2 Verificação da presença dos elementos característicos do instrumento
A marca distintiva dos convênios é a conjugação de esforços (mútua colaboração) para a consecução de um objetivo comum dos partícipes (busca por um resultado comum), segundo se extrai da definição contida no art. 1º, § 1º, I, do Decreto nº 6.170, de 25.7.2007.
À míngua de tais elementos fundamentais, não é possível reconhecer a autêntica conformação de certa relação jurídica ao padrão dos convênios, sendo provável que se trate de objeto cuja contratação é passível de licitação.
A tais características, a doutrina acrescenta outras, como a ausência de preço ou de remuneração em favor do convenente. Confira a lição de Jorge Miranda Ribeiro e Maria Mota Pires[17] a respeito do tema:
[...] ao considerar o interesse das partes - oposto no contrato e convergente ou comum no convênio - acrescentam outras: a) os conveniados devem ter objetivos institucionais comuns; b) os partícipes devem objetivar um resultado comum; c) não há preço ou remuneração; há mútua colaboração, que implica repasse de verbas, de uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis e até de know-how; d) não se fala em partes, pois não há pretensões diversas; há partícipes com as mesmas pretensões; e) ausência de vínculo contratual, de cláusula de permanência obrigatória, de sanções de inadimplência. (grifos acrescidos)
Em síntese, podem-se enumerar os seguintes requisitos para a caracterização do convênio: (i) objetivo comum; (ii) mútua colaboração; e (iii) ausência de remuneração.
Para aferir o interesse de um ente em torno de determinado objeto é preciso identificar quais são as suas atribuições institucionais.
Com efeito, as atribuições e objetivos institucionais do pretenso convenente podem indicar que a parceria envolve um objetivo comum e, no caso de entes públicos, talvez até faça presumir a capacidade técnica e operacional do parceiro.
Por outro lado, o ato constitutivo de uma fundação privada não tem o condão de esclarecer se, de fato, determinada relação jurídica se baseia num regime de mútua colaboração.
Em outras palavras, não basta a afinidade entre as atribuições institucionais dos partícipes, é preciso que o arranjo concebido para a relação jurídica contemple, na prática, um regime de mútua colaboração.
Além do conjunto de responsabilidades que se atribui a cada partícipe na minuta do convênio, duas circunstâncias evidenciam a efetiva caracterização da mútua colaboração: uma delas é o aporte da contrapartida da convenente e a outra é a ausência de remuneração em seu favor.
No caso concreto em que se baseia o presente estudo, a minuta do convênio atribuiu à convenente a responsabilidade pela execução do objeto e estabeleceu que a sua contrapartida dar-se-ia na forma de serviços. Previu, ainda, por força do arts. 24, § 2°, e 43, III, da Portaria Interministerial nº 507/2011, que o valor da contrapartida seria aferido segundo o previsto no Plano de Trabalho.
Por outro lado, o Plano de Trabalho contemplou item que depunha contra a real caracterização da mútua colaboração, a saber, aquele que autorizava o ressarcimento de “despesas administrativas” em termos percentuais do valor do convênio (10%), totalizando estipêndio em cifra considerável em benefício da convenente.
Com efeito, ao prefixar no Plano de Trabalho o valor do ressarcimento de “despesas administrativas” em 10% do valor do convênio, o gestor público acabou por autorizar verdadeiro pagamento de remuneração ou mesmo de taxa de administração à fundação convenente, em situação que não coaduna com o regime de mútua colaboração e com a vedação expressa do art. 52, parágrafo único, da Portaria Interministerial nº 507/2011.[18]
A esse respeito, Maria Sylvia Di Pietro[19] salienta que “no convênio não se cogita de preço ou remuneração, que constitui cláusula inerente aos contratos”, na medida em que, nesse tipo de instrumento, o regime é o da mútua colaboração.
E nem se diga que o parágrafo único do art. 52 da Portaria Interministerial nº 507/2011 ampara essa prática, pois a permissão para acolher despesas administrativas conferida por essa norma diz respeito aos custos operacionais a serem efetivamente suportados pelo parceiro privado na implementação do objeto do convênio e deveria constituir item detalhado da planilha de preços proposta pela pretensa convenente.
