcional, por prazo determinado, nos termos do inciso IX, do mesmo art. 37.
O princípio subjacente à lógica da terceirização é de que existe uma série de tarefas que o Estado pode dirigir sem as executar diretamente. Isso não significa, no entanto, que todas as atividades materiais acessórias possam ser indistintamente terceirizadas, notadamente se na estrutura administrativa do Poder Público existirem cargos legalmente criados que se destinem a atender àquelas necessidades específicas. Nessa hipótese, ainda que constitucionalmente admissível, a terceirização da atividade estará inviabilizada, fugindo ao poder discricionário do administrador a sua implantação.
Constatando-se que os serviços a serem terceirizados correspondem a tarefas permanentes, contínuas, inerentes e indispensáveis à atividade-fim da Administração, ainda que seja realizada licitação, a contratação é tida por ilegal, importando em violação do dever de realizar concurso.
Portanto, esse esboço demonstra que, para fins de contratação de serviços na Administração Pública, a diferenciação entre atividade acessória e atividade principal não é decisiva. Tudo irá depender se a atividade a ser contratada trata-se ou não de atividade inserida em alguma categoria funcional do órgão, ou se refere a atribuição legal, para evitar terceirização de serviços, que legalmente deverá ser executados por servidores públicos concursados. [...]
Por outro lado, não se pode olvidar a regra do art. 1º, § 2º do Decreto n.º 2.271/97, que prevê a possibilidade da contratação, cujos cargos tenham sido extintos, total ou parcialmente. [...]
[...] para os fins legais, o que importa não é a nomenclatura utilizada, e sim a atividade executada. Nesse linha, forçoso reconhecer a prevalência da regra que proíbe taxativamente a execução indireta das atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade. [...]
[...] não é demais destacar a importância da justificativa do Administrador, para os fins de contratação de serviços. A justificativa é elemento fundamental na apreciação de tais contratações, por isso, deve ser completa. A simples alegação de necessidade do atendimento do serviço público, não é suficiente para elidir a observância de outros requisitos essenciais. Deve-se atentar, por exemplo, para uma descrição minuciosa dos cargos e funções públicas existentes no órgão, detalhando, se possível, as atribuições específicas de cada um, bem assim o quantitativo exato deles, para permitir uma avaliação mais adequada, a teor do que disciplina a Lei.
[...] é importante destacar que quando autorizada a contratação direta, ou seja, a terceirização, não poderá burlar, além da exigência constitucional do concurso público as regras relativas à relação de trabalho. [...]
Com efeito, a ausência de pessoal concursado, necessário a atender à demanda do serviço não poderá servir de supedâneo às contratações de serviços, via terceirização. Havendo coincidência entre as atribuições a serem terceirizadas com aquelas inerentes aos cargos que integram o plano de classificação de cargos ou assunto que constitui área de competência legal do órgão, de caráter contínuo e permanente, justifica-se, pois, a realização de concurso público, conforme determina o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e não a realização de contrato visando a prestação de serviços. [...]
[...] Cada órgão apresenta peculiaridades próprias, e nesta senda, nem sempre, a solução dada a um servirá para o outro. Desta forma, reconhece-se como fundamental o cotejo entre as atividades a serem contratadas com aquelas legalmente estabelecidas pelo órgão.
NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 318/2008-JGAS
“Parece-me claro, em face do que preceituam o art. 37, II, da Constituição Federal, e o art. 1º, §2º do Decreto n.º 2.271/97, ser terminantemente proibida a contratação de mão-de-obra terceirizada para a realização de atividades inerentes aos ocupantes de cargos, empregos e funções públicas na Administração Pública Federal [...].
Dessas manifestações do DECOR, merece especial destaque a parte na qual ficou sedimentado o entendimento de que a carência de pessoal concursado não pode justificar a terceirização de mão de obra.
E, se a carência de pessoal concursado no âmbito de determinado órgão não pode justificar a terceirização de mão de obra via licitação, com maior razão merece censura a quarteirização viabilizada pela intermediação de fundação privada, em que as providenciais “amarras” do certame licitatório acabam por ser contornadas.
Por oportuno, cumpre destacar que a terceirização, independentemente do meio pelo qual se concretize, é proibida quando há coincidência entre as funções dos profissionais contratados e as atribuições inerentes aos cargos que integram o plano de cargos do órgão ou entidade, ou, ainda, quando as atividades terceirizadas constituam a missão institucional ou se insiram na área de competência legal do ente público interessado nos serviços.
Dito de outro modo, somente se admite a execução indireta de atividades administrativas, por meio de contrato precedido de licitação, no que diz respeito a atividades que se caracterizem como acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão. Nessa linha, sequer as atividades-meio que estejam estruturadas em carreira própria podem ser objeto de convênios, conforme apontou a Consultoria-Geral da União.
Por oportuno, vale citar a existência de Conciliação Judicial firmada pela União e o Ministério Público do Trabalho no sentido de que a Administração Pública Federal contrate serviços terceirizados apenas nas hipóteses autorizadas pelo Decreto nº 2.271/1997, sob pena de multa diária em caso de descumprimento (Termo de Conciliação Judicial – Processo nº 00810-2006-017-10-00-7).
Assim, cabe ao advogado alertar o gestor público quanto à existência de óbices jurídicos à pretensão de celebrar convênio com arranjo como esse, preferencialmente condicionando o reconhecimento da regularidade jurídica do procedimento ao atendimento das recomendações que lhe compete fazer.
Numa postura proativa, ainda incumbe ao órgão de assessoramento jurídico propor alternativas juridicamente viáveis, tais como: (i) a realização de concurso público (art. 37, II, CF); (ii) a contratação temporária (art. 2º, VI, “i”, Lei nº 8.745/93[16]); (iii) a contratação, via procedimento licitatório, de serviços técnicos profissionais especializados (art. 13, Lei nº 8.666/93); e (iv) a contratação, por licitação, de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão (Decreto nº 2.271/97).