Registre-se, ainda, que o limite de 15% fixado na referida norma não permite que o valor do ressarcimento das despesas administrativas seja calculado pela incidência de um percentual aleatório sobre o valor do convênio.
O art. 52, parágrafo único, da Portaria Interministerial nº 507/2011 apenas limita o ressarcimento a 15% do valor do convênio, sem afastar a correlação lógica que deve existir entre o valor de tal ressarcimento e os custos operacionais detalhados na planilha de preços proposta pela convenente e aprovada pela concedente.[20]
É remansosa a jurisprudência do Tribunal de Contas da União rechaçando a remuneração de fundações ou o pagamento de taxa de administração calculada com base no valor do convênio, senão vejamos:
[RELATÓRIO]
3.8.4. A questão da cobrança de taxa de administração já foi amplamente discutida em Decisões da Corte de Contas, quando a relação entre uma instituição federal e uma fundação de apoio se dá mediante convênio, sendo invariavelmente contestada a sua prática.
3.8.5. Observa-se nos casos concretos dos ajustes entre as IFEs e suas Fundações de Apoio, que independentemente do apoio que estas últimas prestem, na execução dos projetos, a maior parte dos serviços a serem executados são terceirizados.
3.8.6. O convênio tem como princípio a conjunção de interesse comum, em síntese, que, em síntese, se concretiza com a feitura do objeto; enquanto nos contratos de um lado há o interesse de que o objeto se realize e do outro o mesmo interesse, todavia para satisfazer, no final, a partir da concretização do objeto, a remuneração por tal execução, incluídos nessa remuneração, taxa de administração, lucro, etc.
[...]
3.8.10 Todavia, tal taxa de administração deve fazer parte do detalhamento da planilha de preços a serem cobrados de forma a que a Administração Pública possa verificar a sua compatibilidade com os preços de mercado, porquanto, não haveria lógica existir uma Lei que permitisse a contratação direta com dispensa de licitação a uma Fundação que viesse a cobrar preços superiores aos praticados no mercado, auferisse faturamento que venha a declarar como decorrentes da cobertura dos custos de sua manutenção (taxa de administração) subcontratasse os serviços, livre da concorrência e ainda assim fazê-lo por preço superior a de outros possíveis interessados, que por fim poderiam dar apoio aos projetos de interesse das instituições federais de ensino, quiçá com qualidade até mesmo superior.
3.8.11. Importante ainda destacar que nas situações em que o ajuste venha a ser o convênio, devem ser aplicadas às disposições da Lei nº 8.666/93, art. 116, combinado com a Lei nº 8.958/94, art. 3º, inciso I."
3.8.12. Acórdão 2448/2007-2ª Câmara proferido no TC 013.996/2003-2, determinou à Universidade Federal Fluminense no seu item 9.4.5. que:
9.4.5. exclua, nos contratos celebrados com Fundação Euclides da Cunha, o pagamento de taxa de administração, devendo a retribuição pelos custos operacionais suportados pela Fundação constituir item devidamente detalhado da planilha de preços apresentada;
[...]
[ACÓRDÃO]
[...]
9.7 determinar à Universidade Federal do Amazonas que:
9.7.1 proceda à revisão de todos os pactos firmados com a UNISOL, para adequá-los às Leis 8.666/1993 e 8.958/1994 e às determinações do Tribunal de Contas da União;
[...]
9.7.5 exclua, nos contratos celebrados com a UNISOL, o pagamento de taxa de administração, devendo a retribuição pelos custos operacionais suportados pela Fundação constituir item devidamente detalhado da planilha de preços apresentada; (Acórdão nº 429/2010-2ª Câmara, Rel. Ministro Aroldo Cedraz)
9.1. [...] conhecer da presente Representação, para, no mérito, considerá-la procedente;
[...]9.3. determinar à Fundação Universidade de Brasília FUB que:9.3.1. adote as providências necessárias, [...] no prazo de 30 (trinta) dias, para a celebração de termo de aditamento ao contrato firmado com a Fundação Universitária de Brasília, referente ao Processo nº 23106.006929/2007-07, que especifique os serviços de apoio logístico a serem prestados pela fundação e os serviços a serem contratados junto a terceiros, fazendo constar os quantitativos e respectivos valores, indicando, por exemplo, a quantidade de passagens aéreas e horas de consultores, e restrinja a remuneração da fundação de apoio ao preço certo dos serviços de apoio logístico efetivamente prestados, vedada a estipulação em percentual da despesa a ser realizada, conforme item 9.1.6 do Acórdão nº 1233/2006-P;
[RELATÓRIO]3.23 As atividades de apoio são acessórias e podem compreender a contratação de pessoas físicas ou jurídicas, pagamento de bolsas de pesquisa, dentre outras. No entanto, o contrato da instituição de ensino com a fundação de apoio não prescinde da especificação de tais atividades e da previsão da respectiva remuneração em valor correspondente ao preço certo do serviço de apoio, vedada a estipulação em percentual da despesa a ser realizada.
(Acórdão nº 2848/2008-Plenário, Rel. Ministro Benjamin Zymler) (grifos acrescidos)
[Trata-se embargos de declaração opostos contra Acórdão que negou provimento a de pedido de reexame interposto contra Acórdão proferido em auditoria realizada com o objetivo de verificar a conformidade de contratos firmados nas áreas de publicidade e propaganda, bens e serviços de informática, serviços de engenharia e contratação de navios].[VOTO][...] restou devidamente evidenciado que a contratação da [Fundação] mediante o Termo de Cooperação 4600001949 deveria ser precedida de licitação. [...]
'Outra irregularidade apontada no citado relatório refere-se à não execução do objeto contratado pela aludida fundação, com cobrança indevida de taxa de administração. Observa-se que parte da equipe de auditoria realizou visita técnica à [Fundação] [...], sendo informado aos auditores pelo [omissis], responsável por essa Fundação, que o trabalho não fora desenvolvido diretamente por eles, mas pela empresa [contratada], conforme atestam o convênio e o termo aditivo a este celebrados entre ambos, [...];
Examinando esse termo aditivo, [...], constata-se que cada uma das 5 (cinco) etapas do projeto sob a responsabilidade da [Fundação] [...] foi executada, de fato, pela [contratada], cabendo, em cada fase, a esta um valor correspondente à 90% do previsto no Contrato nº 4600001949 para pagamento à Fundação pela Transpetro. Pode-se verificar que a [Fundação] atuou, nesse episódio, apenas como intermediária.
Ademais, os 10% que ficaram a cargo da [Fundação], no valor total de R$ 98.900,00 (noventa e oito mil e novecentos reais), caracterizam nítida taxa de administração cobrada pela Fundação, fato este que enseja de plano débito a ser ressarcido à Transpetro por caracterizar enriquecimento sem causa por parte da [Fundação], visto que repassou toda a execução do objeto à empresa [contratada], atuando, sem necessidade, como mera intermediária, onerando o valor contratado. (Acórdão nº 1903/2008-2ª Câmara, Rel. Ministro Benjamin Zymler) (grifos acrescidos)
Tomada de Contas Especial. Irregularidades na aplicação de recursos federais descentralizados por meio do Sistema Único de Saúde - SUS para o Município. Pagamento de taxa de administração]
[ACÓRDÃO]9.10. nos termos do art. 12, inciso IV, da Lei 8.443/92, seja determinado à Prefeitura Municipal de Caicó/RN que
[...]9.10.3. na execução de contratos ou instrumentos similares, custeados no todo em parte com recursos repassados pela União, abstenha-se de pagar taxas de administração ou outros adicionais não previstos em cláusula contratual ou vedados pela Portaria Interministerial nº 127/2008, dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão; da Fazenda e do Controle e da Transparência;
[VOTO]39. Pelas razões expendidas na instrução de fls. 411 a 430 (parcialmente reproduzida no relatório precedente), entendo que as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [omissis 1 e 2] não descaracterizam as seguintes irregularidades (relação inclusa na proposta de encaminhamento constante da última instrução):
[...]b) pagamentos indevidos, no âmbito do Contrato 108/94, assinado com a [cooperativa], a título de Taxa de Administração de 10%, sem previsão contratual (itens 7.1.1 e 7.2.1 - fl. 421); (Acórdão nº 3131/2010-2ª Câmara, Rel. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti) (grifos acrescidos)
Essa impressão negativa ganha ainda mais força quando a fundação privada, como ocorreu no caso, não executa o objeto do convênio com o seu próprio pessoal, mas terceiriza, ou melhor, quarteiriza o desempenho das atividades voltadas à consecução do objetivo perseguido na espécie.
Portanto, o advogado público deve estar atento quanto a eventual item do Plano de Trabalho intitulado “despesas administrativas”, a fim de evitar que seu montante seja calculado pela simples incidência de um percentual sobre o valor do convênio, caracterizando verdadeira remuneração da convenente, em subversão à lógica da mútua colaboração.
Em suma, o pagamento de remuneração à convenente, além de contrariar o pressuposto negativo[21] para a caracterização de convênios - inexistência de preço ou remuneração -, corrobora a impressão de que na situação em comento não houve propriamente o intuito de recíproca cooperação para a realização de um objetivo comum, mas tão somente a contratação direta de pessoa jurídica para o desempenho de certa atividade – fornecimento de mão de obra –, sendo que, para tanto, a Constituição exige a observância da Lei nº 8.666/1993.[22]
Com efeito, segundo os julgados do TCU acima colacionados, o pagamento de remuneração à fundação é mais reprovável quando a execução do objeto é transferida a outrem.
Não por acaso, a Portaria Interministerial nº 507/2011, em seu art. 60,[23] exige que a entidade privada sem fins lucrativos convenente execute diretamente o objeto da parceria, salvo nas hipóteses admitidas pela norma.
O fato é que a convenente deve dar sua parcela de contribuição na consecução do objetivo perseguido na espécie (recíproca cooperação), sem limitar sua atuação ao papel de mero fornecedor de mão-de-obra, entendido como aquele que apenas seleciona, contrata os profissionais e promove a gestão correlata, sobretudo quando ainda recebe algum tipo de remuneração pelo desempenho dessas atividades.
Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do TCU:
[ACÓRDÃO]
[...] 8.1 determinar à [...] que, em futuros ajustes, observe o art. 48, caput e §1º do Decreto n.º 93.872/86, de maneira que a celebração de convênios seja utilizada tão-só para a execução de serviços de interesse recíproco desse Ministério e do ente conveniado, e não para a contratação de prestação de serviços, bem como observe o art. 116 da Lei nº 8.666/93, que submete a celebração de convênio à aprovação prévia do competente plano de trabalho. (Decisão n.º 118/2000 - Plenário, Relator Min. Humberto Souto. Processo TC n.º 014.137/1992-2, DOU de 20.03.2000) (grifos acrescidos)
Diante desse contexto, cabe ao órgão jurídico propor a reformulação do Plano de Trabalho quanto ao item que eventualmente admita a remuneração da convenente com base no valor do convênio, além de alertar o gestor público acerca dos seguintes pontos:
(i) a convenente deve, de fato, dar sua parcela de contribuição na consecução do objetivo perseguido na espécie (recíproca cooperação), sem limitar sua atuação ao papel de mero fornecedor ou agenciador de mão-de-obra, assim entendido aquele que apenas seleciona e contrata os profissionais, promovendo a gestão correlata; e
(ii) a convenente não pode ser remunerada com base no valor do convênio, admitindo-se apenas o ressarcimento das despesas operacionais por ela a serem suportadas, conforme detalhamento da planilha de preços aprovada pela concedente.
Resumindo as observações contidas neste estudo, sugere-se a adoção das seguintes providências pelos órgãos jurídicos consultivos responsáveis pelo exame da minuta de convênios:
a) examinar a legalidade do objeto de convênios e instrumentos congêneres, verificando não apenas a sua conformidade, em abstrato, com o ordenamento jurídico pátrio, mas também a compatibilidade do arranjo de certa relação jurídica com as peculiaridades dos ajustes dessa natureza;
b) solicitar ao gestor público, quando necessário, maior clareza, precisão e detalhamento na descrição do objeto na minuta do convênio, no Plano de Trabalho e no Projeto Básico/Termo de Referência;
c) recomendar ao gestor público, quando for o caso, a instauração de procedimento licitatório para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados, nos termos do art. 13 da Lei nº 8.666/1993, sem prejuízo da comprovação de que trata o art. 20, § 2º, da Lei nº 12.465/2011;
d) no caso de convênios ou instrumentos congêneres cujo objeto envolva prestação de serviços, condicionar o reconhecimento da regularidade jurídica do procedimento à demonstração, por parte do gestor público, de que:
d.1) a entidade privada sem fins lucrativos convenente executará diretamente o objeto da parceria, salvo nas hipóteses excepcionais admitidas pela Portaria Interministerial que disciplina a transferência de recursos da União mediante convênios (art. 60, Portaria Interministerial n° 507/2011);
d.2) o pessoal da convenente ou eventuais profissionais por ela contratados somente desempenharão atividades que, comprovadamente, não possam ser realizadas pelo pessoal em exercício no órgão (art. 20, § 2°, Lei n° 12.465/2011);
d.3) o instrumento não tem por objeto o exclusivo fornecimento de mão de obra (art. 4º, II, Decreto nº 2.271/1997), mas de fato envolve regime de mútua colaboração para a consecução de um objetivo comum;
d.4) o pessoal da convenente ou eventuais profissionais por ela contratados não desempenharão atividades próprias do ente público, assim definidas no seu plano de cargos e salários, ou que constituam sua missão institucional, mas apenas atividades que se caracterizem como acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão (art. 37, II, CF; art. 1°, § 2°, Decreto nº 2.271/1997; art. 9°, I e II, IN/SLTI-MP n° 02/2008);
d.5) o pessoal da convenente ou eventuais profissionais por ela contratados não desempenharão tarefas estranhas ao previsto no Plano de Trabalho; e
d.6) não haverá subordinação trabalhista entre os profissionais contratados e a SEP/PR (art. 4º, IV, Decreto nº 2.271/97; e Enunciado nº 331 do TST).
e)propor alternativas juridicamente viáveis para contornar eventual problema da carência de pessoal no âmbito do órgão ou entidade, como: (i) a realização de concurso público (art. 37, II, CF); (ii) a contratação temporária (art. 2º, VI, “i”, Lei nº 8.745/93[24]); (iii) a contratação, via procedimento licitatório, de serviços técnicos profissionais especializados (art. 13, Lei nº 8.666/93); e (iv) a contratação, por licitação, de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão (Decreto nº 2.271/97);
f) verificar, no caso concreto, a presença dos elementos característicos dos convênios (objetivo comum, mútua colaboração e ausência de remuneração), alertando o gestor público em relação aos seguintes pontos quando se tratar de ajuste envolvendo prestação de serviços:
f.1) o convenente deve, de fato, dar sua parcela de contribuição na consecução do objetivo perseguido na espécie (recíproca cooperação), sem limitar sua atuação ao papel de mero fornecedor ou agenciador de mão-de-obra, assim entendido aquele que apenas seleciona e contrata os profissionais, promovendo a gestão correlata.
g) recomendar a exclusão de qualquer disposição da minuta do instrumento ou item do Plano de Trabalho que autorize a remuneração da convenente, notadamente quando o respectivo cálculo se der pela incidência de percentual sobre o valor do convênio; e
h) recomendar que os custos operacionais a serem suportados pela convenente sejam detalhados na planilha de preços apresentada, para fins de ressarcimento, sem prejuízo da respectiva prestação de contas ao final.